10ObS26/03a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger und Dr. Schramm als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Friedrich Stefan (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Peter Schönhofer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Wilhelm S*****, vertreten durch Philipp Partner, Rechtsanwälte und Strafverteidiger OEG in Mattersburg, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, 1021 Wien, Friedrich Hillegeist Straße 1, vertreten durch Dr. Andreas Grundei, Rechtsanwalt in Wien, wegen Invaliditätpension, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 11. Oktober 2002, GZ 8 Rs 307/02d 32, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 18. Juli 2002, GZ 23 Cgs 73/01t 26, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden mit der Maßgabe bestätigt, dass sie insgesamt lauten:

"1. Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger die Invaliditätspension im gesetzlichen Ausmaß ab dem 1. 12. 2000 weiter zu gewähren, besteht dem Grunde nach für den Zeitraum ab 1. Dezember 2000 zu Recht.

2. Der beklagten Partei wird aufgetragen, dem Kläger ab 1. Dezember 2000 bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheides eine vorläufige Zahlung von 800 EUR monatlich zu erbringen, und zwar die bis zur Zustellung dieses Urteils fälligen vorläufigen Zahlungen binnen 14 Tagen, die weiteren jeweils im Nachhinein am Ersten des Folgemonats unter Anrechnung allenfalls bereits erbrachter Zahlungen auf die zuerkannte Leistung."

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit 333,12 EUR (davon 55,52 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der am 29. 10. 1956 geborene Kläger hat eine Maurerlehre abgeschlossen und war von 1972 bis 1998 ausschließlich in diesem Beruf tätig.

Mit dem in Rechtskraft erwachsenen Bescheid vom 24. 5. 2000 sprach die beklagte Partei aus, der Anspruch des Klägers auf Invaliditätspension werde vom 1. 12. 1998 bis 30. 11. 2000 anerkannt. Nach Ablauf dieses Zeitraums erlösche der Leistungsanspruch. Aufgrund der Gewährung von Maßnahmen der Rehabilitation könne die Pension nicht anfallen.

Mit Bescheid vom 6. 2. 2001 lehnte die beklagte Partei den Antrag des Klägers vom 24. 11. 2000 auf Weitergewährung der Invaliditätspension ab, weil der Kläger nicht mehr invalid sei.

Mit seiner gegen diesen Bescheid gerichteten Klage begehrt der Kläger, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, ihm die Invaliditätspension im gesetzlichen Ausmaß über den 30. 11. 2000 hinaus weiter zu gewähren. Aufgrund seines Gesundheitszustandes sei er weiterhin nicht in der Lage, als Maurer zu arbeiten bzw einer geregelten Beschäftigung nachzugehen.

Die beklagte Partei beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Der Kläger könne nunmehr wieder alle Tätigkeiten, die nicht in extremer Nässe und Hitze durchgeführt werden müssten, in der üblichen Arbeitszeit verrichten. Auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt gebe es eine Reihe von Beschäftigungen, die der Kläger unter Berücksichtigung seiner ausgeübten Tätigkeiten und unter Bedachtnahme auf den nunmehr vorliegenden Gesundheitszustand wieder ausüben könne. Er sei nicht mehr invalid. In der Verhandlungstagsatzung vom 20. 12. 2001 brachte die beklagte Partei vor, es seien berufliche Rehabilitationsmaßnahmen durchgeführt worden. Der Kläger habe eine Ausbildung zum Staplerfahrer erhalten. Diese Tätigkeit könne er noch ausüben. In der Verhandlungstagsatzung vom 18. 7. 2002 behauptete die beklagte Partei, dem Kläger sei die Umschulung zum Lagerkommissionär zumutbar. Diesbezüglich habe der Kläger Rehabilitationsmaßnahmen verweigert und seine Mitwirkungspflicht verletzt. Dem Kläger werde eine Umschulung zum Bürokaufmann angeboten.

