15Os100/11m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 21. September 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Dr. Michel-Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Sommer als Schriftführer in der Strafsache gegen John B***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter, dritter und fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten John B***** und Sebastine N***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 24. Jänner 2011, GZ 17 Hv 12/10k 303b, sowie über die Beschwerde des John B***** gegen den Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 21. Juni 2011 (ON 333), nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Den Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden John B***** der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter, dritter und fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG, § 12 zweiter Fall StGB (A./1./a./b./, c.bb./ c.cc./ und 2./), des Suchtgifthandels nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2 und 3 SMG (A./1./c.aa./), und der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 und Abs 3 SMG (A./3./) und Sebastine N***** der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter, dritter und sechster Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG, § 12 zweiter Fall StGB (B./1./ und 2./) schuldig erkannt.

Danach haben sie in Graz und an anderen Orten als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung vorschriftwidrig Suchtgift, und zwar

A./ John B***** in einer teils das 25-fache, teils das 15-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge als Bestimmungstäter von Holland kommend über Deutschland nach Österreich aus- und eingeführt, indem er

a./ zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 10. Juli 2009 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Sebastine N***** den abgesondert verfolgten William A***** zur Aus- und Einfuhr von 6.086 Gramm Heroin (Reinsubstanz mindestens 207 Gramm) sowie darüber hinaus alleine William A***** zur Aus- und Einfuhr von 30.034 Gramm Cannabiskraut (mindestens 2.253 Gramm Reinsubstanz) bestimmte,

b./ zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 13. Juni 2009 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Sebastine N***** einen nicht ausgeforschten Kurier zur Aus- und Einfuhr von 14.419 Gramm Heroin (mindestens 703 Gramm Reinsubstanz) bestimmte,

c./ Piotr W***** über Daniel S***** zur Aus- und Einfuhr von Cannabiskraut bestimmte, und zwar

aa./ zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 7. August 2009 zur Aus- und Einfuhr von rund 10.000 Gramm Cannabiskraut (mindestens 480 Gramm Reinsubstanz),

bb./ zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 28. August 2009 zur Aus- und Einfuhr von zumindest 14.000 Gramm Cannabiskraut (mindestens 672 Gramm Reinsubstanz),

2./ in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge von Juni 2009 bis 25. September 2009 anderen überlassen, und zwar

a./ im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Emeka M***** am 13. Juni 2009 14.419 Gramm Heroin (mindestens 703 Gramm Reinsubstanz) an den abgesondert verfolgten Harri U*****;

b./ insgesamt mindestens 24.000 Gramm Cannabiskraut (1.152 Gramm Reinsubstanz), das er von Piotr W***** nach den Schmuggelfahrten übernommen hatte, durch eine Vielzahl von Verkäufen an Kelechi D***** und andere nicht ausgemittelte Abnehmer;

3./ in einer das 15-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, indem er am 25. September 2009 14.490 Gramm Cannabiskraut (mindestens 695 Gramm Reinsubstanz) von Piotr W***** bzw Daniel S***** übernahm und bis zur Sicherstellung besaß;

B./ Sebastine N***** in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge

1./ als Bestimmungstäter von Holland über Deutschland nach Österreich aus- und eingeführt, indem er auch über nicht ausgeforschte Mittelsmänner

a./ zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 10. Juli 2009 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit John B***** den Kurier William A***** zur Aus- und Einfuhr von 6.085 Gramm Heroin (mindestens 207 Gramm Reinsubstanz) bestimmte,

b./ zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 13. Juni 2009 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit John B***** einen nicht ausgeforschten Kurier zur Aus- und Einfuhr von 14.419 Gramm Heroin (mindestens 703 Gramm Reinsubstanz) bestimmte;

2./ anderen auch über nicht ausgeforschte Mittelsmänner verschafft, indem er

a./ zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 13. Juni 2009 in Holland einem nicht ausgeforschten Kurier 14.419 Gramm Heroin (mindestens 703 Gramm Reinsubstanz), der das Suchtgift in weiterer Folge an John B***** in Graz und dieser an Harri U***** überließ, verschaffte,

b./ zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 10. Juli 2009 in Holland William A***** 6.085 Gramm Heroin (mindestens 207 Gramm Reinsubstanz) verschaffte, der das Suchtgift in weiterer Folge nach Österreich brachte.

