16Ok2/97 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Birgit Langer als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr.Fidelis Bauer, Dkfm.Joachim Lamel, Hon.Prof.Dr.Walter Fremuth und Dr.Thomas Lachs in der Kartellrechtssache der Antragstellerin S*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Sattler und Schanda, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung nach § 8 a KartG in eventu Anmeldung (§§ 42 a, 42 c KartG) infolge Rekurses der Antragsgegnerin Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, ***** gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 29.Oktober 1996, GZ 26 Kt 398/97-10, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Begründung:

Die Antragstellerin zeigte an, gemeinsam mit 13 weiteren Gesellschaftern mit Gesellschaftsvertrag vom 15.4.1996 die "TV W***** GesmbH" gegründet zu haben. Unternehmensgegenstand der neu gegründeten GmbH sei die Prüfung der Möglichkeit von privaten Ferseh-Rundfunk in Österreich, die Vorbereitung der Veranstaltung von privatem Fernseh-Rundfunk in Österreich, die Veranstaltung von Fernseh-Rundfunk innerhalb der gesetzlichen Grenzen, die Veranstaltung von Hörfunkprogrammen innerhalb der gesetzlichen Grenzen, die Herstellung und Gestaltung von Programmen oder Programmteilen für andere Rundfunkveranstalter, die Herstellung und Vermittlung von Werbung sowie der Verkauf von Werbezeit in Rundfunkprogrammen, der Betrieb aller dem Geschäftszweck nützlichen Hilfsgeschäfte, sowie der Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen sowie die Geschäftsführung, Vertretung und Beratung von gleichartigen oder ähnlichen Unternehmen.

Gesellschafter sind:

1.) Markus W*****, Filmproduktionsunternehmen;

2.) Dr.Wolfgang S*****, Regisseur;

3.) Klaus K***** GmbH, gewerbliche Produktion von audiovisuellen Trägern;

4.) T***** GmbH, Vermietung von Licht- und Tonanlagen;

5.) Helmut L*****, Angestellter;

6.) Florian S*****, Kabarettist;

7.) Gerhard U*****, derzeit 25 %iger Gesellschafter (der Gesellschaftsanteil soll angeblich übertragen werden) der "X-***** GesmbH", die ein Tonstudio betreibt und Filme produziert sowie Werbemittlung und einen Musikalienverlag betreibt;

8.) R*****gesellschaft mbH, EDV-Diensteistungen;

9.) Mag.Gerhard K*****, Journalist;

10.) Alexander T*****, Angestellter;

11.) Martin G*****, Musikkomponist, -produzent und Musiker;

12.) Werner S*****, Musikkomponist, -produzent und Musiker;

13.) die Einschreiterin S*****gesmbH, Produktion von Filmen und Fernsehfilmen und deren Verwertung sowie Erarbeitung, Verwertung und Veräußerung von filmischen Ideen, Vorlagen, Formaten und Drehbüchern;

14.) Dr.Reinhard S*****, Rechtsanwalt.

Der Gesamtjahresumsatz aller Gesellschafter betrage S 71,489 Mio.

Die Einschreiterin beantragt die Feststellung, daß die Gründung der genannten Gesellschaft kein Medien- zusammenschluß iSd § 42 c KartG sei und der Anmeldepflicht des § 42 a KartG daher nicht unterliege. Hilfsweise beantragt sie die Ausstellung einer Bestätigung gemäß § 42 b Abs 1 KartG bzw § 42 b Abs 5 KartG bzw den Ausspruch, daß der Zusammenschluß nicht untersagt werde.

Die Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte vertrat in einer Äußerung den Standpunkt, der vorgesehene Unternehmensgegenstand "Veranstaltung von Fernseh-Rundfunk" sei im Hinblick auf das ORF-Monopol derzeit (noch) gesetzlich verboten, die Anmeldung daher insofern kartellrechtlich unzulässig. Im übrigen liege schon deshalb ein Medienzusammenschluß iSd § 42 c Abs 1 KartG vor, da sowohl die Einschreiterin als auch die Gesellschafter W*****, U*****, S***** und G***** Medienunternehmer seien.

Die Einschreiterin replizierte, das gegründete Gemeinschaftsunternehmen beabsichtige keinesfalls, eine verbotene Tätigkeit aufzunehmen, wie sich schon aus der Formulierung seines Unternehmensgegenstandes ("innerhalb der gesetzlichen Grenzen") ergebe. Keiner der Gesellschafter sei Medienunternehmer, das gelte insbesondere auch für die Einschreiterin und Markus W*****; diese seien lediglich Auftragnehmer der (elektronischen) Medienunternehmer (insb des ORF). Auch die Tätigkeit des Gerhard U***** bzw der X-***** begründe kein Medienunternehmen. Es liege daher kein Medienzusammenschluß vor.