Dem erwiderte der Kläger, er habe kein Interesse an einer Lehre als Bürokaufmann. Die Tätigkeit als Bürokaufmann sei dem Kläger nicht zumutbar. Bei der Prüfung als Lagerkommissionär sei er durchgefallen.

Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei schuldig, dem Kläger die Invaliditätspension im gesetzlichen Ausmaß ab dem 1. 12. 2000 zu gewähren.

Es traf folgende Feststellungen:

Der Kläger leide an asymptomatischem Harnwegsinfekt, Bronchitis bei Nikotinabusus, einer palmoplantaren Pustulose und einer Hyperhidrose an Händen und Füßen. Der Zustand besteht seit Antragstellung.

Der Kläger kann leichte und mittelschwere Arbeiten in jeder Körperhaltung im Freien und in geschlossenen Räumen während der üblichen Arbeitszeiten durchführen. Die Fingerfertigkeit ist nicht eingeschränkt. Schwere Arbeiten können aufgrund der Pustolose nicht verrichtet werden, was sich nicht mehr bessern wird.

Aufgrund der Hyperhidrose ist der Kläger von Nassarbeiten, Arbeiten bei hoher Temperatur, Arbeiten in Kälte sowie Arbeiten, bei denen eine hohe Staubbelastung gegeben ist, ausgeschlossen. Die Hyperhidrose kann mit großen Erfolgsaussichten durch eine Leitungswasser Iontophorese deutlich verbessert werden. Diese Therapie kann relativ kurzfristig in drei bis vier Wochen absolviert und muss dann ständig fortgeführt werden, wobei daneben auch gearbeitet werden kann.

Die geschilderten Krankheiten wurden von der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt als Berufskrankheiten akzeptiert. Die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt hat dem Kläger Rehabilitationsmaßnahmen angeboten. Diesbezüglich hat der Kläger vom 5. 6. bis zum 11. 7. 2000 eine fünfwöchige Ausbildung zur Lagerfachkraft inklusive Staplerschein absolviert. Die Prüfung zum Staplerschein hat der Kläger bestanden. Bei der Prüfung zur Lagerfachkraft ist er durchgefallen. Die beklagte Partei selbst hat dem Kläger Rehabilitationsmaßnahmen erst in der Verhandlungstagsatzung am 18. 7. 2002 in der Form angeboten, dass eine Lehre zum Bürokaufmann finanziert werden würde. Das hat der Kläger jedoch abgelehnt.

Nach dem medizinischen Leistungskalkül ist der Kläger nicht in der Lage, den Maurerberuf auszuüben. Mit Maurertätigkeiten sind in erster Linie auch schwere Arbeiten verbunden. Es kommen unter Bedachtnahme auf die eingeschränkte Leistungsfähigkeit für den Kläger im Fall des auf die Berufsgruppe der Maurer eingeschränkten Verweisungsfeldes auf dem Arbeitsmarkt keine Tätigkeiten mehr in Betracht (insbesondere nicht Fachmarktberater). Einerseits mangelt es dem Kläger an guter Kontaktfähigkeit und entsprechender Schulbarkeit, andererseits übt ein Fachmarktberater bis zu 10 % der Arbeitszeit seine Tätigkeit im Freien bzw in Hallen unter jahreszeitwechselnden Witterungseinflüssen, wie insbesondere Hitze und Kälte, aus. Als Staplerfahrer ist der Kläger aufgrund des Kalküls nicht einsetzbar.

