1Ob105/99v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner in der Rechtssache der klagenden Partei Günter J*****, vertreten durch Dr. Werner Heissig, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1) Dipl. Ing. Alexander K*****, Lehrer, und 2) Eveline K*****, beide vertreten durch Dr. Walter Strigl und Dr. Gerhard Horak, Rechtsanwälte in Wien, wegen 881.000 S sA infolge außerordentlicher Revision der beklagten Parteien (Revisionsinteresse 500.000 S sA) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 22. Dezember 1998, GZ 11 R 104/98i-49, womit infolge der Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 19. März 1998, GZ 10 Cg 307/94d-40, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, daß das Ersturteil - unter Einschluß seiner bereits rechtskräftigen und daher unberührt bleibenden Teile - insgesamt wie folgt zu lauten hat:

"Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei 360.000 S samt 4 % Zinsen seit 3. Jänner 1995 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Dagegen wird das Mehrbegehren, die beklagten Partei seien zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei weitere 521.000 S samt 12 % Zinsen seit 1. Juni 1994, 12 % Zinsen aus 360.000 S vom 1. Juni 1994 bis 2. Jänner 1995 und weitere 8 % Zinsen aus 360.000 S ab 3. Jänner 1995 binnen 14 Tagen zu bezahlen, abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, jeder der beklagten Parteien je die Hälfte der mit insgesamt 38.711,02 S bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu bezahlen."

Die klagende Partei ist schuldig, jeder der beklagten Parteien je die Hälfte der mit 14.557,03 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagten erwarben vom Kläger mit Kaufvertrag vom 11. April 1989 um je 450.000 S je 200/3982 Miteigentumsanteile an einer Liegenschaft mit Haus in Wien-Wieden, um dort den Dachboden des Hauses auszubauen und daran Wohnungseigentum zu begründen. Sie waren damals Gesellschafter einer GmbH, die mit Computern und "Elektronik" handelte. Der Erstbeklagte war deren Geschäftsführer mit einem Nettoeinkommen von 50.000 S bis 70.000 S monatlich, die Zweitbeklagte Angestellte mit einem Nettoeinkommen von 20.000 S monatlich, jeweils 12 mal jährlich. Die Kosten des Dachbodenausbaus waren mit 6 Mio S veranschlagt. Die Beklagten verfügten über Barmittel von 2 Mio S bar und einen "zuteilungsreifen Bausparvertrag" über 1,5 Mio S; der Rest von 2,5 Mio S sollte "kreditfinanziert" werden.

Der Verfasser des Kaufvertrags vom 11. April 1989, ein Rechtsanwalt, war Beauftragter beider Vertragsteile. Der Kläger war aufgrund seiner Erfahrungen, "aber auch, um die Beeinträchtigungen des Hauses möglichst gering zu halten, an einem zügigen Dachbodenausbau interessiert". Deshalb einigten sich die Streitteile im Kaufvertrag auf folgende Regelung:

"VII.

Die Schaffung der Eigentumswohnung aus dem gesamten derzeitigen Dachgeschoß unter Einbeziehung der derzeit an eine Partei namens...vermieteten Wohnung im obersten Wohngeschoß des Hauses erfolgt ausschließlich auf Kosten der Käufer. Dies gilt auch dann, wenn aus Anlaß dieses Ausbaues Investitionen in anderen Teilen des Hauses notwendig werden, die zum Vorteil anderer Miteigentümer gereichen, wie statische Verbesserungen, Dachneueindeckungen, Leitungs- verstärkungen und ähnliches.

Durch den Ausbau darf in die Rechte der übrigen Miteigentümer des Hauses sowie von Mietern nicht eingegriffen werden. Die Ausbauarbeiten einschließlich aller damit verbundenen Umgestaltungsarbeiten sind fachlich einwandfrei auszuführen und zu beenden.

Soweit andere Teile des Hauses für den Ausbau herangezogen werden, einschließlich für Lagerung und Transport, ist ehemöglichst der frühere Zustand wieder herzustellen, was auch die entsprechenden Reinigungsarbeiten inkludiert.

Die Käufer haften für alle durch den Umbau verursachten Schäden und Nachteile, auch wenn diese durch die Ausbauarbeiten lediglich mitverursacht sein sollten und zwar unabhängig davon, durch wen derartige Schäden und Nachteile verursacht wurden und unabhängig von irgendeinem Verschulden.

Die Käufer verpflichten sich, für diese Haftung eine angemessene Versicherung abzuschließen, den Verkäufer und die übrigen Miteigentümer des Hauses über Verlangen hinsichtlich der einzelnen Ausbauarbeiten und die damit im Zusammenhang beschäftigten Vertragspartner zu informieren und über Verlangen allfällige Ersatzansprüche gegen die Vertragspartner oder sonstige am Ausbau Beteiligte an den Verkäufer bzw. an die übrigen Miteigentümer des Hauses abzutreten. Die Abtretung aus der erwähnten Versicherung sind (richtig offenkundig: ist) jedoch nur insoweit vorzunehmen, als dies der Versicherungsvertrag zuläßt.

VIII.

Die Um- und Ausbauarbeiten sind, soweit dadurch die übrigen Teile des Hauses beeinträchtigt werden, innerhalb von zwölf Monaten ab Arbeitsbeginn der Professionisten zum Abschluß zu bringen. Längstens aber bis 31. 10. 1991.

Für jeden Tag der Überschreitung der Bauzeit über die zwölf Monate ab Arbeitsbeginn hinaus oder über den 31. 10. 1991 hinaus, wird eine Pönale von S 1.000,-- (Schilling eintausend) pro Tag vereinbart."