Das Erstgericht stellte fest, daß die Gründung der "TV W***** GesmbH" kein Medienzusammenschluß iSd § 42 c KartG sei und der Anmeldepflicht des § 42 a KartG daher nicht unterliege.

In seiner rechtlichen Beurteilung kam das Erstgericht zum Ergebnis, daß ein Medienunternehmen die inhaltliche Gestaltung eines Mediums besorgen und seine Herstellung und Verbreitung besorgen oder veranlassen müsse. Unter Veranlassen seien im Sinn des verwiesenen Mediengesetzes, das ein strafrechtliches Nebengesetz sei, iSd § 12 StGB alle Verhaltensweisen, die einen Anstoß zur Verbreitung geben könnten, auch durch bloßes Ersuchen oder Aufforderung zu verstehen; entscheidend sei immer nur, daß sie den Anstoß zur "Tatausführung" durch einen anderen gegeben haben. Bei Zugrundelegung dieser Grundsätze sei kein Gesellschafter des gegründeten Gemeinschaftsunternehmens Medienunternehmer. Wer nämlich nur Filme oder audiovisuelle Träger produziere, gestalte diese zwar inhaltlich, besorge damit aber noch nicht automatisch auch ihre Verbreitung. Erfolge die Produktion und Herstellung im Auftrag eines Dritten, der dann selbständig und allein verantwortlich das Produkt verbreite, fielen Herstellung und Verbreitung auseinander. Der reine Filmproduzent könne daher nicht als Medienunternehmer betrachtet werden; er "veranlasse" noch nicht die Verbreitung des von ihm hergestellten Filmes allein dadurch, daß er ihm seinen Auftraggeber (entgeltlich) überlasse. Deshalb sei dem Antrag auf Feststellung, daß kein anmeldepflichtiger Medienzusammenschluß vorliege, stattzugeben. Hievon unberührt bleibe jedoch, daß die Gründung der "TV W***** GesmbH" einen anzeigepflichtigen Zusammenschluß iSd § 41 Abs 2 KartG darstelle; die Gesellschafter hätten daher ihrer in § 42 Abs 1 KartG normierten Anzeigepflicht ehestens nachzukommen.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der Amtspartei wegen mangelnder Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts, sowie unzutreffender und unschlüssiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahingehend abzuändern, daß festgestellt werde, daß ein anmeldebedürftiger Zusammenschluß vorliege. Weiters wolle das Rekursgericht darüber absprechen, "ob die kartellrechtliche Genehmigung bzw eine Eintragung in das Kartellregister dieses anmeldebedürftigen Zusammenschlusses trotz gesetzlichen Verbots zumindest zweier Unternehmensgegenstände bzw -tätigkeiten zum Zeitpunkt der Genehmigung zulässig wäre oder nicht, und ob die Eintragung des gegenständlichen Zusammenschlusses in das Kartellregister auch dann zulässig wäre, wenn die Ausübung des Unternehmensgegenstandes zum Zeitpunkt der Genehmigung bzw seiner vorgesehenen Eintragung in das Kartellregister gesetzlich verboten sei". Hilfsweise stellt die Rekurswerberin auch einen Aufhebungsantrag.

Die Einschreiterin will mit ihrer Gegenäußerung offenbar erreichen, daß dem Rekurs ein Erfolg versagt wird.

Der Rekurs ist im Sinn des Aufhebungsantrages berechtigt.

Soweit die Amtspartei weiterhin Bedenken gegen die Zulässigkeit des Zusammenschlusses wegen einer im Unternehmensgegenstand erwähnten derzeit rechtlich verbotenen Tätigkeit äußert, ist sie darauf zu verweisen, daß die Anzeigerin eindeutig erklärt hat, ihre Tätigkeit nur im gesetzlich zulässigen Bereich entfalten und insbesondere derzeit bestehende Monopole beachten zu wollen.

