12Os63/14b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Dezember 2014 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und Dr. Oshidari, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski und Dr. Mann als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Humer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Phillip M***** wegen der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Bezirksgerichts Imst vom 25. Oktober 2013, GZ 6 U 81/13i 14, sowie einen weiteren Vorgang erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Mag. Holzleithner zu Recht erkannt:

In der Strafsache gegen Phillip M***** wegen § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG, AZ 6 U 81/13i des Bezirksgerichts Imst, verletzen das Gesetz

1./ die unterbliebene Anführung der in § 260 Abs 1 Z 1 und 2 StPO bezeichneten Angaben im Hauptverhandlungsprotokoll vom 25. Oktober 2013, GZ 6 U 81/13i 13, in § 271 Abs 1 Z 7 StPO iVm §§ 447, 458 zweiter Satz StPO;

2./ das ohne Vorliegen eines Schuldspruchs des Phillip M***** wegen der ihm mit Strafantrag der Staatsanwaltschaft Innsbruck vom 10. September 2013 zu AZ 71 BAZ 1024/13m angelasteten weiteren Straftat ergangene Abwesenheitsurteil des Bezirksgerichts Imst vom 25. Oktober 2013, GZ 6 U 81/13i 14, in § 38 Abs 2 SMG.

Das angeführte Urteil, das im Erkenntnis auf Einziehung von 0,05 g Cannabisstängel unberührt bleibt, wird (einschließlich des Ausspruchs der gemäß § 19a StGB erfolgten Konfiskation der sichergestellten digitalen Waage, einer Nagelschere mit Cannabisanhaftungen und eines Stahlgitternetzes) aufgehoben.

Gründe:

Die Staatsanwaltschaft Innsbruck stellte das zu AZ 53 BAZ 776/12g gegen Phillip (auch: Philip bzw Philipp) M***** wegen § 27 Abs 1 SMG anhängige Ermittlungsverfahren mit Verfügung vom 20. November 2012 (ON 1 S 2, AZ 6 U 81/13i des Bezirksgerichts Imst) gemäß § 35 Abs 1 SMG für eine Probezeit von einem Jahr vorläufig ein. Die entsprechende Verständigung wurde dem Beschuldigten laut Ausdruck aus dem VJ Register durch Hinterlegung am 27. November 2012 sowie ein weiteres Mal am 18. Dezember 2012 zugestellt.

Am 25. September 2013 setzte die Staatsanwaltschaft Innsbruck das Verfahren gegen Phillip M***** gemäß § 38 Abs 1 Z 1 SMG fort (ON 1 S 3), indem sie einen Strafantrag gegen den Genannten wegen § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG beim Bezirksgericht Imst (GZ 6 U 81/13i 9) einbrachte. Phillip M***** wurde darin zur Last gelegt, er habe in der Zeit vom 1. Jänner 2010 bis 16. April 2012 in Imst den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtmittel, nämlich Cannabisharz und Cannabiskraut in unbekannter Menge erworben und besessen.

Zur Begründung der Verfahrensfortsetzung verwies die Staatsanwaltschaft am Anordnungs und Bewilligungsbogen zu AZ 6 U 81/13i des Bezirksgerichts Imst auf den innerhalb der Probezeit von der Staatsanwaltschaft Innsbruck zu AZ 71 BAZ 1024/13m erhobenen, beim Bezirksgericht Landeck (AZ 7 U 145/13a) am 13. September 2013 wegen § 27 Abs 1 SMG eingebrachten Strafantrag vom 10. September 2013. Weiters erfolgte der Hinweis auf das beim Bezirksgericht Innsbruck zu AZ 8 U 205/13x gegen Phillip M***** wegen § 229 Abs 1 StGB anhängige Verfahren.

Die Richterin des Bezirksgerichts Imst ordnete eine Hauptverhandlung für den 25. Oktober 2013 an, ohne die oben genannten Verfahren vor dem Bezirksgericht Landeck und dem Bezirksgericht Innsbruck zu berücksichtigen. Der zu diesem Termin ordnungsgemäß (ON 1 S 3 in AZ 6 U 81/13i des Bezirksgerichts Imst) geladene, zum Tatvorwurf bereits polizeilich vernommene und dazu geständige (ON 2 S 15 ff in AZ 6 U 81/13i des Bezirksgerichts Imst) Angeklagte erschien zur Hauptverhandlung nicht; diese wurde daher in seiner Abwesenheit durchgeführt. Der Inhalt des am 25. Oktober 2013 verkündeten Abwesenheitsurteils wird im Hauptverhandlungsprotokoll bloß schlagwortartig wie folgt festgehalten (ON 13 S 3 in AZ 6 U 81/13i des Bezirksgerichts Imst):

