10Ob7/22k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Univ. Prof. Dr. Neumayr sowie den Hofrat Mag. Ziegelbauer, die Hofrätin Dr. Faber und die Hofräte Mag. Schober und Dr. Annerl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M* e.U. *, vertreten durch Mag. Michael Rettenwander, Rechtsanwalt in Saalfelden, gegen die beklagte Partei G*, vertreten durch Mag. Bernd Moser, Rechtsanwalt in Saalfelden, wegen Herausgabe, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Berufungsgericht vom 16. Dezember 2021, GZ 53 R 201/21x 12, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Zell am See vom 11. August 2021, GZ 17 C 50/21w 8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 860,58 EUR (darin 143,43 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Der Beklagte betrieb (als Verlassenschaftskurator und späterer Erbe) die Veräußerung von Teilen des Nachlasses seines Vaters, darunter auch eines Fahrzeugs Jeep Wrangler (künftig kurz: Jeep). T* wollte den Jeep kaufen, konnte jedoch mit dem Beklagten keine Einigung über den Preis erzielen. Er bot dem Beklagten aber an, ihm mögliche Käufer bekannt zu geben, womit der Beklagte einverstanden war.

[2] T* erzählte daraufhin dem Kläger vom Jeep, der daran Interesse bekundete. T* meldete sich deshalb beim Beklagten und fragte ihn, ob er dessen Telefonnummer an einen Interessenten, den Kläger, weitergeben dürfe, womit der Beklagte einverstanden war. T* gab daraufhin dem Kläger die Telefonnummer des Beklagten, der diesen kontaktierte und seine Kaufabsicht bekundete. Der Beklagte teilte dem Kläger mit, dass der Jeep nach wie vor zum Verkauf stehe; sie verblieben so, dass sich der Kläger wieder beim Beklagten melden und sich dieser bis dahin einen Preis überlegen werde.

[3] Am 19. Juni 2020 schrieb der Kläger dem Beklagten folgende Whats App Nachricht: „ Servus, wie ist der Stand wegen dem Jeep? Wir haben letzte Woche telefoniert. Lg M* “. Der Beklagte antwortete eine Minute später mit „ 12.000 € “ und darauf wieder der Kläger „ Ok. Kann ich das Auto heute mal anschauen? “. In der weiteren Korrespondenz vereinbarten die Streitteile auf Vorschlag des Beklagten einen Termin am 21. Juni 2020 an seiner Wohnadresse.

[4] An diesem Tag führten die Streitteile gemeinsam eine Probefahrt durch, während der sie sich auf einen Preis von 11.500 EUR für den Jeep und vier Winterräder einigten. Nach Ende der Probefahrt unterfertigten sie am Wohnsitz des Beklagten ein vom Beklagten ausgedrucktes (vorgefertigtes) Kaufvertrags Formular. Über ein Rücktrittsrecht belehrte der Kläger den Beklagten nicht.

[5] Am 5. November 2020 teilte der Beklagte dem Kläger sodann mit, nach § 3 KSchG vom Kaufvertrag zurückzutreten.

[6] Der Kläger begehrt, den Beklagten Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises zur Herausgabe des Jeep (samt Winterrädern) zu verpflichten. Der Beklagte habe das konkrete Verbrauchergeschäft aktiv angebahnt, sodass ihm das behauptete Rücktrittsrecht nicht zustehe.

[7] Der Beklagte wendet im Wesentlichen ein, dass nicht er mit dem Kläger, sondern dieser mit ihm erstmalig Kontakt aufgenommen habe. Dass der Kläger den Kontakt zu ihm über T* hergestellt habe, ändere daran nichts, weil er T* mit einer Vertragsanbahnung weder beauftragt noch ihn darum gebeten habe.