Zwar kann die Ansicht der Rekurswerberin nicht geteilt werden, daß reine Filmproduzenten typische Medienunternehmer seien; dies behauptet - entgegen den Rekursausführungen - auch Berka/Das Recht der Massenmedien 109) nicht. Ein Medienunternehmen ist nämlich diejenige Organisationseinheit, in der die inhaltliche Gestaltung eines Mediums besorgt und seine Herstellung und Verbreitung besorgt oder veranlaßt wird (§ 1 Abs 1 Z 6 MedienG). Ein "Medium" ist jedes Mittel zur Verbreitung von Mitteilungen oder Darbietungen mit gedanklichem Inhalt in Wort, Schrift, Ton oder Bild, das einem größeren Personenkreis zugänglich gemacht wird. Ein Medienunternehmen ist zB ein Zeitungsunternehmen oder Rundfunkunternehmen (Wessely, Das Recht der Fusionskontrolle und Medienfusionskontrolle 96). Wie das Erstgericht zutreffend dargelegt hat, sind Filmproduzenten nur dann Medienunternehmer im Sinn des § 42 c KartG, wenn sie ihre Produkte auch selbst verbreiten oder zumindest ihre Verbreitung veranlassen. Letzteres liegt insbesondere bei der Einschreiterin nahe, weil ihr Unternehmensgegenstand nach eigenen Angaben ua die Produktion von Filmen und Fernsehfilmen und deren Verwertung ist. Ob und inwieweit die Einschreiterin nicht nur die inhaltliche Gestaltung und Herstellung ihrer Filme besorgt, sondern auch deren Verbreitung besorgt oder zumindest veranlaßt, muß im vorliegenden Fall näher geklärt werden, weil Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß an dem Zusammenschluß weitere Unternehmer beteiligt sein könnten, die zur Gruppe der Medienunternehmer, Mediendienste oder Medienhilfsunternehmen gehören bzw an solchen iSd § 42 c Abs 1 Z 3 KartG beteiligt sind.

Auch wenn die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben grundsätzlich in die strafrechtlich (§ 132 KartG) abgesicherte Verantwortlichkeit der Einschreiterin fällt, darf sich das Kartellgericht nicht mit offensichtlich unzureichenden oder undeutlichen Angaben begnügen, sondern ist von Amts wegen verpflichtet, die zur Beurteilung erforderlichen Umstände zu erheben; hiebei hat es auch zweckdienlichen Hinweisen der Amtsparteien nachzugehen. Dieser Pflicht zur Sachverhaltsermittlung ist das Erstgericht im vorliegenden Fall nicht hinreichend nachgekommen.

Zu Recht weist die Rekurswerberin darauf hin, das Erstgericht habe nicht beachtet, daß der am Zusammenschluß beteiligte Gerhard L***** (gemeint ist offenbar Gerhard U*****, auf den diese Angaben nach der Anmeldung zutreffen) jedenfalls zur Zeit der Anmeldung 25 %iger Gesellschafter der X-***** GesmbH war und diese Gesellschaft einen Musikalienverlag betreibt und ungeklärt ist, ob dieser Verlag nicht auch eigene Produkte vertreibe.

Verlage sind, sofern sie nicht Medienunternehmer sind, gemäß § 42 c Abs 2 Z 1 KartG Medienhilfsunternehmen. Die genannte GmbH selbst wäre daher jedenfalls ein geeignetes beteiligtes Unternehmen iSd § 42 c KartG. Im vorliegenden Fall ist aber nicht die Gesellschaft selbst, sondern ihr 25 %iger Gesellschafter am Zusammenschluß beteiligt. Wäre dieser Unternehmer iSd KartG (- Wessely, Das Recht der Fusionskontrolle und Medienfusionskontrolle 97 f weist in FN 374 zu Recht darauf hin, daß es sich bei der Formulierung in § 42 c KartG um eine Ungenauigkeit des Gesetzgebers handelt, soweit diese nur von Medienunternehmen spricht -), zählte er zu der in § 42 c Abs 1 Z 3 KartG genannten Gruppe und wäre er ein weiterer Unternehmer, der für die Verwirklichung eines Medien- zusammenschlusses maßgeblich sein könnte.

Nach hA (Wessely aaO 37 f sowie ausdrücklich auch für den Begriff des Medienunternehmers 97 f in FN 374; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht3 254 f) kommen auch Gesellschafter von Kapitalgesellschaften oder sonstige am Unternehmen beteiligte Personen als Unternehmer iSd KartG in Betracht, wenn sie über die bloße Verwaltung der Beteiligung hinaus wirtschaftlich planend oder lenkend Einfluß auf die Leitung des Unternehmens nehmen. Es kommt darauf an, daß sich das an einem Zusammenschluß beteiligende Rechtssubjekt unternehmerisch betätigt, dh unternehmerische Leitungsmacht ausübt und insbesondere die für die Markstellung wesentlichen Entscheidungen trifft oder zumindest jederzeit treffen könnte. Dies ist bei einem Gesellschafter mit Mehrheitsbeteiligung regelmäßig der Fall, nicht aber auch bei einem Minderheitsgesellschafter. Jedoch können ausnahmsweise auch Minderheitsgesellschafter im Einzelfall als Unternehmer zu qualifizieren sein, wenn sie die relevanten unternehmerischen Entscheidungen in einer Gesellschaft beeinflussen oder zumindest beeinflussen könnten, zB wenn sie durch entsprechende Satzungsgestaltung oder aus anderen Gründen dazu in die Lage versetzt werden. Die Stellung und allfällige Einflußmöglichkeit des Gerhard U***** in dieser GmbH muß daher näher geklärt werden, da aus dem bloßen Hinweis, er sei 25 %iger Gesellschafter nicht automatisch der gegenteilige Schluß gezogen werden darf, zumal die Einschreiterin selbst in ihrer Äußerung ON 9 S 3 letzter Absatz Gerhard U***** und die GmbH praktisch gleichsetzt.