Rechtlich führte es aus, der Kläger sei invalid im Sinn des § 255 Abs 1 ASVG. Auf allfällige Verweisungsberufe könne der Kläger nicht mehr verwiesen werden. Zudem sei die Tätigkeit eines Staplerfahrers für einen gelernten Maurer kein ausreichender Verweisungsberuf. Eine Rehabilitationsmaßnahme komme nicht in Betracht. Dem Kläger sei es keinesfalls zumutbar, unter Berücksichtigung seiner bisherigen Ausbildung als Maurer und der Ausübung dieser Tätigkeit von 1972 bis 1998 plötzlich zum Bürokaufmann umgeschult zu werden, zumal ihm dies erst am Ende des Verfahrens angeboten worden sei. Die Umschulungsmaßnahme zum Lagerkommissär sei einem gelernten Maurer ebenfalls nicht zumutbar, zumal der Kläger diese Ausbildung ohnedies abgeschlossen habe, bei der Prüfung jedoch durchgefallen sei. Abgesehen von den mangelnden gesundheitlichen Voraussetzungen aufgrund des medizinischen Kalküls sei auch die Verweisung auf den Staplerfahrer nicht zumutbar. Es könne nicht angehen, durch den Grundsatz der "Rehabilitation vor Pension" den Berufsschutz gänzlich auszuhöhlen. Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Invaliditätspension bei dauernder Invalidität seien gegeben.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge. Der Kläger erfülle ab 1. 12. 2000 die Voraussetzungen für die Gewährung der Invaliditätspension nach § 255 Abs 1 ASVG. Er sei in den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag überwiegend in seinem erlernten Beruf als Maurer beschäftigt gewesen und aufgrund seines medizinischen Leistungskalküls nicht mehr in der Lage, diese Tätigkeit oder eine andere noch in Betracht kommende Verweisungstätigkeit zu verrichten. Habe der Versicherungsträger im Anstaltsverfahren eine Maßnahme der Rehabilitation nicht angeboten, könne er im gerichtlichen Verfahren den Einwand, der Versicherte wäre rehabilitierbar, nicht erheben. Werde dem Versicherten im Anstaltsverfahren eine Maßnahme der Rehabilitation nicht angeboten, könne im Gerichtsverfahren nur noch die Frage des Vorliegens des Versicherungsfalls der geminderten Arbeitsfähigkeit überprüft werden. Dies sei im vorliegenden Fall geschehen. Das Erstgericht sei aus nachvollziehbaren Gründen zum Ergebnis gekommen, dass Verweisungstätigkeiten für den Kläger nicht mehr gegeben seien. Im Übrigen sei die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts zutreffend.

Dagegen richtet sich die Revision der beklagten Partei aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Sie beantragt, die Urteile der Vorinstanzen im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Revisionswerberin macht zusammengefasst geltend, die Auffassung des Berufungsgerichts, der Einwand der möglichen Rehabilitation sei verspätet erhoben worden, sei verfehlt. Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation seien bereits während des Verwaltungsverfahrens vor der beklagten Partei durchgeführt worden. Die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt habe die dermatologische Erkrankung des Klägers als Berufskrankheit anerkannt und daher in der Folge Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation durchgeführt. Die beklagte Partei sei nicht mehr dazu angehalten gewesen, dem Kläger nochmals solche Maßnahmen anzubieten. Sie habe vielmehr im Verwaltungsverfahren zum Ergebnis kommen müssen, dass nach erfolgter beruflicher Rehabilitation durch die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt der Antrag des Klägers auf Weitergewährung der Invaliditätspension abzuweisen sei. Die Vorinstanzen hätten daher berücksichtigen müssen, dass der Kläger jedenfalls seit August 2000 erfolgreich auf den Beruf eines Lagerfacharbeiters (Staplerfahrers) umgeschult worden sei und somit wieder einer Beschäftigung nachgehen könne. Ausgehend von seinem medizinischen Leistungskalkül hätte der Kläger auch Arbeitsplätze in seinem "rehabilitierten" Beruf finden können. Lagerfachkräfte würden zunehmend auch im Angestelltenverhältnis beschäftigt, wodurch ein Berufsschutz begründet werde. Dem Kläger seien wiederholt Maßnahmen der Rehabilitation angeboten worden. Es sei auch eine intensive Betreuung zunächst durch die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, dann durch die beklagte Partei in dieser Richtung erfolgt. Wäre die Auffassung, dass Einwände der möglichen Rehabilitation, die erstmals im Gerichtsverfahren erhoben würden, immer verspätet seien, richtig, so wäre die beklagte Partei in allen Fällen daran gehindert, bei einer Neueinschätzung des Gesundheitszustandes oder des Berufsverlaufs, welche eine Rehabilitation sinnvoll machten, dem gesetzlichen Auftrag entsprechend zu reagieren.