Das "von den Vertragsparteien in PunktVIII. vorgesehene Pönale war verschuldensunabhängig gemeint". Die Beklagten sahen in dieser Vereinbarung "kein Problem", weil ihnen ihr Architekt einen Zeitbedarf von drei bis fünf Monaten für die Erwirkung der Baubewilligung und einen solchen von "maximal einem Jahr" für den Ausbau selbst genannt hatte. Da jedoch zwei Miteigentümer, die verpflichtet waren, dem Dachbodenausbau zuzustimmen und die Ausbaupläne zu fertigen, erst im März 1990 "unterschrieben", wurde die Baubewilligung erst am 12. November 1990 erteilt und erwuchs im Dezember 1990 in Rechtskraft. Im Dezember 1990 bestellten die Beklagten ihren Architekten zum Generalunternehmer für den Um- und Ausbau des Dachbodens und vereinbarten - auf ihren Wunsch - den 24. Juni 1991 als Termin für den Baubeginn, an welchem Tag die Bauarbeiten sodann auch aufgenommen wurden. Der späte Baubeginn hatte finanzielle Gründe, weil die Beklagten ihre Finanzierungskraft überschätzt hatten. "Nachdem sie ihr Recht zum Dachbodenausbau erworben hatten", zeigte sich nämlich, daß "im Elektronikgeschäft nicht mehr so viel zu verdienen war". Der Erstbeklagte wechselte daher im September 1991 "in den Lehrberuf, da sein Unternehmen in Wien zunächst zunehmend schlechter...und letztlich, ebenso wie das zweite Unternehmen in Prag und Brünn, in Konkurs ging". Die Geschäftstätigkeit in Tschechien war bereits im März 1991 eingestellt worden. Als Lehrer verdiente der Erstbeklagte vorerst nur 21.500 S monatlich brutto, weshalb die Beklagten befürchteten, ihr Projekt zu keinem "vernünftigen Ende bringen zu können". Sie entschlossen sich daher, "zum frühest möglichen Zeitpunkt, zu dem das Projekt gestoppt werden konnte, aufzuhören", und nahmen auch nicht mehr den für die Finanzierung erforderlichen Hypothekarkredit auf. Sie beendeten die Bautätigkeit im Juni 1992, weil sie "zahlungsunfähig" waren bzw ihnen "das Geld ausgegangen" war. Damals hätten die Bauarbeiten, vor deren Abschluß der Materialaufzug nicht entfernt werden konnte, weitere zwei bis drei Monate in Anspruch genommen. Bei "einem rechtzeitigen Baubeginn nach Vorliegen der Baubewilligung hätten die Beklagten bis zum 31. Oktober 1991" jedenfalls einen solchen "Baufortschritt" erzielen können, bei dem es zu keiner Verwirkung des Pönales gekommen wäre. Infolge der durchgeführten Bauarbeiten sind "an faktisch allen Kaminen des Hauses" Schäden aufgetreten: außerdem wurden "Wasserschäden durch das Abdecken des Daches" verursacht.

Schließlich entschlossen sich die Beklagten, den "teilausgebauten" Dachboden zu verkaufen, und bedienten sich dafür einer GmbH, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Kläger war, als Vermittlerin. Diese machte drei bis vier Interessenten namhaft, darunter einen, der im Sommer 1992 auf den Plan getreten war und 8 Mio S als Kaufpreis geboten hatte. In einem Schreiben vom 11. November 1992 wies der Kläger die Beklagten darauf hin, daß "die Bedingungen laut Punkt VIII." des Kaufvertrags vom 11. April 1989 "an einen Käufer zu überbinden wären". Die Verhandlungen mit den Kaufinteressenten zogen sich das ganze Jahr 1992 hin. Am Ende "zeigte sich, daß das Geschäft mit einem der Interessenten, mit dem bereits ein Vorvertrag zustandegekommen war, nichts wurde, sodaß die Beklagten im Jänner 1993 vom Vertrag zurücktraten". Daraufhin erkundigten sie sich bei der Vermittlerin, ob derjenige, der seinerzeit 8 Mio S als Kaufpreis geboten hatte, nach wie vor als Käufer in Betracht komme. Dieser war tatsächlich nach wie vor am Kauf interessiert. Am 23. April 1993 verkauften ihm die Beklagten den "teilausgebauten Dachboden" - mit Zustimmung des Klägers - um 6,5 Mio S. Die Überbindung einer Pkt. VIII. des Kaufvertrags vom 11. April 1989 entsprechenden Pönalevereinbarung unterblieb mangels Bereitschaft des Käufers, einer solchen Vertragsklausel zuzustimmen. Die Beklagten bezahlten als Verkäufer eine Provision von 240.000 S inklusive Umsatzsteuer an die Vermittlerin. Der Kläger erklärte im Zusammenhang "mit dieser Verkaufsprovision bzw seiner Zustimmung zum Verkauf...nie", auf seine Pönaleforderung aus der Bauzeitüberschreitung zu verzichten; er lehnte vielmehr ein solches Ansinnen immer ab.

Der Hof und die Treppe des Hauses wurden nach dem 31. Oktober 1991 weiterhin für Materialtransporte und Materialablagerungen benutzt, und zwar bis Mitte 1992 von den Beklagten und seither von deren Vertragspartner als Käufer. Dieser beendete den Dachbodenausbau, soweit davon allgemeine Teile des Hauses betroffen waren, am 31. März 1994. Am gleichen Tag wurde der Materialaufzug abgebaut.

Der Kläger begehrte den Zuspruch von 881.000 S sA und brachte vor, die Beklagten hätten ihm den Klagebetrag gemäß Pkt. VIII. des Kaufvertrags vom 11. April 1989 als Pönale aufgrund der Bauzeitüberschreitung vom 1. November 1991 bis zum 31. März 1994 zu bezahlen. Sie hätten diese Überschreitung durch die Überschätzung ihrer finanziellen Möglichkeiten sogar verschuldet und ferner keine Überbindung der Pönalvereinbarung auf den Käufer bewirkt. Durch die Bauarbeiten seien allgemeine Teile des Hauses und dessen Bewohner bis zum 31. März 1994 in mannigfaltiger Weise beeinträchtigt gewesen. Er habe auf die Geltendmachung des Pönales nicht verzichtet. Dessen Verfall hänge als Konventionalstrafe "nicht von einem Schadenseintritt ab". Allerdings habe er ohnehin (materielle) Schäden erlitten. Wegen der persönlichen Verhältnisse der Beklagten im Zeitpunkt des Erwerbs der Miteigentumsanteile, der massiven Bauzeitüberschreitung, des Verkaufs der Miteigentumsanteile um 6,5 Mio S "zuzüglich Übernahme von Aufzugserrichtungskosten von ca. 250.000 S" und des Versäumnisses, die Pönaleverpflichtung auf den Käufer zu überbinden, sei die geltend gemachte Konventionalstrafe auch nicht zu mäßigen.

