14Os70/99 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. Juni 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Leitner als Schriftführer, in der Strafsache gegen Lars D***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und anderer strafbarer Handlungen, AZ 29 Vr 1.881/97 des Landesgerichtes Linz, über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen den Beschluß des Präsidenten des Landesgerichtes Linz vom 25. Feber 1999, AZ Jv 598-17c/99 (= ON 162), nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Tiegs, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Der Beschluß des Präsidenten des Landesgerichtes Linz vom 25. Feber 1999, AZ Jv 598-17c/99 (= ON 162), verletzt das Gesetz im § 68 Abs 2 StPO.

Der Beschluß wird aufgehoben und dem Präsidenten des Landesgerichtes Linz die neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Gründe:

Mit rechtskräftiger Anklage vom 16. März 1998 (ON 92) legte die Staatsanwaltschaft dem deutschen Staatsangehörigen Lars D***** das Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, teilweise als Versuch nach § 15 StGB und das Verbrechen des gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 148 erster Fall StGB; dem deutschen Staatsangehörigen Thomas R***** das Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, teilweise als Versuch nach § 15 StGB; dem schweizer Staatsangehörigen Mag. Georg R***** das Vergehen nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG, das Vergehen nach §§ 15 StGB, 28 Abs 1 SMG und das Vergehen nach § 27 Abs 1 SMG; und dem österreichischen Staatsbürger Manfred B***** das Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB und das Vergehen nach § 27 Abs 1 SMG zur Last.

Darnach haben sie

A. den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig Suchtgift in einer großen Menge eingeführt, ausgeführt und in Verkehr gesetzt, wobei Lars D*****, Thomas R***** und Manfred B***** als Mitglieder einer Bande die Taten mit Beziehung auf ein Suchtgift begingen, dessen Menge zumindest das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge ausmacht, und zwar dadurch, daß

1. Lars D***** und Thomas R***** am 17. September 1997 in München 300 Gramm Kokain an Mag. Georg R***** zur Verbringung nach Österreich verkauften;

2. Mag. Georg R***** am 17. September 1997 300 Gramm Kokain von Deutschland nach Österreich brachte und es in Österreich teilweise in Verkehr setzte;

3. a) Lars D***** im September 1997 in Argentinien ca 1 Kilogramm Kokain erwarb und die Verbringung nach Deutschland organisierte;

b) Thomas R***** am 10. September 1997 über Auftrag des Lars D***** dieses 1 Kilogramm Kokain von Argentinien nach Deutschland brachte;

4. a) Lars D***** Ende September 1997 ca 1 Kilogramm Kokain in Argentinien erwarb und den Transport nach Deutschland organisierte;

b) Thomas R***** am 1. Oktober 1997 dieses 1 Kilogramm Kokain über Auftrag von Lars D***** von Argentinien nach Deutschland brachte;

5. Lars D***** und Thomas R***** im gemeinsamen Zusammenwirken

a) am 10. Oktober 1997 ca 2,1 Kilogramm Kokain von Deutschland nach Österreich brachten;

b) davon am 11. Oktober 1997 in Wien 150 Gramm an Manfred B***** und Kurt C***** verkauften;

c) die weiteren 1.965 Gramm Kokain in der Zeit von 12. bis 14. Oktober 1997 in Wien

aa) durch Anbot an Manfred B***** und Kurt C*****,

bb) durch Anbot an einen "Burli",

cc) durch Verkauf an Mag. Georg R***** und Überbringung des Suchtgiftes nach Linz

in Verkehr zu setzen versucht;

6. Manfred B***** im Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Kurt C***** im September 1997 dadurch, daß sie dem Lars D***** und dem Thomas R***** Chemikalien zum Ausfiltern des Kokains aus Textilien besorgten und übergaben und sich als potentielle Abnehmer des Suchtgiftes in Österreich ausgaben, zur Ausfuhr aus Deutschland und Einfuhr nach Österreich von 2,1 Kilogramm Kokain und der teilweise vollendeten, teilweise versuchten Weitergabe des Suchtgiftes durch Lars D***** und Thomas R***** beitrugen;

B. Mag. Georg R***** am 14. Oktober 1997 in Linz den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge, nämlich 1.965 Gramm Kokain, mit dem Vorsatz zu erwerben versucht, daß es in Verkehr gesetzt werde;

C. den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift erworben und besessen, und zwar:

1. Mag. Georg R***** im September und Oktober 1997 in Linz durch wiederholten Kokainkonsum und Besitz und Konsum von Marihuana;