Zunächst ist festzuhalten, dass die Bezeichnung der beklagten Partei von "Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter" auf deren Gesamtrechtsnachfolgerin "Pensionsversicherungsanstalt" zu berichtigen war (§ 538a ASVG idF 59. ASVG Novelle, BGBl I 2002/1).

Es ist im vorliegenden Fall nicht strittig, dass bei der Entscheidung über einen rechtzeitigen Antrag auf Weitergewährung einer befristeten Invaliditätspension neu zu prüfen ist, ob nach Ablauf der Frist Invalidität weiter besteht (SSV NF 14/44; 15/109 je mwN; RIS Justiz RS0085389).

Nach § 300 Abs 1 ASVG treffen die Pensionsversicherungsträger Vorsorge für die Rehabilitation von Versicherten und Beziehern einer Pension aus einem Versicherungsunfall der geminderten Arbeitsfähigkeit (ausgenommen einer Knappschaftspension), die an einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung leiden. Nach § 300 Abs 3 ASVG umfasst die Rehabilitation medizinische und berufliche Maßnahmen und, soweit dies zu ihrer Ergänzung erforderlich ist, soziale Maßnahmen mit dem Ziel, Behinderte bis zu einem solchen Grad ihrer Leistungsfähigkeit herzustellen oder wiederherzustellen, der sie in die Lage versetzt, im beruflichen und wirtschaftlichen Leben und in der Gemeinschaft einen ihnen angemessenen Platz möglichst dauernd einnehmen zu können. Nach § 301 Abs 1 ASVG dienen die Maßnahmen gemäß den §§ 302 bis 304 der Erreichung dieses Zieles. Die Pensionsversicherungsträger gewähren diese Maßnahmen nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der Neigung, Eignung und der bisherigen Tätigkeit des Behinderten, bei den im § 300 Abs 1 bezeichneten Pensionsbeziehern auch unter Berücksichtigung des Alters, des Zustandes des Leidens oder Gebrechens sowie der Dauer des Pensionsbezuges, sofern und solange die Erreichung dieses Zieles zu erwarten ist. Bei den beruflichen Maßnahmen handelt es sich gemäß § 303 ASVG um die in § 198 Abs 2 Z 1 und 3 aufgezählten Maßnahmen, wie insbesondere die berufliche Ausbildung zur Wiedergewinnung oder Erhöhung der Erwerbsfähigkeit und, insoweit der Versehrte durch den Arbeitsunfall oder die Berufskrankheit in der Ausübung seines Berufes oder eines Berufs, der ihm zugemutet werden kann, wesentlich beeinträchtigt ist, die Ausbildung für einen neuen Beruf ... (Z 1).