Die Beklagten wendeten ein, das Pönale verfalle - nach den Vereinbarungen - nur bei Verschulden. Ihnen sei aber kein Verschulden an der Bauzeitüberschreitung anzulasten. Die Verzögerung bis zur Erteilung der Baubewilligung gehe zu Lasten des Klägers, weil er ihnen vor dem Vertragsschluß mitgeteilt habe, die Miteigentümer seien verpflichtet, einem Dachbodenausbau zuzustimmen. Dadurch verschiebe sich der Stichtag des Beginns des pönalisierten Zeitraums. Seit 31. Oktober 1991 habe es im Bereich des Hauses überdies gar keine Beeinträchtigungen durch Bauarbeiten mehr gegeben. Ferner habe der Kläger, weil ihm eine Vermittlungsprovision für den Verkauf der Miteigentumsanteile zugeflossen sei, auf die Geltendmachung des Pönales verzichtet. Die Pönaleforderung sei sittenwidrig, weil im Vermögen des Klägers gar kein Schaden eingetreten sei. Sollte aber eine Konventionalstrafe doch verfallen sein, so sei sie richterlich zu mäßigen.

Das Erstgericht sprach dem Kläger 540.000 S samt 4 % Zinsen seit 3. Jänner 1995 zu und wies das Mehrbegehren ab. Nach seiner Ansicht verfällt eine Konventionalstrafe "im Zweifel nur bei verschuldeter Nichterfüllung". Ein solcher Zweifel könne aber "angesichts der Tatsache, daß in Punkt VIII. (des Kaufvertrags) eine Befristung nicht nur von 12 Monaten ab Arbeitsbeginn vorgesehen..., sondern auch ein Fixtermin 'über den 31. 10. 1991 hinaus' vereinbart" gewesen sei, "ab dem das Pönale von 1.000 S pro Tag fällig" werden würde, gar nicht bestehen. Den Beklagten sei im übrigen bereits die Nichteinhaltung einer vertraglichen Verpflichtung gemäß § 1298 ABGB als Verschulden zuzurechnen. Selbst "bei striktester Auslegung der Pönalevereinbarung im Sinne der Entscheidung SZ 54/4" und einer darauf "erörterungsweise" gestützten Annahme, daß die Konventionalstrafe hier nur bei verschuldeter Nichterfüllung verfallen könne, wäre für die Beklagten nichts gewonnen, weil ihnen ein solches Verschulden ohnehin anzulasten sei. Die später als erwartet erteilte Baubewilligung sei für die Überschreitung der vereinbarten Bauzeit nicht kausal gewesen, weil sie nach dem erforderlichen Zeitbedarf noch immer in der Lage gewesen wären, den Baufortschritt bis zum 31. Oktober 1991 soweit voranzutreiben, daß sie nicht pönalepflichtig werden. Sie hätten jedoch ihre finanziellen Möglichkeiten überschätzt, eine allfällige Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Lage nicht einkalkuliert und deshalb gleich nach der Baubewilligung aus Geldmangel sechs Monate ungenützt verstreichen lassen. Der Erstbeklagte habe bereits im Frühjahr 1991 bemerkt, "im Elektronikgeschäft nicht mehr so viel" verdienen zu können, und überlegt, "einen Job als Lehrer anzunehmen". Ihre "verschlechterte finanzielle Situation" sei den Beklagten zu der Zeit also schon klar gewesen. Ab "Winter 1991/1992" hätten sie gewußt, "den Bau" nicht beenden zu können. Dennoch hätten sie den Verkauf ihrer Miteigentumsanteile noch lange Zeit verschleppt, obgleich ihnen deren späterer Käufer bereits Mitte 1992 8 Mio S geboten habe. Der Umstand, daß die Beklagten das Geld zur Finanzierung eines zügigen Baufortschritts nicht hätten aufbringen können, betreffe nur deren Sphäre. Das ganze Jahr 1992 "mehr oder weniger ungenützt verstreichen zu lassen, indem man zunächst nicht zügig" gebaut "und sodann nicht entschlossen" gehandelt habe, zwinge zur Bejahung der Pönalehaftung für den Zeitraum ab November 1991 bis zum Verkauf der Miteigentumsanteile am 23. April 1993. Eine richterliche Mäßigung der in diesem Zeitraum verfallenen Konventionalstrafe wäre nach den Umständen des Einzelfalls "rechtsmißbräuchlich". Der Klageanspruch bestehe daher insoweit mit 540.000 S zu Recht.

