13Os144/04 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 9. Februar 2005 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Pablik als Schriftführer in der Strafsache gegen Hannes L***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 erster Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Hannes L***** und Roland P***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Jugendschöffengericht vom 17. August 2004, GZ 15 Hv 141/04b-159, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufung des Angeklagten Roland P***** wegen Schuld werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen wegen Strafe werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Den beiden Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen unbekämpft gebliebenen Schuldspruch des Mitangeklagten Mag. Ion B***** sowie Freisprüche der Angeklagten Hannes L***** und Roland P***** enthält, wurden die Angeklagten Hannes L***** der Verbrechen nach § 28 Abs 2 erster Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG (A.1.) und nach § 28 Abs 2 vierter Fall und Abs 3 erster Fall SMG (A.2.) und Roland P***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB (C.) schuldig erkannt. Danach haben - Hannes L***** in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung gleichartiger Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen - den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer die Grenzmenge des § 28 Abs 6 SMG um mehr als das 25-fache übersteigenden Menge, hinsichtlich des Faktums A) 2.) in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG)

A) Hannes L*****

1.) in der Zeit von etwa Mitte 2001 bis Herbst 2003 in Völkermarkt und Griffen eine unbestimmte, jedenfalls aber mehrfach große Menge an Cannabis, deren Reinsubstanz die Menge von 500 Gramm THC um mindestens das 3-fache überstieg, erzeugt, indem er Cannabissetzlinge in einer Indoor-Cannabisanlage aussetzte, kultivierte, bis zur Erntereife aufzog, erntete und trocknete;

2.) in der Zeit von Anfang 2002 bis Mitte November 2003 an bisher unbekannten Orten eine unbestimmte, jedenfalls aber große Menge an Cannabiskraut bzw daraus gewonnenen Cannabisprodukten mit einer Reinsubstanz von zumindest 20 Gramm THC durch gewinnbringende Verkäufe an eine oder mehrere bisher unbekannte Personen in Verkehr gesetzt;

C) Roland P***** in der Zeit von etwa Mitte 2001 bis 12. November 2003 in Völkermarkt und Griffen zur Ausführung der unter A) 1.) angeführten strafbaren Handlung des Hannes L*****, und zwar zur Erzeugung einer unbestimmten, jedenfalls aber mehrfach großen Menge an Cannabis mit einer insgesamt 500 Gramm überschreitenden Reinsubstanz an THC dadurch beigetragen, dass er in Kenntnis über den jeweiligen aktuellen Stand der Cannabisproduktion bzw der beabsichtigten Erzeugung von suchtgifthältigem Cannabis durch Hannes L***** sich am Ankauf der Indoor-Cannabis-Anlage finanziell beteiligte, ihm beim Aufbau und beim Betrieb der Indoor-Cannabis-Anlage behilflich war, auf seinen Namen den Mietvertrag und den Stromlieferungsvertrag für die beiden Gebäude in W*****, in denen sich die Indooranlage samt Trockenraum sowie Räume für die Lagerung und die Weiterverarbeitung der geernteten Cannabispflanzen samt Gerätschaften befanden, abschloss, ferner zur Verschleierung ihres tatsächlichen Vorhabens der Cannabis-Erzeugung das Gewerbe für die Herstellung von Modeschmuck für den gegenständlichen Standort anmeldete und sich sohin am Betrieb der Indooranlage beteiligte.

Die sie betreffenden Schuldsprüche bekämpfen die Angeklagten Hannes L***** und Roland P***** mit (auf die im Folgenden näher bezeichneten Nichtigkeitsgründe gestützten) Nichtigkeitsbeschwerden, denen keine Berechtigung zukommt.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Hannes L***** (§ 281 Abs 1 Z 1, 4, 5, 5a, 9 lit a und 11 StPO):