2. Manfred B***** im Sommer 1997 in Wien und in Deutschland durch wiederholten Besitz und Konsum von Kokain und Haschisch;

D. Lars D***** gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, dadurch, daß er sich als zahlungsfähiger und zahlungswilliger Gast ausgab, sohin durch Täuschung über Tatsachen, die nachgenannten Personen zu Handlungen, nämlich der Gewährung von Unterkunft und der Gestattung von Telefonaten verleitet, die diese an ihrem Vermögen schädigten, und zwar:

1. in der Zeit von 23. November bis 9. Dezember 1996 in Wien Verfügungsberechtigte der Ferienwohnungsvermietung Heinz K***** und Anneliese S*****, Schaden 4.765,10 S;

2. in der Zeit von 16. bis 25. März 1996 in Bad Kleinkirchheim die Ursula D*****, Schaden 8.065 S;

3. in der Zeit vom 12. bis 14. Oktober 1997 in Wien Verfügungsberechtigte des A*****, Schaden 8.922 S.

Das Verfahren befindet sich derzeit im Stadium der Hauptverhandlung. Vorsitzender des Schöffensenates ist der Richter des Landesgerichtes Linz Dr. Johann K*****.

Nachdem Lars D***** und Thomas R***** am 14. Oktober 1997 in Linz festgenommen worden waren, wurde - auf Grund einer Verständigung durch die Bundespolizeidirektion Linz - durch die deutschen Polizeibehörden in der Wohnung der beiden in D-27404 Ostereistedt eine Hausdurchsuchung vorgenommen (S 149 ff/IV). Mit Verfügung vom 20. Oktober 1997 ordnete die Staatsanwaltschaft Stade die Eintragung von Lars D*****, Thomas R*****, Edwin Q***** und Teresa Q***** wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz in das Register sowie die Vornahme von Untersuchungshandlungen wegen des Verdachtes der Beteiligung an Einfuhrschmuggel von Kokain in nicht geringer Menge an (S 207 ff/IV iVm S 143 ff/IV).

Nachdem Edwin Q***** in Deutschland in Haft genommen worden war, richtete die Staatsanwaltschaft Stade am 27. Oktober 1997 an das Landesgericht Linz ein Rechtshilfeersuchen, in dem das Verfahren als "Ermittlungsverfahren gegen Edwin Q***** und andere wegen des Verdachts der unerlaubten Einfuhr und des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge" bezeichnet wurde. Erklärend führte die Staatsanwaltschaft Stade aus, daß sich das dort geführte Ermittlungsverfahren unter anderem gegen die Ehefrau des Beschuldigten D*****, Carla D*****, sowie seine Schwiegereltern Frau Teresa Q***** und Herrn Edwin Q*****, geboren am 1. Dezember 1945 in Polosi, Bolivien, richte. Im Rahmen des dortigen Ermittlungsverfahrens sei es erforderlich, die in Haft befindlichen Thomas R***** und Lars D***** zu der Einfuhr und dem Handel mit einer nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln im Frühjahr 1997 in München sowie zwei weiteren Einfuhren von Kokain aus Argentinien, von der eine am 1. Oktober 1997 erfolgte, als Beschuldigte zu vernehmen. Es werde deshalb gebeten, die in Linz in Haft befindlichen Thomas R***** und Lars D***** im Wege der Rechtshilfe zu den oben genannten Straftaten und zu der Beteiligung der Teresa Q*****, des Edwin Q***** und der Carla D***** an diesen Taten zu vernehmen und die Teilnahme der deutschen Zollfahnungsbeamten Zolloberinspektor B***** und Zollhauptsekretär S***** an der Vernehmung zu gestatten (S 241 ff/IV).

Auf Grund dieses Rechtshilfeersuchens vernahm der Richter des Landesgerichtes Linz Dr. Johann K***** am 31. Oktober 1997 Lars D***** und Thomas R***** als Zeugen. Während sich Lars D***** nach Belehrung gemäß § 152 Abs 1 Z 1 und 2 StPO der Aussage entschlug, verwies Thomas R***** auf das am 28. Oktober 1997 in Linz vor Beamten des Landeskriminalamtes Niedersachsen aufgenommene Protokoll, wobei er erklärte, das Protokoll zu kennen und als Zeuge unter Wahrheitspflicht die belastenden Angaben aufrecht zu erhalten (S 347 ff/IV).