Dagegen seien die Beklagten ab dem Verkauf ihrer Miteigentumsanteile nicht mehr für die Fertigstellung des Dachbodenausbaus verantwortlich gewesen. Seither könne daher "eine verschuldensabhängige Pönale...nicht mehr zum Tragen kommen". Außerdem habe der Kläger die Beklagten durch die Zustimmung zum Verkauf der Miteigentumsanteile aus der Pönalevereinbarung schlüssig "entlassen". Es wäre zudem sittenwidrig, die Beklagten, obgleich sie den Baufortschritt ab dem Verkauf ihrer Miteigentumsanteile nicht mehr hätten beeinflussen können, weiterhin mit einer Pönaleforderung zu belasten. Eine solche unbegründete Vermögensverschiebung zu Lasten der Beklagten wäre "in eventu" gemäß § 1332 (richtig wohl § 1336) Abs 2 ABGB auf Null zu mäßigen. Das Mehrbegehren sei daher aus allen diesen Gründen abzuweisen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es erwog -soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung- in rechtlicher Hinsicht, eine Konventionalstrafe verfalle im Zweifel nur bei verschuldeter Nichterfüllung. Schon das Erstgericht habe zutreffend erkannt, daß die Vereinbarung einer verschuldensunabhängig verfallenden Konventionalstrafe aus Pkt. VII. und Pkt. VIII. des Kaufvertrags vom 11. April 1989 nicht abzuleiten sei. Den Beklagten sei ab dem Zeitpunkt des Verkaufs ihrer Miteigentumsanteile eine verschuldete Nichterfüllung des Vertrags nicht mehr vorwerfbar. Deshalb sei soweit auch die Mäßigung der Konventionalstrafe von 341.000 S auf Null gerechtfertigt. "Finanzielle Auswirkungen auf den Kläger oder Mieter" - also ein "tatsächlicher Schaden" - seien dagegen keine Voraussetzung für den Verfall einer Konventionalstrafe, weil ein solcher auch durch ideelle Beeinträchtigungen, auf die sich der Vertrag gleichfalls beziehe, ausgelöst werden könne. Gründe, die nur die Sphäre des Klägers beträfen, seien für den Baubeginn am 24. Juni 1991 nicht ursächlich gewesen. Die ursprüngliche Verweigerung der erforderlichen Unterschriften durch zwei Miteigentümer könne eine Minderung der Konventionalstrafe nicht veranlassen, weil im Vertrag das Verstreichen von insgesamt 30 Monaten bis zum Verfall einer Konventionalstrafe vorgesehen gewesen sei und die Parteien - angesichts einer prognostizierten Bauzeit von 12 Monaten - daher ohnehin einen ausreichenden Spielraum für solche Verzögerungen eingeplant hätten. Der von den Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses allenfalls noch nicht vorhergesehene Mangel an Geldmitteln als Hindernis für eine zeitgerechte Baufertigstellung sei kein ausreichender Entschuldigungsgrund. Sie hätten den Ausbau mit veranschlagten Gesamtkosten von 6 Mio S "in Überschätzung ihrer Geldmittel" begonnen. Das sei ihnen als Verschulden anzulasten. Der Kläger habe auf die Geltendmachung des Pönales nicht verzichtet. Dem Vertrag sei dessen Einschränkung auf "Arbeitstage" nicht zu entnehmen. Der Kaufvertrag der Streitteile habe auch nicht die Herstellung eines Werks zum Gegenstand gehabt. Der Pönalezeitraum sei daher nicht um Samstage, Sonntage, Feiertage und Schlechtwettertage zu kürzen. Die Provision für die Vermittlung des Verkaufs der Miteigentumsanteile der Beklagten sei nicht an den Kläger, sondern - als Entgelt für eine Vermittlungsleistung - an eine GmbH bezahlt worden. Ein Mißverhältnis zwischen den durch die Bauzeitüberschreitung bewirkten Beeinträchtigungen und dem bis zum Verkauf der Miteigentumsanteile an einen Dritten errechneten Pönale sei zu verneinen, weshalb die bis zu diesem Zeitpunkt verfallene Konventionalstrafe auch nicht zu mäßigen sei.

Die außerordentliche Revision der Beklagten, mit der sie die Abweisung eines weiteren Teils des Klagebegehrens von 500.000 S sA anstreben, ist, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergeben wird, wegen der Mäßigungsfrage zulässig; sie ist auch teilweise berechtigt.

1. Die Rechtsmittelwerber betonen in der "Vorbemerkung" ihrer Zulassungsbeschwerde, der Kläger habe nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanzen nicht bewiesen, "daß die ... Konventionalstrafe im Punkt VIII. des Kaufvertrages verschuldens unabhängig vereinbart worden sei...". Die Urkundenauslegung sei nicht rechtliche Beurteilung, sondern " nicht revisible Tatfrage", weil "zur Auslegung dieses Urkundeninhaltes auch die über die Absicht der Parteien durchgeführten Beweise... herangezogen" worden seien.

1.1. Richtig ist, daß das Erstgericht die Parteienabsicht durch die Aufnahme von Beweisen, die über den bloßen Wortlaut der Vertragsurkunde hinausgingen, erforschte und dazu - entgegen einer offenkundig unzutreffenden gegenteiligen Annahme in der Berufung der Beklagten (ON 43 S. 10) - feststellte (Ersturteil S. 10f):

"Das von den Vertragsparteien in Punkt VIII. vorgesehene Pönale war verschuldensunabhängig gemeint."

Das Erstgericht legte diese Tatsache seiner rechtlichen Beurteilung auch soweit zugrunde, als es den Zuspruch von 540.000 S sA begründete (Ersturteil S. 19 ff). Dort wurde eine schuldhafte Vertragsverletzung der Beklagten nur als Hilfsbegründung herangezogen. In der rechtlichen Beurteilung zur Abweisung des restlichen Klagebegehrens von 341.000 S sA führte es dagegen aus (Ersturteil S. 24):

"Anders verhält es sich für die Zeit nach dem mit Zustimmung des Klägers erfolgten Verkauf an.... Ab diesem Zeitpunkt konnte die Beklagten keine Verantwortung mehr für die Fertigstellung des Dachbodenausbaus treffen. Eine verschuldensabhängige Pönale (Hervorhebung durch den erkennenden Senat) der Beklagten kann daher ab dem Verkauf nicht mehr zum Tragen kommen."

Das Erstgericht unterstellte also hier - entgegen seiner anderslautenden Feststellung über den Parteiwillen - ein verschuldensabhängiges Pönale, begründete die Abweisung dieses Teils des Klagebegehrens aber auch noch mit einer schlüssigen Entlassung der Beklagten aus der Pönalehaftung ab dem Zeitpunkt des Dachbodenverkaufs, mit der Sittenwidrigkeit einer weiteren Haftung und dem Gebot, die Vertragsstrafe auf Null zu reduzieren.