„Schuldspruch gem § 27 Abs 1 Z 1 1. und 2. Deliktsfall, Abs 2 SMG

Strafe gem. § 27 Abs. 2 SMG, Geldstrafe von 60 Tagessätzen, im Uneinbringlichkeitsfall 30 Tage Ersatzfreiheitsstrafe gem. § 389 StPO Ersatz der Kosten des Strafverfahrens. Höhe des Tagessatzes EUR 5,00, Gesamtgeldstrafe EUR 300,00. Gem. § 43a Abs 1 StGB, wird ein Teil der verhängten Geldstrafe, nämlich 30 Tagessätze a 5 Euro sohin EUR 150, für eine Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen.“

Unter einem wurden „gemäß § 26 StGB iVm § 34 SMG“ die Einziehung der sichergestellten 0,05 Gramm Cannabisstängel sowie nach § 19a StGB die Konfiskation der sichergestellten digitalen Waage, einer Nagelschere mit Cannabisanhaftungen und eines Stahlgitternetzes (trotz ihrer Rechtsnatur als Strafe [ Fuchs/Tipold in WK² StGB § 19a Rz 17]) jeweils in (der verfehlten; vgl § 443 Abs 1 StPO) Form eines Beschlusses ausgesprochen (ON 13 S 3, ON 14 S 2 jeweils in AZ 6 U 81/13i des Bezirksgerichts Imst); mit deren Vernichtung hatte sich Phillip M***** einverstanden erklärt (ON 2 S 19 in AZ 6 U 81/13i des Bezirksgerichts Imst).

Diese Entscheidung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Die Vernichtung des eingezogenen Suchtgifts sowie der konfiszierten Gegenstände wurde mit Endverfügung vom 10. Dezember 2013 (ON 16 in AZ 6 U 81/13i des Bezirksgerichts Imst) angeordnet.

Der zur oben beschriebenen Fortsetzung des Verfahrens führende, von der Staatsanwaltschaft Innsbruck zu AZ 71 BAZ 1024/13m erhobene und zu AZ 7 U 145/13a des Bezirksgerichts Landeck (nunmehr in ON 5 in AZ 6 U 13/14s des Bezirksgerichts Imst) eingebrachte Strafantrag gegen Phillip M***** wegen § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (ON 1 S 1 und ON 3 je in ON 5 in AZ 6 U 13/14s des Bezirksgerichts Imst) legte dem Genannten zur Last, „er habe am 11. und 12. August 2013 in L***** eine geringe Menge an Cannabisprodukten (beinhaltend eine unbekannte Menge an THC) zum Eigenkonsum zum ausschließlich persönlichen Gebrauch erworben und besessen“.

Eine Hauptverhandlung über diesen Tatvorwurf fand nicht statt, vielmehr fasste das Bezirksgericht Landeck über Antrag der Staatsanwaltschaft Innsbruck am 16. September 2013 den „Beschluss auf Abtretung der gegenständlichen Strafsache an das Bezirksgericht Innsbruck zur Einbeziehung in das dg anhängige Verfahren AZ 8 U 205/13x gemäß § 37 StPO“ (ON 1 S 2 in AZ 7 U 145/13a des Bezirksgerichts Landeck = ON 5 in AZ 6 U 13/14s des Bezirksgerichts Imst).

Im Verfahren AZ 8 U 205/13x des Bezirksgerichts Innsbruck (nunmehr AZ 6 U 13/14s des Bezirksgerichts Imst) lag bereits seit 11. Juli 2013 ein von der Staatsanwaltschaft Innsbruck zu AZ 51 BAZ 777/13s erhobener Strafantrag gegen Philipp M***** wegen des zwischen 12. und 27. März 2013 begangenen Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB vor (ON 1 S 1, ON 3 je in AZ 8 U 205/13x des Bezirksgerichts Innsbruck, nunmehr AZ 6 U 13/14s des Bezirksgerichts Imst).

Nach Einbeziehung des Verfahrens AZ 7 U 145/13a des Bezirksgerichts Landeck trat das Bezirksgericht Innsbruck mit Beschluss vom 9. Oktober 2013 sein Verfahren (AZ 8 U 205/13x) an das Bezirksgericht Imst zur gemeinsamen Führung mit dem Verfahren AZ 6 U 81/13i (ON 1 S 4 in AZ 8 U 205/13x des Bezirksgerichts Innsbruck) ab; dies mit der Begründung, dass dem genannten, beim Bezirksgericht Imst anhängigen Verfahren „die früheste zur Last gelegte Tat zugrunde“ liegt.