Gegen dieses Urteil richten sich Nichtigkeitsbeschwerden beider Angeklagter, wobei sich jene des Erstangeklagten auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 5a StPO, jene des Zweitangeklagten auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 9 lit a StPO stützt.

Mit Beschluss vom 21. Juni 2011, GZ 17 Hv 12/10k 333, wies die Vorsitzende des Schöffengerichts einen Antrag des Angeklagten John B***** auf Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls ab, wogegen sich seine Beschwerde richtet.

In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass jede von der Strafprozessordnung für zulässig erklärte Anfechtung eines nach § 271 Abs 7 zweiter Satz StPO gefassten Beschlusses diesen inhaltlich außer Kraft setzt. Über das in der Hauptverhandlung tatsächlich Vorgefallene entscheidet das jeweils zur Entscheidung über die Urteilsanfechtung berufene Rechtsmittelgericht. Wäre nämlich aufgrund einer Beschwerde isoliert darüber zu befinden, ob ein als erheblich reklamierter Umstand oder Vorgang zum Erfolg der Urteilsanfechtung führen kann, könnte dem zur Nichtigkeitsbeschwerde oder Berufung berechtigten Verfahrensbeteiligten die Disposition über die Urteilsanfechtungsgründe genommen werden. Andererseits nähme das Beschwerdegericht die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde oder Berufung ohne Einhaltung des auf die Erledigung dieser Rechtsmittel bezogenen gesetzlichen Verfahrens in zirkulärer Weise vorweg.

Weil es aber allein dem Rechtsmittelwerber zusteht, darüber zu befinden, was als erheblicher Umstand oder Vorgang bei der Urteilsanfechtung geltend gemacht wird, scheidet inhaltliche Erledigung der Beschwerde vor der Entscheidung über die Urteilsanfechtung aus (RIS-Justiz RS0126057).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten John B*****:

Die Verfahrensrüge (Z 4) kritisiert, dass das Erstgericht dem Antrag auf Vorspielung und (neuerliche) Übersetzung zahlreicher, im Einzelnen angeführter Gespräche der Telefonüberwachung sowie Einholung eines Schallgutachtens zum Beweis dafür, dass die Angeklagten „diese Gespräche tatsächlich in dieser Form inhaltlich nicht geführt haben, kein Kontakt mit William A***** bestand und über diesen auch nicht gesprochen wurde“, zwar in der Hauptverhandlung am 6. Mai 2010 Folge gab (ON 218 S 17 bis 21, 31), diesem aber nicht nachkam. Die Beschwerde, die anders als Z 4 verlangt nicht ein ablehnendes Zwischenerkenntnis des Gerichtshofs, sondern vielmehr die (aus ihrer Sicht mangelhafte) Umsetzung der beschlossenen Beweisaufnahme bekämpft, verfehlt ihr Ziel. Im Hinblick darauf, dass die Voranalyse des Instituts für Schallforschung aufgrund der Datenkomprimierung und der Bandbegrenzung keine ausreichend analysierbaren Segmente fand (ON 291 S 1; US 18), wäre der aus dem Zwischenerkenntnis Berechtigte verpflichtet gewesen, dessen Effektuierung unter Darstellung jener Gründe zu verlangen, aus denen die begehrte Beweisaufnahme sonst verlässliche Aufschlüsse über das Beweisthema erwarten lasse, um in Hinsicht auf die Entscheidung über dieses Begehren zur Anfechtung berechtigt zu sein (RIS-Justiz RS0117404; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 317; Fabrizy , StPO 10 § 281 Rz 36).

Soweit sich die Rüge aber ausschließlich auf Verfahrenshandlungen in der Hauptverhandlung am 6. Mai 2010 beruft, scheitert sie am Erfordernis, eine solche Umsetzung in der wegen Zeitablaufs (der zuletzt am 27. September 2010 vertagten; ON 264) gemäß § 276a StPO wiederholten Hauptverhandlung am 24. Jänner 2011 (ON 303a) verlangt zu haben, die ihrerseits ungeachtet einer formellen Beschlussfassung nach § 276a StPO schon ex lege eine „wiederholte“ war (RIS-Justiz RS0099022), sodass zuvor abgegebene Erklärungen ihre Bedeutung verloren (RIS-Justiz RS0099049, RS0098869; Danek , WK-StPO § 276a Rz 10). Die vom Erstangeklagten ins Treffen geführte Verlesung des gesamten Akteninhalts (ON 303a S 3) vermag daran nichts zu ändern ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 310, 313).