1.2. Die Beklagten unterstellten in ihrer Berufung zunächst offenkundig unzutreffend, das Erstgericht habe über die "Verschuldensunabhängigkeit" der Konventionalstrafe " keine Feststellung" getroffen (ON 43 S. 10). In den weiteren Rechtsmittelgründen setzten sie sich aber - auf dem Boden ihres Prozeßstandpunkts - mit den Beweisergebnissen in dieser Frage auseinander (ON 43 S. 15 ff). Das Berufungsgericht ging darauf nicht ein, was darauf zurückzuführen sein könnte, daß die Beklagten die von ihnen übersehene, unter 1.1. referierte erstrichterliche Feststellung als solche nicht bekämpften (ON 43 S. 2-9) und ihre nachfolgenden Erörterungen anscheinend nur bezweckten, die Glaubwürdigkeit des Vertragsverfassers als "Kronzeugen" auch mit solchen Argumenten in jenen Punkten zu erschüttern, in denen eine Anfechtung des erstrichterlichen Urteils wegen "unrichtiger Tatsachenfeststellungen" (ON 43 S. 2-9) erfolgte.

Das Berufungsgericht übernahm schließlich die erstrichterlichen "Feststellungen auf Grund einer zutreffenden Beweiswürdigung" und sprach in diesem Zusammenhang ferner ausdrücklich aus, daß "diese auch richtig sind" (Berufungsurteil S. 23). Dennoch legte es die vertragliche Bestimmung über den Verfall der vereinbarten Konventionalstrafe unter Außerachtlassung der unter 1.1. wiedergegebenen Feststellung über den Parteiwillen allein nach dem Wortlaut der Vertragsurkunde aus und kam dabei zum Ergebnis, ein solcher Verfall setze zwar eine schuldhafte Vertragsverletzung voraus, eine solche sei den Beklagten aber auch anzulasten.

1.3. Der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, hat seiner Entscheidung die unter 1.1. referierte Feststellung der Vorinstanzen zur Absicht der Vertragsparteien über den (auch) verschuldensunabhängigen Verfall der vereinbarten Konventionalstrafe zugrundezulegen. Dabei ist hervorzuheben, daß die Beklagten eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nicht etwa (auch) deshalb rügen, weil sich das Gericht zweiter Instanz nicht mit ihren unter 1.2. erörterten Berufungsausführungen zur Glaubwürdigkeit eines "Kronzeugen" auseinandersetzte, sie unterstellen vielmehr, daß eine erstrichterliche Feststellung - wie die unter 1.1. dargestellte - überhaupt fehle. Entgegen deren Ansicht hat aber das Beweisverfahren als "nicht revisible Tatfrage" geradezu das Gegenteil dessen ergeben, was sie in den "Vorbemerkungen" ihrer Zulassungsbeschwerde behaupten.

Es ist daher - entgegen der Ansicht der Beklagten - gar nicht entscheidungswesentlich, ob der Mangel an Mitteln, der die Beendigung des Dachbodenausbaus noch vor Verwirkung des Pönales verhinderte, durch eine schuldhaft fehlerhafte Einschätzung ihrer Finanzierungsmöglichkeiten verursacht wurde; im übrigen beruhen die Revisionsausführungen über den für die Beklagten angeblich nicht vorhersehbaren "Zusammenbruch des Ostgeschäfts als Folge des Zerfalls der Sowjetunion" samt und besonders auf unzulässigen Neuerungen, wurde doch im Verfahren erster Instanz gar nicht behauptet, daß ein allfälliger Ausfall des "Ostgeschäfts" Ursache des geschäftlichen Niedergangs der Unternehmen der Beklagten gewesen sei. Derartige Feststellungen hätten sich aus den Parteiaussagen der Beklagten (ON 9 S. 12f und ON 35 S. 4) auch gar nicht ableiten lassen.

Angesichts der einleitenden Erwägungen hängt die Entscheidung - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht von der Lösung anderer Fragen nach dem Verschulden als Voraussetzung des Verfalls der dem Kläger zuerkannten Konventionalstrafe ab.

2. Soweit die Beklagten - in Wahrheit mittels Beweisrüge - die im Revisionsverfahren nicht mehr bestreitbare Tatsache bekämpfen, daß der Kläger auf seine Pönaleforderung niemals verzichtete, sondern einen solchen Verzicht vielmehr stets ablehnte (Ersturteil S. 15f), ist ihnen, insofern sie dabei eine als Revisionsgrund vorgeschobene Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend machen, zu erwidern, daß im Ersturteil (S. 16 ff) gerade jene Feststellungen ausführlich begründet wurden und das Berufungsgericht deren Richtigkeit nach eingehender Erörterung (Berufungsurteil S. 21 ff) bejahte.

3. Das Gericht zweiter Instanz legte dar, der Verfall einer Konventionalstrafe setze den Eintritt eines "tatsächlichen (Anm.: materiellen) Schadens nicht voraus", sondern gebühre "auch bei ideeller Beeinträchtigung" (Berufungsurteil S.17 und 23). Dieser Rechtsansicht treten die Beklagten vor allem mit dem Argument entgegen, sie beruhe ausschließlich auf Lehrmeinungen; es fehle dagegen an einer eine solche Auffassung tragenden Entscheidung des Obersten Gerichtshofs. Ferner habe der Kläger seinen Anspruch gar nicht auf einen immateriellen Schaden gestützt.

3.1. Der unter 3. referierte erste Einwand ist unzutreffend, hat doch der Oberste Gerichtshof die Frage des Verfalls einer Konventionalstrafe wegen immaterieller Schäden bereits in der Entscheidung 7 Ob 512/93 (= HS 24.674/2 = ecolex 1994,93 [ Wilhelm ]) behandelt und dazu ausgeführt:

"Sie (Anm.: die Vertragsstrafe) setzt nach § 1336 ABGB eine grundsätzliche Schadenersatzpflicht voraus und kann daher auch für immaterielle Schäden vereinbart werden, sofern diese nach dem Gesetz zu ersetzen sind. In Fällen, in denen nach dem Gesetz - bzw nach Ansicht der Rechtsprechung aufgrund des Gesetzes - ideeller Schaden nicht zu ersetzen ist, gebührt eine Konventionalstrafe für derartige Schäden gleichwohl, sofern dies dem Willen der Parteien entspricht."

