12Os124/95 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 9.November 1995 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Horak als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Rzeszut, Dr.Hager, Dr.E.Adamovic und Dr.Holzweber als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Wietrzyk als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Gerhard B***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und § 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Schöffengericht vom 5.Juli 1995, GZ 11 Vr 193/94-61, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Weiss, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird Folge gegeben und die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe gemäß §§ 31, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 7.März 1995, GZ 9 Vr 283/95-13, auf 18 (achtzehn) Monate herabgesetzt.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Gerhard B***** im zweiten Rechtsgang - zusätzlich zu der bereits durch Urteil vom 16.Dezember 1994 (ON 47) erfolgten rechtskräftigen Verurteilung wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 15 StGB, des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB und des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB - des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 (zu ergänzen: Abs 1 und) Abs 2 erster Fall StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er sich am 28.März 1994 in Kapfenberg ein Gut, das ihm anvertraut worden ist, nämlich einen PKW der Marke Honda Prelude, Baujahr 1994, im Wert von 329.687 S, welcher ihm von einem Angestellten des Autohauses H***** auf Grund eines Kaufantrages für ca eine Viertelstunde für eine kurze Probefahrt "über wenige Kilometer nach Kapfenberg" überlassen wurde, mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung zugeeignet.

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 5 a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde geht fehl.

Die zur Tatsachenrüge (Z 5 a) vorgebrachten Umstände, wonach der Angeklagte gegenüber den Angestellten des Autohauses seine Identität nachwies, ferner schon einige Tage vorher bei einem anderen Autohaus den vereinbarten Zeitraum einer Probefahrt überschritten, den PKW dennoch tags darauf zurückgestellt hatte sowie der nicht aktengetreue Hinweis auf den Abschluß eines Kaufvertrages (obwohl nur ein Kaufantrag ((eine Bestellung)) gestellt wurde, S 157/I), sind weder für sich, noch in Verbindung mit anderen aktenkundigen Beweisergebnissen geeignet, Bedenken - geschweige denn solche erheblichen Gewichts - gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu erwecken.

Soweit der Beschwerdeführer in seiner Rechtsrüge (Z 9 lit a) davon ausgeht, daß ihm das Fahrzeug in Erfüllung eines "mit Unterfertigung des Kaufantrages und Gegenzeichnung durch den offenkundig bevollmächtigten Verkäufer Walter P*****" zustandegekommenen Kaufvertrages - unbeschadet des vereinbarten Eigentumsvorbehaltes zur Sicherung des Kaufpreises - zur freien Verfügung übergeben worden sei, "sodaß ein Bereicherungsvorsatz gar nicht vorliegen kann", bringt er den geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgrund nicht gesetzmäßig zur Darstellung, weil er nicht vom festgestellten (anderslautenden) Vertragswillen der Beteiligten ausgeht, wonach im Zeitpunkt der Übergabe des PKWs an den Angeklagten erst ein (schriftlicher) Antrag bzw eine Bestellung des Beschwerdeführers vorlag (US 3, 11, 13, 17 und 25 iVm S 157 und 160/I) und ihm der PKW - dem Beschwerdevorbringen zuwider - auch nicht zur freien Verfügung, sondern bloß für eine kurze Probefahrt in der Dauer von ca 15 Minuten überlassen wurde (US 13).

Das weitere Vorbringen der Rechtsrüge, wonach der unrechtmäßige Bereicherungsvorsatz im Zeitpunkt der Zueignung des anvertrauten Gutes gegeben sein muß, ist richtig; allerdings setzt der Beschwerdeführer mit seiner Behauptung, es mangle an dieser subjektiven Tatbestandsvoraussetzung, rechtsirrig die Zueignungshandlung mit der Übernahme des anvertrauten Gutes gleich.

Unter Zueignung im Sinn des § 133 StGB ist nämlich die Überführung des Gutes in das eigene (oder das eines Dritten) freie Vermögen zu verstehen. Da sich das Gut bereits im Gewahrsam des Täters befindet, setzt sie die Betätigung des Zueignungswillens in objektiv erkennbarer Weise voraus (Leukauf/Steininger Komm3 § 133 RN 14 und 15). Vorliegend erfolgte die Zueignung des für eine kurze Probefahrt anvertrauten Kraftfahrzeuges erst durch die nach Ablauf des vereinbarten Benützungszeitraumes beschlossene Benützung zu ausgedehnten Fahrten durch die Steiermark. Zu diesem Zeitpunkt handelte der Angeklagte nach den Urteilsannahmen auch mit dem Vorsatz, sich durch die Zueignung des Kraftfahrzeuges unrechtmäßig zu bereichern (US 17, 18). Dem Erstgericht ist sohin kein Rechtsirrtum unterlaufen.

Die teils unbegründete, teils nicht gesetzmäßig ausgeführte Beschwerde war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten unter Bedachtnahme auf die oben erwähnten Schuldsprüche wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 15 StGB, des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB und des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB nach §§ 28 Abs 1, 129 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren. Dabei wertete es neun Vorstrafen wegen einschlägiger Straftaten, das Zusammentreffen eines durch drei Angriffe verwirklichten Verbrechens mit drei Vergehen und den raschen Rückfall als erschwerend; mildernd berücksichtigte es hingegen das Geständnis hinsichtlich der Betrugsfakten und der Körperverletzung sowie den Umstand, daß es bei einem Teil der Straftaten beim Versuch geblieben ist.

Gegen diesen Strafausspruch richtet sich die auf Herabsetzung des Strafmaßes gerichtete Berufung des Angeklagten, der Berechtigung zukommt.

Auszugehen ist davon, daß der Berufungswerber mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 7.März 1995, GZ 9 Vr 283/95-13, wegen des (durch einen Angriff am 23.März 1994) versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt wurde und daß dieses Urteil am 12.September 1995, sohin nach der angefochtenen Entscheidung, in Rechtskraft erwuchs.

Da bei gemeinsamer Aburteilung sämtlicher Verfehlungen dem Obersten Gerichtshof eine Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren tatschuldgerecht erschien, war in Stattgebung der Berufung die nunmehr zu verhängende Zusatzstrafe spruchgemäß zu bemessen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.