Der Rekurswerberin kann jedoch nicht dahin gefolgt werden, daß auch zu berücksichtigen gewesen wäre, daß der am Zusammenschluß beteiligte Mag.Gerhard K***** gemeinsam mit einem zweiten Geschäftsführer der C***** GesmbH sei, sowie daß die Einschreiterin in ihrer Eingabe die Tatsache verschwiegen habe, daß ihr 25 %iger Gesellschafter Ing.Ernst N***** auch Geschäftsführer und (zwischenzeitlich?) einziger Gesellschafter der Q***** GesmbH sei und daß ihre "beiden" Gesellschafter überdies mindestens seit dem 20.9.1996 auch Geschäftsführer der D***** GesmbH mit dem Sitz in Wien sei, die wiederum eine Tochtergesellschaft einer deutschen gleichnamigen KG sei, sodaß weitere Unternehmenverbindungen iSd § 41 Abs 1 Z 4 KartG bestünden.

Der Umstand, daß eine am Zusammenschluß beteiligte physische Person gleichzeitig Organ eines Medienunternehmens ist, ist für die Beurteilung eines Zusammenschlusses als Medienzusammenschluß irrelevant. Der Medienzusammenschlußbegriff weicht vom allgemeinen Zusammenschlußbegriff ab (Wessely aaO 95 ff); er ist insofern enger, als nicht alle Tatbestände, die als Zusammenschluß iSd § 41 KartG gelten, auch Medienzusammenschlüsse sind. Eine § 41 Abs 1 Z 4 KartG vergleichbare Bestimmung (Organverflechtung) bildet keinen Medienzusammenschlußtatbestand; relevant ist nach § 42 c KartG nur eine entsprechende gesellschaftsrechtliche Beteiligung; zu berücksichtigen sind demnach nur die in § 42 c Abs 1 Z 3 und in § 42 c Abs 3 KartG näher definierten Beteiligungen. Die Stellung des Mag.Gerhard K***** als Geschäftsführer der C***** GesmbH ist daher ebensowenig medienzusammenschlußrechtlich relevant wie die Tätigkeit der Gesellschafter der Einschreiterin, insbesondere des Ing.Ernst N***** als Geschäftsführer der D***** GesmbH und als Geschäftsführer der Q***** GesmbH.

Näher zu klären wäre jedoch die Einflußmöglichkeit des eine 25 %ige Beteiligung an der Einschreiterin haltenden Ing.Ernst N*****, insbesondere unter Berücksichtigung seiner Stellung auch als ihr Geschäftsführer, seine Einflußmöglichkeit mit auf Grund einer allfälligen "gemeinsamen" Beteiligung (dazu Wessely aao 102 f) mit Familienangehörigen (siehe Firmenbuchauszug) sowie dessen (behauptete) Stellung als (nunmehriger) alleiniger Gesellschafter der Q***** GmbH (der Tätigkeitsbereich ebenfalls noch festzustellen wäre) unter dem Gesichtspunkt der allfälligen Verflechtung mit einem "Schwestermedienunternehmen" (dazu Wessely aaO 100 ff FN 380 mit ausführlichen Hinweisen auf die diesbezüglich unklare Gesetzeslage). Im Hinblick darauf, daß diesbezüglich noch sämtliche Feststellungen fehlen, erscheint es dem erkennenden Senat nicht zweckmäßig, sich bereits jetzt mit den denkbaren Konsequenzen im Hinblick auf einen allfälligen Medienzusammenschluß auseinanderzusetzen.

Aufklärungsbedürftig hält das Rekursgericht auch die Funktion des Gesellschafters Rechtsanwalt Dr.Reinhard S*****, der immerhin die zweitgrößte Beteiligung hält: Hält dieser die Beteiligung allenfalls als Treuhänder und bejahendenfalls für ein Medien- oder Medienhilfsunternehmen?