Wenngleich sich das Berufungsgericht auf diese Entscheidung nicht ausdrücklich berief, unterstelllte es - nach dem Kontext seiner Begründung - einen solchen Parteiwillen in deren Sinn. Dieses Thema bedarf indes hier, wie sich aus den Ausführung zu 3.2. ergeben wird, mangels Entscheidungswesentlichkeit keiner weiteren Erörterung.

3.2. Es trifft zu, daß der Kläger das geltend gemachte Pönale nicht auf immaterielle Schäden, sondern unter anderem auch darauf stützte, daß der Verfall einer Konventionalstrafe den Eintritt eines materiellen Schadens nicht voraussetze, sondern schon durch den "Vertragsbruch" als "Nachteil" gerechtfertigt werde (ON 5 S. 3). Auch im Zusammenhang damit wurden vielfältige Beeinträchtigungen behauptet, denen allgemeine Teile des Hauses und andere Hausbewohner durch die Dachbodenausbauarbeiten der Beklagten ausgesetzt gewesen seien.

Das Erstgericht stellte zum Parteiwillen in diesem Punkt aufgrund der Parteiaussagen des Klägers und des Erstbeklagten fest (Ersturteil S. 9):

"Der Kläger war, auf Grund seiner Erfahrung, aber auch um die Beeinträchtigung des Hauses möglichst gering zu halten, an einer zügigen Durchführung des Dachbodenausbaus interessiert."

Zweck der Pönalevereinbarung war also insbesondere (auch) die Befestigung bzw Verstärkung der von den Beklagten übernommenen Verpflichtung, um auf diese zusätzlich Erfüllungsdruck auszuüben. Ein solcher - in der Lehre (siehe etwa Harrer in Schwimann, ABGB 2 Rz 1 zu § 1336; Kramer in Straube, HGB I 2 Rz 3 zu § 348; Reischauer in Rummel, ABGB 2 Rz 1 zu § 1336) gebilligter - Vereinbarungszweck wird vom Obersten Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung als zureichender Grund für den Verfall einer Konventionalstrafe anerkannt. Das ist vor allem von Bedeutung, wenn ein materieller Schaden (noch) gar nicht entstanden ist (7 Ob 2344/96y; 3 Ob 558/94; WBl 1994, 23; RdW 1990, 293; SZ 54/46), und gilt umsomehr, je mehr die vereinbarte Konventionalstrafe den exante wahrscheinlichen Schaden übersteigt (SZ 54/46; Kramer aaO).

Mit diesen - nach den Feststellungen gerade hier bedeutsamen - Gesichtspunkten des Verfalls einer Konventionalstrafe setzen sich die Beklagten in ihrem 44Seiten füllenden Rechtsmittel gar nicht auseinander. Angesichts der vorher dargelegten Erwägungen rechtfertigen aber die Feststellungen über die einzelnen, durch den Dachbodenausbau der Beklagten hervorgerufenen Beeinträchtigungen (Ersturteil S. 14 f, 16) den Verfall einer Konventionalstrafe.

Die Ansicht der Beklagten, die Konventionalstrafe sei wegen "vereinbarter Übermäßigkeit" sittenwidrig, weil deren allfällige Gesamthöhe "weder durch eine zeitliche Begrenzung endbestimmt ... noch mit zunehmendem Verzug - abgestuft nach oben höher werdend - festgelegt" sei, ist unzutreffend. Ihr ist bloß zu erwidern, daß in der Verwirkung eines bestimmten täglichen Pönales während des Zeitraums der Nichterfüllung der von den Beklagten übernommenen Vertragspflicht jedenfalls solang keine unbillige Belastung deren Rechtsposition zu erblicken ist, als sie den weiteren Verfall eines täglichen Pönales noch durch eigenes vertragsgemäßes Handeln vermeiden konnten. Soweit sie den noch nicht rechtskräftig erledigten Teil des Klageanspruchs aber auch infolge einer "ex post erkennbaren Übermäßigkeit der Pönaleforderung" für sittenwidrig halten, scheint es ihnen ohnehin nur um dessen Mäßigung gemäß § 1336 Abs 2 ABGB zu gehen, weil sie ein solches Begehren als in der Einwendung der Sittenwidrigkeit enthalten ansehen. Insofern käme eine zweimalige Mäßigung auch gar nicht in Betracht ( Harrer aaO Rz 37 zu § 1336; vgl auch F. Bydlinski , JBl 1983, 536 f [Glosse - keine Erhöhung des Mäßigungungsausmaßes "durch das Aufeinandertürmen von Schutzvorschriften"]). In dieser Hinsicht ist also nur von Bedeutung, ob die verfallene Konventionalstrafe nach § 1336 Abs 2 ABGB zu mäßigen ist.

4. Die von den Beklagten gerügte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Wie zusammenfassend festzuhalten ist, folgt aus den bisherigen Erwägungen aber auch, daß das Berufungsverfahren an keinen Mängeln leidet, die geeignet wären, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern. Es bestehen - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch keine Feststellungsmängel, die einer abschließenden Beurteilung der Streitsache entgegenstünden.

