12Os159/16y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 26. Jänner 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé, Dr. Oshidari, Dr. Michel Kwapinski und Dr. Brenner in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Jorda als Schriftführerin in der Strafsache gegen Robert Z***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Schöffengericht vom 28. Oktober 2016, GZ 601 Hv 11/16t 80, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlass wird das Einziehungserkenntnis betreffend den Pkw Mercedes Benz mit dem behördlichen Kennzeichen ***** aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Korneuburg verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Robert Z***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I./) und des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 SMG (II./) schuldig erkannt.

Danach hat er vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, und zwar 509,7 g Heroin, darin enthalten 15,06 g Acetylcodein, 228,1 g Heroin und 16,57 g Monoacetylmorphin in Reinsubstanz,

I./ am 5. oder 6. Mai 2016 aus Serbien über Kroatien und Slowenien (mit einem Pkw) über den Grenzübergang S***** nach Österreich eingeführt;

II./ am 6. Mai 2016 während der Fahrt von S***** nach St***** mit dem Vorsatz besessen und befördert, dass es in Verkehr gesetzt werde.

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 5 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht berechtigt.

Die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) führt aus, das Schöffengericht hätte für die Feststellungen zur subjektiven Tatseite hinsichtlich der Überschreitung des Fünfundzwanzigfachen der Grenzmenge bei Schuldspruch I./ lediglich eine Scheinbegründung angeführt, verkennt dabei aber, dass der Schluss von einem gezeigten Verhalten auf ein zugrunde liegendes Wollen oder Wissen ohne weiteres rechtsstaatlich vertretbar, bei leugnenden Angeklagten in der Regel methodisch gar nicht zu ersetzen ist (RIS Justiz RS0098671).

Indem der Rechtsmittelwerber ausführt, es wäre lebensnah, dass Transporteure „normalerweise nicht alle Details wissen“, richtet er sich nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung gegen die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung. Dass keine DNA des Täters auf den verpackten Drogen gefunden wurde, hat das Erstgericht entgegen dem weiteren Beschwerdevorwurf ebenso erwogen (US 9; Z 5 zweiter Fall).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde hat sich der Oberste Gerichtshof jedoch betreffend das Einziehungserkenntnis von nicht geltend gemachter, dem Angeklagten zum Nachteil gereichender Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall, § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) überzeugt.

Einerseits greift Einziehung nur dann Platz, wenn sie nach der besonderen Beschaffenheit des Gegenstands geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken (§ 26 Abs 1 StGB), womit sie nur dann auszusprechen ist, wenn die Tauglichkeit für irgendeine Art von Delinquenz überwiegt ( Ratz in WK 2 StGB § 26 Rz 12; RIS Justiz RS0090389, RS0121298). Die vom Erstgericht getroffene Feststellung, wonach der Mercedes über ein eigens angelegtes Versteck für Suchtgift im Fußraum der Beifahrerseite verfügte (US 4), reicht zur Beurteilung jedoch nicht hin. Andererseits verlangt § 26 Abs 2 StGB, dass dem Berechtigten vor der Einziehung angemessen Gelegenheit zu geben ist, die besondere Deliktstauglichkeit des Gegenstands zu beseitigen (RIS Justiz RS0121299; § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO). Festzuhalten ist, dass das Einverständnis des Angeklagten (vgl US 20) fehlende Voraussetzungen der Einziehung nicht ersetzen kann (RIS Justiz RS0121298 [T3]).

Anzumerken bleibt, dass Konfiskation gemäß § 19 Abs 1 StGB ausscheidet, weil das Fahrzeug nach den erstgerichtlichen Konstatierungen im maßgeblichen Zeitpunkt nicht im Eigentum des Angeklagten stand.

Damit erweist sich die Kassation des Einziehungserkenntnisses betreffend den Pkw als unumgänglich (§§ 285e, 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).

Über die Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe wird vorerst das Oberlandesgericht zu entscheiden haben (§ 285i StPO). Dieses wird zu berücksichtigen haben, dass das Erstgericht bei der Ausmessung der Strafhöhe zu Unrecht in Anschlag gebracht hat, dass der Angeklagte nicht die geringste Schuldeinsicht zeigte und sich bis zuletzt trotz der erdrückenden Beweisergebnisse leugnend verantwortete (US 19; Z 11 zweiter Fall; vgl RIS Justiz RS0090897).

Die Kostenersatzpflicht, die die amtswegige Maßnahme nicht umfasst, gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.