Wie der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt (SSV NF 16/24 mwN) dargelegt hat, wurde mit dem Strukturanpassungsgesetz 1996, BGBl 201, im Bereich der Versicherungsfälle der geminderten Arbeitsfähigkeit bzw der Erwerbsunfähigkeit der Grundsatz "Rehabilitation vor Pension" im österreichischen Sozialversicherungsrecht in der Form verankert, dass seither ein Antrag auf eine Pension aus einem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit gemäß § 361 Abs 1 letzter Satz ASVG gleichzeitig als Antrag auf Rehabilitation zu werten ist. Das Erfordernis der Zustimmung des Versicherten zur Einleitung von Rehabilitationsmaßnahmen ist mit Einführung des Grundsatzes "Rehabilitation vor Pension" aufgehoben worden. Der Versicherte hat zwar die Möglichkeit, die Rehabilitationsmaßnahmen zu verweigern, ohne dass der Sozialversicherungsträger unmittelbar den Zwang auf ihn ausüben kann. Mittelbar besteht ein entsprechender Zwang aber über die an eine solche Verweigerung geknüpften Konsequenzen in der Leistungsgewährung. Für die Dauer der Gewährung von Rehabilitationsmaßnahmen besteht kein Anspruch auf eine Pension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit (§ 307 ASVG). Es gebührt vielmehr das Übergangsgeld, das seiner Höhe nach aber der Pension entspricht (§ 306 ASVG). Entzieht sich der Behinderte den Rehabilitationsmaßnahmen oder vereitelt oder gefährdet er durch sein Verhalten ihren Zweck, so ist das Übergangsgeld zu versagen (§ 307b ASVG). Die den Verlust des Übergangsgeldes anordnende Bestimmung des § 307b ASVG stellt auch nicht darauf ab, ob der Versicherte auf die Folgen seines Verhaltens ausdrücklich hingewiesen worden ist. Eine solche Versagung der Pension als Folge der Verweigerung von Rehabilitationsmaßnahmen ist demgegenüber nicht ausdrücklich vorgesehen. Dies bedeutet aber nicht, dass der Versicherte trotz einer Vereitelung der Rehabilitation Anspruch auf Pension hat. Könnte nämlich die Arbeitsfähigkeit des Versicherten beispielsweise durch eine zumutbare Heilbehandlung so verbessert werden, dass ihm die Ausübung einer Erwerbstätigkeit möglich wird, trifft den Versicherten nach ständiger Rechtsprechung eine entsprechende Mitwirkungspflicht. Der Versicherte hat es daher nicht in der Hand, durch Vereitelung der Rehabilitation seine Wiedereingliederung in das Berufsleben auszuschließen und damit den Anfall der Pension zu erreichen.

Werden einem Versicherten zumutbare Rehabilitationsmaßnahmen gewährt, so fällt die Pension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit, auf die der Versicherte zwar einen Anspruch hat, wenn er alle Voraussetzungen erfüllt, nach § 86 Abs 3 Z 2 letzter Satz ASVG erst dann an, wenn durch die Rehabilitationsmaßnahme die Wiedereingliederung des Versicherten in das Berufsleben nicht bewirkt werden kann. Voraussetzung für den Anfall der Pension ist somit, dass die dem Versicherten gewährten Rehabilitationsmaßnahmen die Wiedereingliederung nicht bewirken können. Geht das Nichtbewirken der Wiedereingliederung auf die Vereitelung zumutbarer Rehablitationsmaßnahmen zurück, wird der Pensionsanfall nicht ausgelöst. Entzieht sich der Versicherte den Rehabilitationsmaßnahmen, kann die Pension somit nicht anfallen (10 ObS 203/01b mwN).

Auch im Fall von befristet zuerkannten Pensionen gelangt man auf der Grundlage des § 86 Abs 3 Z 2 letzter Satz ASVG zum Ergebnis, dass dem Versicherten, der zumutbare Rehabilitationsmaßnahmen vereitelt, die Pension nicht länger zu leisten ist. Gemäß § 256 ASVG idF Strukturanpassungsgesetz 1996 sind Pensionen aus den Versicherungsfällen der geminderten Arbeitsfähigkeit grundsätzlich befristet für die Dauer von längstens 24 Monaten zuzuerkennen. Besteht nach Ablauf der Frist die Invalidität bzw Berufsunfähigkeit weiter, so ist die Pension auf Antrag für jeweils längstens 24 weitere Monate zuzuerkennen. Im Sinn einer gerechten und effizienten Umsetzung des Grundsatzes "Rehabilitation vor Pension" muss auch dieser Antrag auf Weitergewährung der Pension als Antrag auf Leistung von Rehabilitation gewertet werden. Gleichgültig, ob aufgrund eines "gewöhnlichen" Pensionsantrags oder eines Antrags auf Weitergewährung der befristeten Pension festgestellt wird, dass Invalidität bzw Berufsunfähigkeit zwar (nach wie vor) vorliegt, dem Versicherten aber Maßnahmen der Rehablitation zu gewähren sind, fällt die Pension gemäß § 86 Abs 3 Z 2 letzter Satz ASVG ihm erst dann an, wenn durch die Rehabilitationsmaßnahmen und nicht durch ihre Vereitelung die Wiedereingliederung nicht bewirkt werden kann (10 ObS 203/01b mwN).