Mit Note vom 9. Dezember 1998 ersuchte die Staatsanwaltschaft Hannover das Landesgericht Linz um Übernahme der Strafverfolgung der deutschen Staatsan- gehörigen Lars D***** und Thomas R***** wegen der Einfuhr von ca 2 Kilogramm aus Buenos Aires stammenden Kokains nach Deutschland und der Ausfuhr dieser - mittlerweile vom gesondert verfolgten und bereits rechtskräftig verurteilten Edwin Q***** unter Verwendung von Chemikalien verkaufsfertig verarbeiteten - Suchtgiftmenge nach Österreich, um es dort zu verkaufen (S 1 ff/IV).

Die Staatsanwaltschaft Linz erklärte am 12. Feber 1999, die Verfolgung von Lars D***** und Thomas R***** wegen der vom Strafverfahren der Staatsanwaltschaft Hannover umfaßten Straftaten zu übernehmen, beantragte beim Landesgericht Linz die Einbeziehung des Verfahrens gemäß § 56 StPO, behielt sich die Ausdehnung der Anklage gegen die Genannten in der Hauptverhandlung vor und ersuchte um deren eheste Anberaumung (S 3 k/I).

Am 22. Feber 1999 zeigte der Vorsitzende des Schöffengerichtes Dr. Johann K***** dem Präsidenten des Landesgerichtes Linz an (§ 70 StPO), daß er in derselben Strafsache im Sinne der §§ 68 Abs 2 StPO, 55 Abs 1 ARHG als Untersuchungsrichter tätig gewesen sei, und stellte den Antrag, die Strafsache einem anderen Richter zuzuweisen (S 3 l/I).

Mit Beschluß vom 25. Feber 1999, AZ Jv 598-17c/99 (ON 162), sprach der Präsident des Landesgerichtes Linz aus, daß in den in der Anzeige vom 22. Feber 1999 angeführten Umständen ein Ausschließungs- grund nicht zu erblicken sei. Zur Begründung führte er aus, daß die Frage der Ausschließung von Gerichtspersonen in §§ 67, 68 und 69 StPO abschließend geregelt sei, sodaß eine analoge Erweiterung der Ausschließungsgründe auf Richter, die in einer anderen, aber mit dem Gegenstand der Hauptverhandlung in Zusammenhang stehenden Strafsache als Untersuchungsrichter tätig waren, nicht zulässig sei. Insbesondere schließe die Beteiligung eines Richters als Rechtshilferichter in einer Strafsache diesen nicht von der Teilnahme an der Hauptverhandlung aus. Im übrigen habe Dr. Johann K***** die Erhebungen ausschließlich im Rahmen des deutschen Ermittlungsverfahrens gegen Edwin Q***** durchgeführt, während die Mittäter Thomas R***** und Lars D***** bereits seit dem 21. Oktober 1997 anderweitig, also abgesondert von Edwin Q***** verfolgt worden seien. Sein Einschreiten als Richter gemäß § 55 Abs 1 ARHG in einer anderen Sache, die wohl zum Teil den nämlichen Sachverhalt, jedoch andere Beschuldigte betraf, bedeute keineswegs seine Ausschließung im gegenständlichen Strafverfahren.

Mit Schriftsatz vom 26. April 1999 rügte der Angeklagte Lars D***** die Ausgeschlossenheit des Vorsitzenden und behielt sich die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der Z 1 des § 281 Abs 1 StPO vor.

Der Beschluß des Präsidenten des Landesgerichtes Linz steht - wie der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt - mit dem Gesetz nicht im Einklang.

Nach der Aktenlage wurde das deutsche Ermittlungsverfahren zum Zeitpunkt der Stellung des Rechtshilfeersuchens vom 27. Oktober 1997 auch gegen Lars D***** und Thomas R***** geführt. Daran ändert der Umstand nichts, daß das Verfahren im erwähnten Ersuchen als "Ermittlungsverfahren gegen Edwin Q***** und andere" bezeichnet wurde, zumal darin ausdrücklich die Vernehmung der beiden in Österreich in Untersuchungshaft befindlichen deutschen Staatsangehörigen als Beschuldigte begehrt wurde. Die Abtrennung des Verfahrens gegen Lars D***** und Thomas R***** wurde durch die - offenbar mittlerweile zuständig gewordene - Staatsanwaltschaft Hannover vielmehr erst mit der Anklageerhebung gegen Edwin Q***** am 7. Jänner 1998 verfügt (S 89 ff/IV). Dem Umstand, auf den sich der Präsident des Landesgerichtes Linz stützt, daß der - im deutschen Ermittlungsverfahren nur punktuell einschreitende - Ermittlungsrichter in dem gegen Edwin Q***** erlassenen Haftbefehl vom 21. Oktober 1997 Lars D***** und Thomas R***** als anderweitig verfolgt bezeichnete (S 221/IV), kommt hingegen keine Bedeutung zu.