Der Einwand „mangelnder Zustimmung zur Verlesung des Inhalts der Gesprächsüberwachung“ (inhaltlich Z 3) übersieht zunächst, dass Protokolle über den Inhalt von Telefonüberwachungen Schriftstücke im Sinn des § 252 Abs 2 StPO sind, die wenn sie für die Sache von Bedeutung sind verlesen werden müssen, und weiters, dass sich der Verteidger des Erstangeklagten dem insoweit ungerügt gebliebenen Protokoll zufolge in der Hauptverhandlung am 24. Jänner 2011 (ON 303 S 3) mit der Verlesung des Akteninhalts einverstanden erklärte, auf eine wortwörtliche Verlesung zugunsten einer resümierenden Darstellung verzichtete und keine weiteren Anträge stellte. Damit wird ein gegebenenfalls aus § 281 Abs 1 Z 3 StPO beachtlicher Verstoß gegen die Verlesungsverbote des § 252 Abs 1 StPO oder das Umgehungsverbot des § 252 Abs 4 StPO nicht aufgezeigt.

Mit bloß allgemeiner Kritik an der beschränkten Überprüfbarkeit des Tatsachenbereichs im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof, der Berufung auf den Zweifelsgrundsatz und der Forderung nach einem konventionskonformen fairen Verfahren im Sinn des Art 6 MRK wird kein von § 281 Abs 1 Z 5 StPO erfasster Mangel aufgezeigt.

Weshalb unter dem Aspekt der Vollständigkeit der Entscheidungsgründe (Z 5 zweiter Fall) die ausdrückliche Erörterung eines in ON 32 enthaltenen Telefongesprächs (mit Nr. 1554 und Bezug auf die Anmietung einer Wohnung) geboten gewesen wäre, legt die Beschwerde nicht dar und verkennt überdies, dass das Schöffengericht nach § 270 Abs 2 Z 5 StPO von vornherein nur zu einer gedrängten Darstellung der Urteilsgründe, jedoch nicht dazu verhalten ist, den vollständigen Inhalt sämtlicher Zeugenaussagen und sonstiger Beweise zu erörtern (RIS-Justiz RS0106642, RS0101042).

Dem Einwand unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) zuwider hat das Erstgericht seine Überzeugung von der Zuordnung einzelner überwachter Telefongespräche sowie der Identität der jeweiligen Gesprächsteilnehmer nicht nur auf die Angaben des Zeugen Agundu V*****, sondern logisch und empirisch einwandfrei auch auf die korrespondierenden Ergebnisse der polizeilichen Observation, der Rufdatenrückerfassungen, Standortpeilungen sowie auf die Angaben des Zeugen Gerold N***** gegründet (US 9, 17 f). Die Kritik an dem verwendeten Begriff „zweifelsfrei“ (US 18: „ ... , sodass eine Zuordnung der Stimmen unter Zugrundelegung der Erhebungsergebnisse zweifelsfrei erfolgen konnte ...“) übersieht, dass es sich um eine aus den vorgenannten Verfahrensergebnissen gewonnene Einschätzung des Schöffensenats im Rahmen der Beweiswürdigung handelt.