Der Akt AZ 8 U 205/13x des Bezirksgerichts Innsbruck wurde vom Bezirksgericht Imst mit Verfügung vom 25. Oktober 2013 unter Hinweis auf das Abwesenheitsurteil vom selben Tag sowie mit der Bemerkung rückgemittelt, dass „eine Einbeziehung“ infolge Einlangens des übermittelten Aktes erst am 21. Oktober 2013 nicht mehr möglich gewesen sei. Es wären weder eine Zustellung (des Strafantrags) an den Angeklagten bis zur Hauptverhandlung am 25. Oktober 2013, noch mangels seiner Anwesenheit eine Einbeziehung des abgetretenen Verfahrens in der Hauptverhandlung durchführbar gewesen (ON 1 S 5 in AZ 8 U 201/13x des Bezirksgerichts Innsbruck).

Das mit der Entscheidung des Zuständigkeitsstreits zwischen den Bezirksgerichten Innsbruck und Imst befasste Landesgericht Innsbruck sprach mit Beschluss vom 20. Jänner 2014, AZ 21 Ns 43/13f (ON 8 nunmehr in AZ 6 U 13/14s des Bezirksgerichts Imst), aus, dass das Bezirksgericht Imst gemäß § 37 Abs 3 StPO zur Verhandlung und Entscheidung der Strafsache gegen Phillip M***** wegen des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB und anderer Delikte örtlich zuständig sei.

In dem in der Folge zu AZ 6 U 13/14s des Bezirksgerichts Imst (weiter )geführten Verfahren erklärte der Bezirksanwalt der Staatsanwaltschaft Innsbruck am 18. Februar 2014 über Anregung der Bezirksrichterin , die Strafanträge vom 10. Juli 2013 (ON 3) und vom 10. September 2013 (ON 3 in ON 5) im Hinblick auf das Urteil des Bezirksgerichts Imst vom 25. Oktober 2013, GZ 6 U 81/13i 14 (ON 9) und das gekürzt ausgefertigte Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 7. Jänner 2014, AZ 23 Hv 144/13b (ON 10), mit dem Phillip M***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 148 erster Fall, 15 Abs 1 StGB, des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall StGB sowie des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall und Abs 2 SMG schuldig erkannt und unter Bedachtnahme auf das Urteil des Bezirksgerichts Imst vom 25. Oktober 2013, GZ 6 U 81/13i 14, nach § 31 Abs 1 StGB zu einer teilbedingten Zusatzgeldstrafe verurteilt worden war, aus dem Grunde des § 192 Abs 1 Z 1 StPO gemäß § 227 Abs 1 StPO zurückzuziehen (ON 1 S 9).

Mit Beschluss vom 26. Februar 2014 (ON 1 S 9) stellte die Richterin des Bezirksgerichts Imst das Strafverfahren gemäß § 227 Abs 1 StPO ein.

Wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt, wurde im Strafverfahren gegen Phillip M***** wegen der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG, AZ 6 U 81/13i des Bezirksgerichts Imst, das Gesetz in zweifacher Hinsicht verletzt:

Voranzustellen ist, dass die Bestimmungen für das Hauptverfahren vor dem Landesgericht als Schöffengericht auch vor dem Bezirksgericht zur Anwendung gelangen, soweit das 22. Hauptstück nichts anderes bestimmt (§§ 447, 458 zweiter Satz StPO).

1./ Gemäß § 271 Abs 1 Z 7 StPO hat das über die Hauptverhandlung aufzunehmende Protokoll den Spruch des Urteils mit den in § 260 Abs 1 Z 1 bis 3 StPO bezeichneten Angaben zu enthalten. Der zitierte Vermerk im Hauptverhandlungsprotokoll vom 25. Oktober 2013 genügt diesen Anforderungen nicht, weil ein Referat der für die rechtliche Subsumtion entscheidenden Tatsachen ( § 260 Abs 1 Z 1 StPO ), die gesetzliche Bezeichnung in Worten jener strafbaren Handlung, welcher der Angeklagte für schuldig befunden wurde und der Ausspruch, dass diese ein Vergehen darstellt ( § 260 Abs 1 Z 2 StPO ), fehlen.

2./ Wird ein gemäß § 38 Abs 1 Z 1 SMG vorläufig eingestelltes Strafverfahren fortgesetzt, weil vor Ablauf der Probezeit gegen den Beschuldigten wegen einer weiteren Straftat (fallbezogen) nach dem SMG ein Strafantrag gestellt wird, so ist gemäß § 38 Abs 2 SMG neuerlich von der Verfolgung zurückzutreten oder das Strafverfahren neuerlich einzustellen, wenn das wegen der weiteren Straftat geführte Strafverfahren auf andere Weise als durch einen Schuldspruch beendet wird.

Die Probezeit im ursprünglich eingestellten Verfahren läuft in einem solchen Fall während dieser Zeit weiter, sodass die neuerliche Einstellung nur mehr für die restliche Probezeit verfügt werden kann ( Rosbaud in Hinterhofer/Rosbaud SMG § 38 Rz 11). Ist die ursprünglich festgesetzte Probezeit mittlerweile bereits abgelaufen, so ist das Verfahren sofort endgültig nach § 38 Abs 3 SMG einzustellen ( Schwaighofer in WK² SMG § 38 Rz 10).