Entgegen der Besetzungsrüge (Z 1) würde die Entscheidung durch ein Jugendschöffengericht anstelle des zuständigen allgemeinen Schöffengerichtes keine Nichtigkeit begründen (Mayerhofer/Hollaender, StPO5 § 281 Z 1 E 7). Zudem war das erkennende Gericht im Hinblick auf den auch Tathandlungen vor Vollendung des 21. Lebensjahres des Beschwerdeführers umfassenden Anklagevorwurf zu A.1. (ON 136) als Jugendschöffengericht gehörig besetzt (§§ 46a, 28 JGG). Die Verfahrensrüge (Z 4) zeigt mit dem Vorbringen, dass Anträgen auf Vorlage eines vom Angeklagten verfassten (mit „Äußerung zur Anklageschrift" betitelten) „Konvolutes" und dessen Verlesung durch den Vorsitzenden nicht entsprochen worden und eine Anleitung des Verteidigers zur Stellung nicht näher konkretisierter Beweisanträge unterblieben sei, keine Verletzung von Verteidigungsrechten auf. Weder besteht gegenüber dem Verteidiger eine aus Z 4 relevante Manuduktionspflicht (Ratz in WK-StPO § 281 Rz 315) noch ist eine entsprechende Antragstellung nach dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls, dessen Berichtigung oder Ergänzung der Angeklagte nicht begehrt hat, erfolgt (vgl vielmehr AS 217/III). Die Mängelrüge (Z 5) verfehlt ihr Ziel.

Aktenwidrig ist ein Urteil, wenn es den eine entscheidende Tatsache betreffenden Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig oder unvollständig wiedergibt (Ratz in WK-StPO § 281 Rz 467).

Mit der Behauptung, die - den Inhalt von Beweismitteln nicht referierenden - unter Punkt 3.a bis h der Beschwerde angeführten Urteilsfeststellungen seien aktenwidrig, legt der Beschwerdeführer die geltend gemachte Nichtigkeit nicht dar.

Entscheidungsrelevante Begründungsmängel vermag die Beschwerde nicht aufzuzeigen. Die Urteilsannahme der Anschaffung und des Betriebes eines Cannabis-Indoor-Anlage (samt Entlaubungsmaschine) zwecks Erzeugung von Suchtgift ist nicht unbegründet geblieben (US 14 f). Weshalb den Konstatierungen zur Anzahl der Ernten und zu den in den Jahren 2002 und 2003 jeweils produzierten Mengen im Rahmen der Feststellung einer erzeugten Suchtgiftgesamtmenge von wesentlich mehr als 1.500 Gramm THC-Reinsubstanz (US 10 f), die das Schöffengericht auf das gerichtsmedizinische Sachverständigengutachten stützte (US 15, 17), entscheidende Bedeutung zukommen soll, legt der Angeklagte nicht dar. Der solcherart nicht prozessordnungskonform ausgeführte Beschwerdeeinwand einer unterbliebenen Begründung der Feststellungen zur im Zuge des Erntevorganges erfolgten Vermengung von Cannabisblättern und -blütenspitzen, zum Verkauf daraus gewonnener Cannabisprodukte mit einer Reinsubstanz von zumindest 20 Gramm THC sowie zur „subjektiven Tatseite" vernachlässigt gänzlich die jeweilige Argumentation der Entscheidungsbegründung (US 15 ff). Weshalb die zuvor genannte Feststellung des Verkaufs von durch die Vermengung von Cannabisblättern und -blütenspitzen gewonnenen Cannabisprodukten in der Zeit von Anfang 2002 bis Mitte November 2003 an eine oder mehrere unbekannte Personen (US 11) hinsichtlich entscheidender Tatsachen undeutlich (Z 5 erster Fall) sein und insoweit im Widerspruch zu den im Erkenntnis (A.2.) genannten Tatobjekten (Cannabiskraut bzw daraus gewonnene Cannabisprodukte) stehen soll (Z 5 dritter Fall), lässt die Beschwerde offen. Dem Einwand einer Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe zuwider setzten sich die Tatrichter mit der Verantwortung des Angeklagten in Richtung einer bloß auf die Produktion von Hanfstecklingen, nicht aber die Erzeugung von Suchtgift gerichteten Intention sehr wohl auseinander (US 13 ff).

Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der den Schuldsprüchen zu Grunde liegenden entscheidenden Tatsachen hervorzurufen. Unter dem Aspekt einer Aufklärungsrüge lässt die Beschwerde offen, welche konkreten Beweisaufnahmen die Tatrichter pflichtwidrig unterlassen haben sollen und legt überdies nicht dar, wodurch der anwaltlich vertretene Angeklagte an der Ausübung seines Rechtes, Beweisanträge zu stellen, gehindert gewesen sein soll und daher hätte belehrt werden müssen, um so die Wahrheitsermittlung zu fördern (Ratz in WK-StPO § 281 Rz 480).

Mit dem weitwendig vorgebrachten Einwand, das Erstgericht habe die Einlassungen des Beschwerdeführers und (nicht näher genannte) Verfahrensergebnisse nicht bzw falsch gewürdigt, bekämpft die Tatsachenrüge ohne die gebotene Bezugnahme auf konkret bezeichnete, in der Hauptverhandlung vorgekommene Beweismittel die Plausibilität der sorgfältigen tatrichterlichen Beweiswürdigung (US 14 bis 19). Aus welchen konkreten Verfahrensergebnissen sich eine Vermengung von Cannabisblüten und -blättern erst durch Gendarmeriebeamte im Zuge der Sicherstellung ergeben soll, lässt die Beschwerde offen und legt zudem nicht dar, inwieweit diesem Umstand und der weiters gerügten Nichtberücksichtigung eines feuchtigkeitsbedingt gegenüber dem getrockneten Zustand höheren Gewichtes eines Teils des sichergestellten und der Untersuchung unterzogenen Pflanzenmaterials im Sinne einer daraus resultierenden Nichterreichung der Menge des § 28 Abs 4 Z 3 SMG Bedeutung zukommen soll.

Ob der Angeklagte die sichergestellten Cannabiskekse zum Zweck einer Selbstmedikation hergestellt hat, ist für die Schuldfrage nicht von Bedeutung.

Mit dem Einwand eines gegenüber den gutachterlichen Konstatierungen geringeren THC-Gehaltes der untersuchten Cannabiskekse wird im Hinblick auf die davon unberührt bleibende Menge an THC (vgl S 377/1) keine entscheidende Tatsache angesprochen.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) verfehlt den gebotenen Vergleich der Urteilsfeststellungen mit dem darauf angewendeten Gesetz. Der mit der spekulativen Beschwerdeannahme einer tatsächlich nicht erfolgten Vermengung von Cannabisblättern und -blüten verbundene Einwand, es fehle zur Beurteilung der Suchtgiftqualität der in Verkehr gesetzten Stoffe (A.2.) an Feststellungen, vernachlässigt die Konstatierungen (US 11), wonach der Angeklagte aus den bis zur Erntereife aufgezogenen Cannabispflanzen durch Vermengung der abgeschnittenen Cannabisblätter und -blütenspitzen gewonnenes Cannabis mit einer Reinsubstanz von zumindest 20 Gramm THC verkaufte. Die Beschwerde legt überdies nicht dar, weshalb es insoweit näherer Feststellungen bedurft hätte.

Dass des weiteren (auch) im Jahr 2001 Cannabissetzlinge bis zur Erntereife aufgezogen wurden, stellte das Erstgericht zu Gunsten des Angeklagten ohnehin nicht fest (US 8).

Er unterlässt überdies die gebotene Darlegung, weshalb der Schuldspruch wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 erster Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG (A.1.) ungeachtet der Urteilskonstatierungen zur Suchtgifterzeugung in den Jahren 2002 und 2003 rechtlich verfehlt sei.

Indem der Nichtigkeitswerber unter Hinweis auf seine Verantwortung Mängel an Feststellungen zur subjektiven Tatseite behauptet und diese Konstatierungen bestreitet, vernachlässigt er die dazu getroffenen Urteilsannahmen (US 11 f).

Die Sanktionsrüge (Z 11) macht mit Beziehung auf das Einziehungserkenntnis nach § 26 StGB nicht deutlich (§ 285a Z 2 StPO; der Sache nach Z 3), weshalb es einer näheren Individualisierung der darin genannten „gesamten sichergestellten Cannabis-Indoor-Anlage samt Geräteschaften sowie der sichergestellten Suchtgiftutensilien" (vgl ON 122) bedurft hätte. Der Einwand, dass die Einziehung der Gegenstände nach deren besonderer Beschaffenheit nicht geboten sei, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken, stellt ein Berufungsvorbringen dar (Mayerhofer/Hollaender, StPO5 § 281 Z 11 E 44).