Der Versicherungsträger hat somit aufgrund eines Antrages auf Invaliditätspension, der gleichzeitig als Antrag auf Rehabilitation zu werten ist, sowohl die Invalidität zum Stichtag als auch die Sinnhaftigkeit der Rehabilitation zu prüfen. Dabei hat er unter Berücksichtigung der Dauer und des Umfanges der Ausbildung des Versicherten sowie der von ihm bisher ausgeübten Tätigkeit, aber auch seines Alters zu beurteilen, ob das Rehabilitationsziel überhaupt erreichbar ist. Kommt der Versicherungsträger zu dem Ergebnis, dass er Rehabilitationsmaßnahmen gewährt, hat er bei Vorliegen der Invalidität den Anspruch auf Pension jedenfalls nur für 24 Monate anzuerkennen, gleichzeitig aber auch auszusprechen, dass die Invaliditätspension gegen Gewährung von Maßnahmen der Rehabilitation vorläufig nicht anfällt (SSV NF 14/44; 10 ObS 203/01b mwN).

Der Grundsatz "Rehabilitation vor Pension" gilt auch für Versicherte, denen ein Berufsschutz zukommt. Den gesetzlichen Bestimmungen ist eine Einschränkung dahingehend, dass dem Versicherten im Rahmen der beruflichen Rehabilitation nur eine Berufsausübung im Rahmen des (bisherigen) Verweisungsfeldes ermöglicht werden soll, nicht zu entnehmen (SSV NF 14/44 ua). Nach der auch im Bereich der Pensionsversicherung anzuwendenden Bestimmung des § 198 Abs 1 ASVG soll der Versicherte durch die beruflichen Maßnahmen der Rehabilitation in die Lage versetzt werden, seinen früheren oder, wenn dies nicht möglich ist, einen neuen Beruf auszuüben. Die Rehabilitation knüpft somit nicht notwendigerweise am bisherigen Beruf an. Die beruflichen Maßnahmen der Rehabilitation ermöglichen dem Versicherten vielmehr auch die Ausbildung für eine neue berufliche Tätigkeit.

Macht ein Versicherter von dieser Möglichkeit erfolgreich Gebrauch, ist der Berufsschutz nicht mehr nur auf seine ursprüngliche Tätigkeit, zu deren Ausübung er nach wie vor nicht in der Lage ist, abgestellt. Der Gesetzgeber hat die Verweisbarkeit ausgedehnt. Der Versicherte ist bei Prüfung der Voraussetzungen für die Invalidität jedenfalls auf Tätigkeiten verweisbar, für die er unter Berücksichtigung der Dauer und des Umfanges seiner Ausbildung sowie der von ihm bisher ausgeübten Tätigkeit durch Leistungen der beruflichen Rehabilitation mit Erfolg ausgebildet oder umgeschult worden ist (§ 255 Abs 5 ASVG). Konsequenz dieser erweiterten Verweisbarkeit ist, dass Invalidität nicht mehr gegeben ist, wenn der Versicherte die Tätigkeit, auf die er rehabilitiert worden ist, ausüben kann (SSV NF 14/44 mwN). Wurde dem Versicherten durch Maßnahmen der Rehabilitation die Ausübung eines neuen Berufes ermöglicht, dann gilt er aber auch dann als invalid, wenn seine Arbeitsfähigkeit in den Berufen, zu denen ihn die Rehabilitation befähigt hat, auf weniger als die Hälfte derjenigen eines körperlich und geistig gesunden Versicherten von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten in jedem dieser Berufe herabgesunken ist (§ 255 Abs 6 ASVG). Dabei ist es gleichgültig, ob die Rehabilitation aus der Unfallversicherung oder aus der Pensionsversicherung gewährt wurde (vgl SSV NF 3/142; Teschner in Tomandl , SV System, 15. Erg Lfg 376).

