15Os138/16g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Februar 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Jorda als Schriftführer/in in der Strafsache gegen Anton K***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB (idF vor BGBl I 2015/112) über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Schöffengericht vom 26. September 2016, GZ 14 Hv 147/14i 66, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Anton K***** unter Bezugnahme (vgl Lendl, WK StPO § 260 Rz 33; RIS Justiz RS0098685) auf die im ersten Rechtsgang in Rechtskraft erwachsenen Teile des Schuldspruchs (vgl dazu 15 Os 88/15b) – neuerlich – des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB (ersichtlich gemeint: idF vor BGBl I 2015/112) schuldig erkannt.

Danach hat er – über die rechtskräftigen Teile des Schuldspruchs im ersten Rechtsgang hinaus – in H***** und anderen Orten zwischen Herbst 2014 und Jänner 2015 mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, gewerbsmäßig, nachgenannte Personen durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die Vorgabe, dass es sich bei der von ihm vermittelten Veranlagungsform um eine sichere Veranlagung handle, das eingesetzte Kapital für die Anleger jederzeit behebbar sei und er teils auch auf eine Verwahrung der abzuschließenden Kontrakte bei einem Notar verwies, zur Überweisung nachstehender Geldbeträge verleitet, die die Getäuschten in einem Gesamtbetrag von 80.000 Euro am Vermögen schädigten, und zwar:

1./ Günther L***** von 10.000 Euro;

2./ Wolfgang W***** von 40.000 Euro;

3./ Helmut M***** in zwei Angriffen von 30.000 Euro.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a, b und c, 10 sowie 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

Soweit sich die Mängelrüge (Z 5) gegen die bereits rechtskräftigen Teile des Schuldspruchs im ersten Rechtsgang richtet, dabei insbesondere die Höhe der Vermögensschäden moniert, ist sie mangels Anfechtungslegitimation unbeachtlich (für viele: 14 Os 51/16f).

Darüber hinaus kritisiert sie im Ergebnis bloß – im kollegialgerichtlichen Verfahren jedoch unzulässig – die Beweiswürdigung der Tatrichter, die die Angaben der als Zeugen vernommenen Geschädigten, insbesondere zu den konstatierten Täuschungshandlungen des Angeklagten, als glaubwürdig erachteten (US 9 ff), indem sie die Aussagen eigenständig bewertet, deren Richtigkeit unter Berufung auf die Lebenserfahrung in Zweifel zieht und ihnen „Gier“ als Motivation ihrer Belastungen unterstellt. Begründungsdefizite im Sinn des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes werden dadurch nicht aufgezeigt.

Soweit die Rechts-, Subsumtions- und Sanktionsrüge jeweils einleitend auf die Ausführungen zu anderen geltend gemachten Nichtigkeitsgründen verweisen, verkennen sie den unterschiedlichen Anfechtungsrahmen (RIS Justiz RS0115902).

Indem die undifferenziert auf Z 9 lit a, b und c des § 281 Abs 1 StPO gestützte Rechtsrüge (erneut) mit eigenen beweiswürdigenden Erwägungen die Konstatierungen zu den Täuschungshandlungen sowie zum Täuschungs-, Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz bestreitet, orientiert sie sich – entgegen dem zwingenden Gebot bei Geltendmachung materiell rechtlicher Nichtigkeit – nicht an den hiezu getroffenen Feststellungen (RIS Justiz RS0099810).

Weshalb der Tatbestand des § 146 StGB den tatsächlichen Eintritt einer Bereicherung erfordern sollte, erklärt die Beschwerde nicht (RIS Justiz RS0103999 [T1]; Kirchbacher in WK² StGB § 146 Rz 118).

Die Subsumtionsrüge (Z 10, nominell auch Z 9 lit a, b und c) leitet – im Übrigen mit der nicht an den Feststellungen orientierten Behauptung eines „Schadens von unter 300.000 Euro“ (erneut RIS Justiz RS0099810) – nicht methodisch vertretbar aus dem Gesetz ab (vgl aber RIS Justiz RS0116569), weshalb bei der Neubildung der zerschlagenen Subsumtionseinheit ein Günstigkeitsvergleich (§ 61 StGB) hinsichtlich der im ersten Rechtsgang in Rechtskraft erwachsenen Teile des Schuldspruchs (in der Subsumtion nach dem Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB idF vor dem StRÄG 2015) anzustellen und die im zweiten Rechtsgang neu hinzugekommenen gleichartigen Taten – nach (auf Basis der für diese Prüfung heranzuziehenden Rechtslage idF des StRÄG 2015) Bejahung deren Strafbarkeit wegen Betrugs – nicht auch in die nach der alten Rechtslage zu bildende Subsumtionseinheit einzubeziehen sein sollten (vgl zum Günstigkeitsvergleich bei Zerschlagung einer Subsumtionseinheit RIS Justiz RS0116734 [T7] 14 Os 31/16i; zur Einbeziehung von neu hinzugekommenen gleichartigen Taten siehe RIS Justiz RS0116734 [T1]).

Die Sanktionsrüge (Z 11 erster Fall) reklamiert – unter (neuerlicher) Behauptung eines „Schadens von unter 300.000 Euro“ und der Forderung nach einem Günstigkeitsvergleich – eine Überschreitung der Strafbefugnis, legt jedoch nicht dar, weshalb § 29 StGB Gegenstand der Sanktions- und nicht bereits der Subsumtionsrüge sein sollte ( Ratz , WK StPO § 281 Rz 666). Auf das zur Subsumtionsrüge Ausgeführte wird verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.