Soweit der Erstangeklagte in Zweifel zieht, dass es einen Zusammenschluss mit einer konkreten dritten Person gegeben habe und daran anknüpfend die rechtliche Beurteilung des ihm angelasteten Verhaltens (auch) nach § 28a Abs 2 Z 2 SMG in Frage stellt (inhaltlich § 281 Abs 1 Z 10 StPO), übergeht er die deutlichen (wenn auch teilweise disloziert getroffenen) Konstatierungen, wonach sich eine Reihe teils auch unbekannt gebliebener Personen aus den Niederlanden, Deutschland und Österreich mit den Angeklagten zum Zweck verbrecherischer Tätigkeit zusammenschlossen und darauf verständigten, in Holland große Mengen an Suchtgift anzukaufen und über Deutschland nach Österreich zu bringen (US 18 f), letztere durch ihre Tathandlungen die Ziele der Vereinigung, nämlich den Suchtgifthandel unterstützten, durch ihre Zugehörigkeit zu der auf längere Dauer ausgerichteten Vereinigung Rückhalt bei der gut organisierten Ausführung der beschlossenen Taten fanden (US 19 f) und diese in Kenntnis dessen verübten, dass sie als Mitglieder einer zu fortgesetztem Suchtgifthandel verbundenen kriminellen Vereinigung fungierten, womit sie sich abfanden (US 9). Diese Feststellungen blieben auch nicht unbegründet, sondern wurden vom Erstgericht aus dem Organisationsgrad der Suchtgiftübergaben, der Vielzahl der dazu geführten Telefonate, den Schilderungen des Zeugen N***** und den Ermittlungsberichten abgeleitet (US 18 f).

Dem weiteren Vorbringen zuwider blieb der Schuldspruch in „Ansehung der bei Harry U***** sowie William A***** sichergestellten Suchtgifte“ ebenfalls nicht unbegründet (US 5 ff und 14 ff).

Soweit abschließend unter Bezugnahme auch auf die Tatsachenrüge (Z 5a) der Schluss der Erstrichter vom gezeigten Verhalten auf die subjektive Tatseite des Erstangeklagten (US 15, 16, 19) als Verstoß „gegen das Überraschungsverbot“ gewertet und darin „ein klarer Bruch des Art 6 Abs 1 MRK“ gesehen wird, entzieht sich das insoweit wenig verständliche Vorbringen inhaltlicher Erwiderung. Im Übrigen ist anzumerken, dass ein solcher Rückschluss rechtsstaatlich vertretbar und in aller Regel methodisch nicht zu ersetzen ist (RIS-Justiz RS0098671, RS0116882; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 452).

Die in der Berufung wegen Strafe erhobene Behauptung der Verfassungswidrigkeit der (vom Gericht rechtsrichtig angewandten) Suchtgift-Grenzmengenverordnung spricht schließlich keinen Nichtigkeitsgrund an (RIS-Justiz RS0099634, RS0053859; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 597).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Sebastine N*****:

In Ansehung der Verfahrensrüge (§ 281 Abs 1 Z 4 StPO) des Zweitangeklagten kann auf die Ausführungen zur gleichgerichteten Verfahrensrüge des Erstangeklagten verwiesen werden.

Insoweit mit Mängelrüge (Z 5) eine Undeutlichkeit der Feststellungen zur subjektiven Tatseite behauptet wird, übergeht der Nichtigkeitswerber die Gesamtheit der Entscheidungsgründe (an der Maß zu nehmen wäre; vgl RIS-Justiz RS0119370, RS0116504), aus denen hervorgeht, welche entscheidenden Tatsachen das Erstgericht aus welchen Gründen angenommen hat und welche äußeren Tatumstände den Senat zum Schluss auf die innere Tatseite führten (US 16 ff, 18).

Daran anknüpfend entfernt sich auch die Rechtsrüge (Z 9 lit a) mit bloß allgemeinen Ausführungen zum Begriff des bedingten Vorsatzes und der Behauptung, das Erstgericht hätte sich „tiefgreifender mit der Wissens- und Wollenskomponente“ auseinandersetzen müssen, von der Anfechtungsbasis. Sie unterlässt nämlich das für eine prozessordnungskonforme Ausführung des geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgrundes unbedingt erforderliche strikte Festhalten am gesamten Urteilssachverhalt und den auf dieser Basis geführten Nachweis, dass dem Gericht bei dessen Beurteilung ein Fehler unterlaufen sei (RIS-Justiz RS0099810).

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).

Damit ist auch die Beschwerde gegen den Beschluss der Vorsitzenden des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 21. Juni 2011 (ON 333), die sich auf im Hauptverhandlungsprotokoll angeblich unrichtig wiedergegebene Vorgänge und Umstände bezieht, welche bei der Urteilsanfechtung jedoch nicht thematisiert wurden, gleichermaßen erledigt (RIS-Justiz RS0126057, RS0120683).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.