Im vorliegenden Falle kann entgegen der Auffassung der Rechtsmittelwerberin von einer erfolgreichen beruflichen Rehabilitation des Klägers durch die von der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt gewährten Maßnahmen nicht die Rede sein. Der Kläger kann nämlich die Tätigkeit eines Staplerfahrers aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen nicht ausüben und hat die Ausbildung zum Lagerfacharbeiter nicht erfolgreich abgeschlossen. Dass er bei der Durchführung der Maßnahmen der Rehabilitation nicht entsprechend mitgewirkt habe (§ 305 2. Satz ASVG), wurde von der beklagten Partei nicht sustantiiert dargelegt. Sie trifft diesbezüglich die Behauptungs und Beweislast (10 ObS 203/01b). Die in erster Instanz nicht konkretisierte Behauptung der Verletzung der Mitwirkungspflicht wird im Revisionsverfahren nicht mehr aufrecht erhalten, im Gegenteil erfolgreiche Rehabilitation behauptet. Es erübrigt sich daher darauf einzugehen, ob diese Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation dem Kläger, der ausschließlich in seinem erlernten Beruf als Maurer tätig war, überhaupt zumutbar waren (vgl dazu SSV NF 14/44). Da die gewährten Rehabilitationsmaßnahmen eine Wiedereingliederung des Klägers in das Berufsleben nicht bewirkten, konnten sie einen Anfall der Pension nicht verhindern.

Der Kläger erfüllt zum 1. 12. 2000 die Voraussetzungen für die Gewährung der Invaliditätspension nach § 255 Abs 1 ASVG, weil er nach den Feststellungen in den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag überwiegend in seinem erlernten Beruf als Maurer beschäftigt war und aufgrund seines medizinischen Leistungskalküls nicht mehr in der Lage ist, diese Tätigkeit oder eine andere noch in Betracht kommende Verweisungstätigkeit zu verrichten. Er hat somit im Sinne der dargelegten Ausführungen grundsätzlich Anspruch auf Weitergewährung der Invaliditätspension ab dem 1. 12. 1999. Die beklagte Partei hatte aufgrund des Weitergewährungsantrags neuerlich die Sinnhaftigkeit der Rehabilitation zu prüfen. Sie hat aber ausgehend von ihrem Standpunkt, dass beim Kläger Invalidität nicht vorliege im Anstaltsverfahren offensichtlich keine Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation in die Wege geleitet und den Kläger auch nicht im Sinne des § 305 ASVG informiert und beraten. Wie der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung 10 ObS 53/02w (SSV NF 16/24) unter Berufung auf den Zweck der §§ 300 ff ASVG ausführlich dargelegt hat, kann der Pensionsversicherungsträger, der im Anstaltsverfahren dem Versicherten eine Maßnahme der Rehabilitation nicht angeboten hat, im Gerichtsverfahren den Einwand, der Versicherte wäre rehabilitierbar, nicht mehr erheben; im Gerichtsverfahren ist nur noch die Frage des Vorliegens des Versicherungsfalls der geminderten Arbeitsfähigkeit zu prüfen. Die Revisionsausführungen geben keinen Anlass, von dieser auch in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 10 ObS 189/03x bestätigten Rechtsprechung abzugehen. Die von der beklagten Partei erst während des Gerichtsverfahrens angebotene und vom Kläger abgelehnte Maßnahme der beruflichen Rehabilitation (Umschulung zum Bürokaufmann) konnte den Anfall der Leistung (§ 86 Abs 3 Z 2 ASVG) nicht hindern (10 ObS 203/01b; 10 ObS 189/03x).

Der Revision ist daher ein Erfolg zu versagen.

Da die Vorinstanzen es unterlassen haben, den Auftrag nach § 89 Abs 2 ASGG in ihr Urteil aufzunehmen, war dies vom Obersten Gerichtshof von Amts wegen nachzuholen (§ 90 Z 3 ASGG).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a und Abs 2 ASGG.