5. Die Vorinstanzen lehnten eine Mäßigung der bis zum 23. April 1993 (Verkauf des teilweise ausgebauten Dachbodens an einen Dritten) verfallenen Konventionalstrafe ab. Es wurde bereits unter 3.2. erörtert, daß der Eintritt eines materiellen Schadens keine Voraussetzung für den Verfall der Konventionalstrafe ist und daß die Feststellungen über die einzelnen, durch den Dachbodenausbau der Beklagten hervorgerufenen Beeinträchtigungen deren Verfall rechtfertigen. Diese rechtlichen Schlußfolgerungen beruhen auf der Erwägung, daß der bei ex-ante-Betrachtung als möglich denkbare Schaden, worauf im folgenden noch näher einzugehen sein wird, gerade bei der (nicht bloß sekundär auch) zur Befestigung bzw der Verstärkung übernommener Vertragspflichten bestimmten Konventionalstrafe deren Grundlage ist, sodaß sie nicht schon dann jedenfalls auf Null zu mäßigen ist, wenn es - wie hier - an Feststellungen über den Eintritt eines materiellen (WBl 1994, 23; Harrer aaO Rz 31 f zu § 1336) bzw bereits an Behauptungen über die Verwirklichung eines ersatzfähigen immateriellen Schadens - entsprechend den Erörterungen unter 3.1. - mangelt, bezweckt doch eine solche Konventionalstrafe eben nicht nur den vereinfachten Ausgleich der durch eine Vertragsverletzung entstandenen oder aufgrund bekannter Umstände des jeweiligen Einzelfalls (möglicherweise) noch entstehenden - materiellen und immateriellen - Gläubigernachteile, sondern gleichermaßen auch den rechtlich schutzwürdigen zusätzlichen Erfüllungsdruck im Gläubigerinteresse. Dieser Erfüllungsdruck soll schon jene Gefahren einer konkreten Schädigung des Gläubigers abwenden, die bei einer ex-ante-Betrachtung nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls als Folge der Nichterfüllung bzw nicht gehörigen Erfüllung der maßgeblichen Vertragspflicht typisch sind. Insofern ist also nur das mögliche und nicht das tatsächliche Interesse an der Vertragserfüllung ausschlaggebend ( Lindenmaier/Möhring , Nachschlagewerk des [deutschen] Bundesgerichtshofs § 339 BGB Nr 2; BAGNJW 1971, 2007; Gottwald in MünchKomm 3 Rz 17 zu § 343; Lindacher in Soergel 12 Rz 15 zu § 343). Deshalb hat sich die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Konventionalstrafe in Ermangelung eines Schadenseintritts in solchen Fällen auf den Zeitpunkt deren Vereinbarung und auf den damals als Folge einer allfälligen Vertragsverletzung möglichen Schaden zu beschränken. Vor diesem dogmatischen Hintergrund ist jene Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs konsequent, aufgrund der die Frage nach der Höhe eines wirklichen Schadens - als sonst bedeutsame Determinante einer bestimmten Mäßigungsgrenze und -relation - nicht von Belang ist, wenn ein solcher Gläubigernachteil nicht feststeht (SZ 70/110). Das schließt jedoch die Berücksichtigung des Mangels eines realen Schadens in Ausübung richterlichen Mäßigungsermessens als Ergebnis der erforderlichen Interessenabwägung, wie aus den nachstehenden Ausführungen folgen wird, nicht aus. Es ist jedoch vorweg zu betonen, daß eine wirksame Sicherung erheblicher wirtschaftlicher Interessen den durch eine hohe - im Falle einer Vertragsverletzung auch realisierbare - Vertragsstrafdrohung bewirkten Erfüllungsdruck voraussetzt ( Lindenmaier/Möhring aaO).

5.1. Bei der Interessenabwägung zur Ermittlung der zu entrichtenden angemessenen Konventionalstrafe sind hier folgende Umstände bedeutsam:

a) Der Kläger hatte nach der unter 5. erörterten ex-ante-Betrachtung ein erhebliches wirtschaftliches Interesse an einer fristgerechten Beendigung der Dachbodenum- und -ausbauarbeiten nach Pkt VIII. des Kaufvertrags vom 11. April 1989, die eine gravierende Beeinträchtigung anderer Hausteile durch Staub, Lärm, Kamin- und Wasserschäden, aber auch durch den Aufzugsbetrieb und Materialablagerungen bildeten, um nicht andernfalls mit allfälligen Zinsminderungsansprüchen gemäß § 1096 Abs 1 ABGB, Ersatzansprüchen von Mietern und Miteigentümern, Kosten zur Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung sowie ständigem Ärger und Verdruß belastet zu werden.

b) Die Beklagten hätten es dagegen ohne weiteres in der Hand gehabt, den Verfall einer Konventionalstrafe überhaupt zu vermeiden. Schließlich verzögerten sie, als ihnen längst bewußt war, den geplanten Dachbodenausbau nicht finanzieren zu können, den Verkauf ihrer Miteigentumsanteile in langen Verhandlungen mit mehreren Kaufinteressenten, um das bestmögliche Anbot ausfindig zu machen, obgleich die durch ihre Bauarbeiten verursachten Beeinträchtigungen während dieses Zeitraums weiterwirkten. Diese Disposition, den bestmöglichen Käufer selbst um den Preis einer weiter anwachsenden Vertragsstrafe finden zu wollen, erfolgte in eigenwirtschaftlicher Verantwortung. Am Ende gelang es ihnen, ihre Miteigentumsanteile um einen namhaften Betrag an einen Interessenten, der zuvor schon einmal einen wesentlich höheren Kaufpreis geboten hatte, zu veräußern, ohne daß sie im Verfahren erster Instanz behauptet und bewiesen hätten, daß die von ihnen angestrebte Mäßigung auf 40.000S durch besondere wirtschaftliche und soziale Verhältnisse geboten sei. In diesem Kontext sei bloß angemerkt, daß der Erstbeklagte im Verhandlungstermin vom 10. Juni 1997 als Partei aussagte (ON 35 S. 8), das Familieneinkommen habe Ende1992/Anfang1993 bereits wieder zwischen 60.000 und 70.000 S monatlich netto betragen.

Weil aber im Vermögen des Klägers nach den Feststellungen (noch) kein materieller Schaden eintrat und konkrete Anhaltspunkte dafür fehlen, daß ein solcher künftig drohen könnte, ist nach Ansicht des erkennenden Senats eine Mäßigung der Konventionalstrafe auf zwei Drittel des durch die Vorinstanzen zuerkannten Betrags - somit auf 360.000 S sA - als Ergebnis einer ausgewogenen Berücksichtigung der Interessen beider Streitteile geboten, soll doch ein Schuldner durch den allfälligen Glücksfall, daß die bei einer ex-ante-Betrachtung im Zeitpunkt der Vereinbarung der Konventionalstrafe ohne weiteres möglichen Schäden dann doch nicht eintreten, nicht gänzlich entlastet werden ( Lindacher aaO Rz 16 zu § 343). Zu der für angemessen gehaltenen Mäßigungsrelation ist an das unter 5. erörterte Erfordernis einer hohen realisierbaren Vertragstrafdrohung zu erinnern.