Soweit sich der Beschwerdeführer gegen das Einziehungsanerkenntnis nach § 34 SMG (der Sache nach teils aus Z 3) wendet, zeigt er das reklamierte Erfordernis einer näheren Individualisierung der „sichergestellten Suchtgifte" (vgl S 155, 195 f/II) nicht auf. Mit der Behauptung einer mangels tatsächlich erfolgter Vermengung mit Cannabisblüten fehlenden Suchtgiftqualität von sichergestellten und eingezogenen Cannabisblättern aus der Suchtgifterzeugung hält er nicht an den gegenteiligen Urteilsannahmen (US 11, 15, 17) fest. Indem der Beschwerdeführer mit Beziehung auf das Abschöpfungserkenntnis die dazu getroffenen Feststellungen mit dem Hinweis auf seine Verantwortung bestreitet, erstattet er, ohne die unrichtige Lösung einer Rechtsfrage (Z 11) aufzuzeigen, bloß ein Berufungsvorbringen.

Nach den Feststellungen des Schöffengerichtes (US 14, 21) erlangte der Angeklagte durch die Suchtgifterzeugung und den gewinnbringenden Verkauf des Cannabis Vermögensvorteile zumindest in Höhe des Abschöpfungsbetrages. Damit sind aber die Voraussetzungen für die Bereicherungsabschöpfung nach § 20 Abs 1 Z 1 StGB gegeben. Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Roland P***** (§ 281 Abs 1 Z 1, 2, 3, 5, 5a, 9 lit a und 11 StPO):

Zur Besetzungsrüge (Z 1) ist auf die Erörterung des inhaltsgleichen Vorbringens des Angeklagten Hannes L***** zu verweisen. Die Verfahrensrüge (nominell auch Z 2, der Sache nach nur Z 3) legt nicht dar, weshalb die den Beschwerdeführer betreffende deutsche Strafregisterauskunft (ON 151) nicht in der Hauptverhandlung nach § 252 Abs 2 StPO zu verlesen gewesen wäre und geht zu Unrecht davon aus, dass ein - hier nicht gegebener - Verstoß gegen Abs 2 des § 252 StPO unter Nichtigkeitssanktion stünde.

Die Mängelrüge (Z 5) zeigt, indem sie - ohne jegliche Bezugnahme auf die Urteilsbegründung - die Feststellung, wonach der Angeklagte Hannes L***** und der Beschwerdeführer gemeinsam die Installation der Cannabis-Indoor-Anlage in Griffen vornahmen (US 9), mit gegenteiligen Passagen der Aussagen der genannten Angeklagten in der Hauptverhandlung vergleicht, weder eine Aktenwidrigkeit noch eine Unvollständigkeit der Entscheidungsbegründung auf.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag mit der vorgetragenen Bestreitung der Plausibilität der ausführlichen tatrichterlichen Beweiswürdigung (US 14 bis 17, 19 f) ohne die gebotene Bezugnahme auf konkret bezeichnete, in der Hauptverhandlung vorgekommene Beweismittel keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zu Grunde gelegten entscheidenden Tatsachen hervorzurufen. Die Rechtsrüge (Z 9 lit a, der Sache nach Z 10) verfehlt, indem sie die Urteilsfeststellungen zur Beteiligung an der Erzeugung einer „übergroßen" Suchtgiftmenge (US 9 ff, 12) bestreitet, mangels des anzustellenden Vergleichs des Urteilssachverhaltes mit dem darauf angewendeten Gesetz die Orientierung am Verfahrensrecht. Gleiches gilt für die Rüge aus Z 11, der keine deutlich und bestimmt vorgetragene Kritik im Sinn des angezogenen Nichtigkeitsgrundes am Sanktionsausspruch zu entnehmen ist.

Die Nichtigkeitsbeschwerden und die im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehene „Berufung wegen Schuld" des Angeklagten P***** waren daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Strafberufungen folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenersatzpflicht der Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.