Sohin ist der Richter des Landesgerichtes Linz Dr. Johann K***** in Gewährung der Rechtshilfe in einem (auch) gegen die Beschuldigten Lars D***** und Thomas R***** in Deutschland geführten Strafverfahren wegen (jedenfalls eines Teils) derselben Straftaten tätig geworden, derentwegen er die Hauptverhandlung vor dem Landesgericht Linz führen soll.

Gemäß § 68 Abs 2 StPO ist von der Mitwirkung und Entscheidung in der Hauptverhandlung ua ausgeschlossen, wer in derselben Sache als Untersuchungsrichter tätig gewesen ist. Die Bestimmung zielt darauf ab, jeden Anschein einer Befangenheit der mit der Entscheidung in der Hauptsache befaßten Richter zu vermeiden, der daraus entstehen könnte, daß man ihre spätere Unparteilichkeit (wenngleich von der Sache her unbegründet) speziell wegen ihrer Tätigkeit im Vorverfahren im Hinblick auf eine daraus resultierende Voreingenommenheit in Zweifel zöge (SSt 52/57 = EvBl 1982/150). Ihre Anwendbarkeit hängt nach der neueren Rechtsprechung davon ab, ob der erkennende Richter inhaltlich eine Tätigkeit als Unter- suchungsrichter entfaltet hat (SSt 52/57 = EvBl 1982/150, 15 Os 197/98). Dazu gehören alle Tätigkeiten, die ein Richter in Vertretung des Untersuchungsrichters, wenn auch nur für kurze Zeit, vorgenommen (SSt 57/37 ua), etwa einen Sachverständigen bestellt, als Journalrichter das Pflichtverhör durchgeführt und/oder einen mündlichen Haftbefehl erlassen (SSt 56/84 = EvBl 1986/136 ua), den Beschuldigten gegen Gelöbnis enthaftet (SSt 56/68) oder an einer Haft(prüfungs)verhandlung teilgenommen (15 Os 99/90 nv) hat (vgl E. Steininger, Handbuch der Nichtigkeitsgründe im Strafverfahren, § 281 Abs 1 Z 1, Rz 26 mwN). Nur Verfügungen rein formeller Art oder von ganz unter- geordneter Bedeutung, wie etwa die Anordnung einer Kalendierung oder Übersendung des Aktes (SSt 52/57 = EvBl 1982/150) oder die Verfügung "Gesehen, zum Termin" (15 Os 197/98), vermögen die Ausschließung nicht zu begründen.

Hingegen stellt die Vernehmung von Personen, sei es als Beschuldigte, sei es als Zeugen, inhaltlich eine typisch untersuchungsrichterliche Tätigkeit dar. Daran ändert hier nichts, daß Lars D***** sich der Aussage entschlug und Thomas R***** bloß auf ein polizeiliches Protokoll verwies. Auch ist es nicht von Bedeutung, ob das Landesgericht Linz bereits den von der Staatsanwaltschaft Linz beantragten Beschluß auf Einbeziehung des von der Staatsanwaltschaft Hannover zur Übernahme angebotenen Verfahrens gemäß § 56 StPO gefaßt hat.

Sohin ist der Richter des Landesgerichtes Linz Dr. Johann K***** in der Strafsache gegen Lars D***** und Thomas R***** im Sinne des § 68 Abs 2 StPO als Untersuchungsrichter tätig gewesen. Die frühere Rechtsprechung, derzufolge der Rechtshilferichter von der Mitwirkung und Entscheidung in der Hauptverhandlung nicht ausgeschlossen sei (SSt 30/50 = RZ 1959, 119), kann daher nicht generell aufrecht erhalten werden (vgl Bertel, Strafprozeßrecht5, Rz 187).

Die aufgezeigte Gesetzesverletzung gereichte den Angeklagten zum Nachteil, weshalb über ihre Feststellung hinaus die Verfahrenserneuerung anzuordnen war (§ 292 letzter Satz StPO).