Verfehlt ist die Ansicht der Beklagten in der Mäßigungsfrage, auf die verfallene Konventionalstrafe sei eine "Weiterverkaufsprovision" anzurechnen, die einer GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Kläger war, zufloß, hatten doch die Beklagten den auf sie entfallenden Teil der Gesamtprovision von 240.000 S inklusive Umsatzsteuer wegen des Erfolgs einer Vermittlungsleistung zu entrichten. Mangels einer entsprechenden vertraglichen Regelung sind vom Pönalezeitraum vorweg auch nicht Samstage, Sonntage, Feiertage und Schlechtwettertage abzuziehen.

Im übrigen ist hervorzuheben, daß der Kläger in seiner Revisionsbeantwortung keine Gesichtspunkte aufzuzeigen vermag, die gegen die soeben begründete Mäßigung ins Treffen geführt werden könnten, beruft er sich doch nur darauf, es sei schon der Vertragsbruch ein Nachteil, der den Verfall einer Konventionalstrafe rechtfertige.

Der Revision ist daher im bezeichneten Umfang teilweise Folge zu geben.

6. Die Beklagten beantragen gemäß § 21 Abs 1 RATG für ihre Rechtsmittelschriftsätze von insgesamt 93 Seiten, einen Honorarzuschlag von 100 % zu den Ansätzen des Rechtsanwaltstarifgesetzes. Für eine nach Umfang und Art den Durchschnitt erhebliche übersteigende Leistung des Rechtsanwalts im Sinne des § 21 Abs 1 RATG ist aber nicht einfach der Umfang der Arbeit, die der Rechtsanwalt von sich aus verrichtete, bedeutsam, sondern allein das Verhältnis zwischen diesem und dem damit erzielbaren Erfolg. Die Mäßigung der vom Erstgericht als verfallen angesehenen Konventionalstrafe - als das bei einer ex-ante-Betrachtung einzige, wirklich aussichtsreiche Rechtsmittelthema - wäre aber mit einem wesentlich geringeren als dem hier investierten Arbeitsaufwand erreichbar gewesen. Die Fragen, unter welchen Voraussetzungen eine Konventionalstrafe verfallen kann bzw zu mäßigen ist, sind im übrigen auch der Art nach keine solchen, die nur mit einem überdurchschnittlichen anwaltlichen Arbeitsaufwand lösbar wären, weil dazu eine umfangreiche veröffentlichte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs als gesicherte Argumentationsgrundlage zur Verfügung steht. Der erkennende Senat hält daher die Ansätze des Rechtsanwaltstarifgesetzes im Anlaßfall für ausreichend, um die von den Vertretern der Beklagten erbrachten anwaltlichen Leistungen angemessen zu honorieren. Soweit der Kläger gleichfalls einen Zuschlag von 100 % zu den Ansätzen des Rechtsanwaltstarifgesetzes gemäß §21 Abs1 RATG für Schriftsätze im Rechtsmittelverfahren begehrt, ist dieses Verlangen noch weniger berechtigt, was bei der Revisionsbeantwortung (5Seiten inklusive Rubrum) nach dem Inhalt deren Ausführungen besonders ins Auge springt.

Zur Kostenberechnung im einzelnen:

a) Verfahren erster Instanz:

Der Kläger konnte insgesamt nur rund 40 % des Klagebegehrens durchsetzen. Er unterlag also mit rund 60 %, woraus folgt, daß er einen offenkundig überhöhten Anspruch geltend machte. Deshalb ist die Entscheidung über die Prozeßkosten nicht auf §43 Abs2, sondern auf § 43 Abs 1 ZPO zu stützen. Danach haben die Beklagten Anspruch auf Ersatz von 20 % ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung aufgewendeten Kosten minus 40 % der vom Kläger entrichteten gerichtlichen Pauschalgebühr.

Honorar 217.916,12 S

Fahrt 119,-- S

Summe 218.035,12 S

20 % 43.607,02 S

minus 40% PG Kl. 4.896,-- S

Differenz 38.711,02S

Die Beklagten verzeichneten keine Umsatzsteuer. Bei der Addition der Fahrtkosten unterlief in deren Kostennote ein Rechenfehler. Der Tarifansatz für den Antrag vom 21. Juli 1997 (ON 36) beträgt anstelle 985,20 S nur 898 S.

b) Berufungsverfahren:

Das Berufungsinteresse des Klägers betrug 341.000 S, jenes der Beklagten 540.000 S. Der Kläger unterlag zur Gänze und hat den Beklagten die Kosten deren Berufungsbeantwortung zu bezahlen. Dagegen setzten die Beklagten - beurteilt nach dem Enderfolg - nur ein Drittel ihres Berufungsinteresses durch, sodaß der Kläger Anspruch auf Ersatz eines Drittels der Kosten seiner Berufungsbeantwortung - abzüglich eines Drittels der gerichtlichen Pauschalgebühr für die Berufung der Beklagten - hat.

Honorar Kl. 27.343,25S

20% USt 5.468,65 S

Summe 32.811,90 S

davon 1/3 10.937,30 S

minus 1/3 PG Bekl. 7.289,33 S

Differenz 3.647,97 S

Honorar Bekl. 20.391,25 S

20 % USt 4.078,25 S

Summe 24.469,50 S

Differenz zugunsten

der Beklagten 20.821,53 S

c) Revisionsverfahren:

Das Revisionsinteresse beträgt 500.000 S. Davon drangen die Beklagten mit 28 % durch, sodaß sie mit 72 % unterlagen. Demnach hat der Kläger Anspruch auf Ersatz von 44 % der Kosten seiner Revisionsbeantwortung abzüglich 28 % der Pauschalgebühr für die Revision der Beklagten.

Honorar Kl. 19.593,75 S

20 % USt 3.918,75 S

Summe 23.512,50 S

davon 44% 10.345,50 S

minus 28 % PG Bekl. 4.081,-- S

Differenz 6.264,50 S

Der gesamte Kostenersatzanspruch der Beklagten für das Rechtsmittelverfahren beträgt demnach 14.557,03 S .