Im fortgesetzten Verfahren ist demgemäß ein Schuldspruch unzulässig, wenn nicht das Vorliegen der weiteren Straftat im Sinne des § 38 Abs 1 Z 1 SMG durch ein verurteilendes Erkenntnis festgestellt wird ( Fabrizy , Suchtmittelrecht 5 § 38 Rz 1). Ein solcher unzulässiger Schuldspruch ist nichtig gemäß § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO (13 Os 81/87, SSt 58/49; Schwaighofer in WK 2 SMG § 38 Rz 11).

Die Verurteilung des Phillip M***** mit Abwesenheitsurteil des Bezirksgerichts Imst vom 25. Oktober 2013, GZ 6 U 81/13i 14, ohne das Vorliegen eines Schuldspruchs wegen der ihm mit Strafantrag vom 10. September 2013, AZ 71 BAZ 1024/13m der Staatsanwaltschaft Innsbruck, zur Last gelegten (weiteren) Tat war daher mit Blick auf § 38 Abs 2 SMG nicht zulässig.

Fallbezogen endete das Verfahren AZ 6 U 13/14s des Bezirksgerichts Imst, dem unter anderem der wegen § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG erhobene Strafantrag der Staatsanwaltschaft Innsbruck vom 10. September 2013, AZ 71 BAZ 1024/13m, zu Grunde lag und das solcherart (auch) wegen einer weiteren Straftat im Sinne des § 38 Abs 1 Z 1 SMG geführt wurde, durch Rücktritt der Staatsanwaltschaft von der Anklage mit Erklärung vom 18. Februar 2014 ( Danek , WK StPO § 227 Rz 1). Zu diesem Zeitpunkt war die ab der (am 27. November 2012 erfolgten) Zustellung der Verständigung vom vorläufigen Rücktritt von der Verfolgung an Phillip M***** ( Fabrizy , Suchtmittelrecht 5 § 35 Rz 22) laufende einjährige Probezeit zwar (jedenfalls) bereits abgelaufen, die von der Generalprokuratur vorgeschlagene endgültige Einstellung des Verfahrens AZ 6 U 81/13i des Bezirksgerichts Imst kommt jedoch trotz Kassation des mit Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO behafteten Abwesenheitsurteils des Bezirksgerichts Imst vom 25. Oktober 2013, GZ 6 U 81/13i 14, aus folgenden Gründen nicht in Betracht:

Während der Probezeit wurde Phillip M***** nämlich zu AZ 23 Hv 144/13b des Landesgerichts Innsbruck am 7. Jänner 2014 eines weiteren, am 6. Oktober 2013 begangenen Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall SMG verurteilt (siehe auch ON 20 in 6 U 81/13i des Bezirksgerichts Imst). Da der diesem Schuldspruch zu Grunde liegende Strafantrag zu AZ 51 BAZ 1172/13d der Staatsanwaltschaft Innsbruck laut VJ Register bereits am 13. Oktober 2013, also ebenfalls vor Ablauf der Probezeit erhoben wurde, ist eine Fortsetzung des Strafverfahrens gemäß § 38 Abs 1 Z 1 SMG nach wie vor möglich (vgl 13 Os 3/00; Marek in WK 2 StGB § 58 Rz 26).

Die zu 2./ aufgezeigte Gesetzesverletzung gereicht dem Verurteilten zum Nachteil, sodass sich der Oberste Gerichtshof veranlasst sah, ihr wie aus dem Spruch ersichtlich konkrete Wirkung zuzuerkennen. Während das Erkenntnis auf Einziehung infolge der besonderen Gefährlichkeit des sichergestellten Suchtgifts unberührt zu bleiben hatte (vgl Rosbaud in Hinterhofer/Rosbaud SMG § 34 Rz 19), war die Aufhebung der Konfiskation schon infolge Wegfalls des ihr zu Grunde liegenden Schuldspruchs geboten (vgl Fuchs/Tipold in WK 2 StGB § 19a Rz 6 f, 17).

Von der Urteilsaufhebung rechtslogisch abhängende Entscheidungen und Verfügungen, so auch der im Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 7. Jänner 2014, AZ 23 Hv 144/13b, enthaltene Ausspruch, dass die mit dem genannten Urteil verhängte Sanktion eine Zusatzstrafe (§ 31 Abs 1 StGB) zum Urteil des Bezirksgerichts Imst vom 25. Oktober 2013, GZ 6 U 81/13i 14, darstellt, gelten gleichfalls als beseitigt (RIS Justiz RS0100444 [insbes T5]; Ratz , WK StPO § 292 Rz 28). Das Bezirksgericht Imst wird die erforderlichen Verständigungen vorzunehmen haben.