[8] Das Erstgericht gab der Klage statt. Nach § 3 Abs 3 Z 1 KSchG stehe dem Verbraucher das vom Beklagten in Anspruch genommene Rücktrittsrecht nicht zu, wenn er selbst die geschäftliche Verbindung mit dem Unternehmer oder dessen Beauftragten zwecks Abschluss des Vertrags angebahnt habe. Dafür reiche ein Verhalten des Verbrauchers aus, das dem Unternehmer gegenüber zum Ausdruck bringe, zwecks Abschlusses eines bestimmten Rechtsgeschäfts in Verhandlungen treten zu wollen. Es genüge die Einladung zur Aufnahme von Verhandlungen. Das sei hier der Fall gewesen, weil der Beklagte sowohl mit der Bekanntgabe möglicher Interessenten als auch der Weitergabe seiner Telefonnummer an den Kläger durch T* einverstanden gewesen sei. Dies hätte letztendlich auch dazu geführt, dass sich der Kläger beim Beklagten gemeldet und grundsätzlich nachgefragt habe, ob der Jeep zu verkaufen sei. Im Licht des Gesetzeszwecks sei dieses Verhalten als Anbahnung des Geschäfts durch den Beklagten anzusehen, was einem Rücktritt nach § 3 KSchG entgegenstehe.

[9] Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge. Auf die erhobene Beweisrüge sei nicht einzugehen, weil es nicht darauf ankomme, ob T* dem Beklagten den Namen des Klägers bekannt gegeben oder ihn nur gefragt habe, seine Telefonnummer an einen nicht näher genannten Interessenten weitergeben zu dürfen. Fragen zu Ausnahmen vom Rücktrittsrecht würden sich nämlich gar nicht stellen, weil kein von § 3 KSchG erfasster Sachverhalt vorliege. Denn das dort normierte Rücktrittsrecht solle den Verbraucher vor übereilten Erklärungen in Situationen schützen, in denen er typischerweise nicht auf solche Erklärungen vorbereitet sei. Eine Situation, in der der Verbraucher überrumpelt werden könne oder dem Verhandlungsgeschick des Unternehmers und etwaigen unseriösen oder unangemessenen Verkaufsmethoden ausgeliefert sein könne, bestehe aber von vornherein nicht, wenn der Verbraucher als Verkäufer und der Unternehmer als Käufer auftrete. Es wäre auch völlig absurd, vom kaufenden Unternehmer zu verlangen, den als Verkäufer auftretenden Verbraucher über ein Rücktrittsrecht zu belehren. Dieses Ergebnis finde auch im Wortlaut des § 3 Abs 1 KSchG eine Stütze, nach dem die Rücktrittsfrist bei Kaufverträgen über Waren mit dem Tag zu laufen beginne, an dem der Verbraucher den Besitz an der Ware erlange. Die Ansicht des Erstgerichts, dass sich der Beklagte nicht auf ein Rücktrittsrecht nach § 3 KSchG stützen könne, sei daher im Ergebnis richtig.

[10] Die Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum Rücktrittsrecht nach § 3 KSchG bei „vertauschten Parteirollen“ fehle.

[11] In seiner Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung beantragt der Beklagte, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, dass die Klage abgewiesen werde; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

[12] In seiner Revisionsbeantwortung beantragt der Kläger, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr keine Folge zu geben.

[13] Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.

[14] 1. Unstrittig ist, dass es sich beim Kläger (Käufer) um einen Unternehmer und beim Beklagten (Verkäufer) um einen Verbraucher iSd § 1 Abs 1 Z 2 KSchG handelt, dass ein „Haustürgeschäft“ nach § 3 Abs 1 KSchG vorliegt und dass der Beklagte innerhalb der dort genannten Fristen den Rücktritt vom Vertrag erklärte.

[15] 1.1. Darauf aufbauend wendet sich der Beklagte in der Revision gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, § 3 KSchG sei bei „inversen“ Verbrauchergeschäften, also bei Geschäften, bei denen der Verbraucher als Sachschuldner und der Unternehmer als Sachgläubiger auftritt, unanwendbar.

[16] 2. Damit ist er im Recht.

[17] 2.1. Vorauszuschicken ist, dass sich der Beklagte nie auf ein Rücktrittsrecht nach § 11 FAGG berufen hat, was insofern konsequent ist, als das FAGG nach der herrschenden Ansicht keine Anwendung auf Auswärtsgeschäfte findet, bei denen der Verbraucher die vertragstypische Leistung erbringt, also nicht als Nachfrager auftritt ( Dehn in Schwimann/Kodek , ABGB 5 § 1 FAGG Rz 23; Kolba/Kosesnik-Wehrle , Leitfaden Rücktrittsrechte im Kern des Konsumentenschutzes, VbR 2014, 78 [81]). Dieses Auslegungsergebnis wird mittlerweile auch durch Art 4 Z 2 lit a der Richtlinie (EU) 2019/2161 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 27. November 2019 zur Änderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinien 98/6/EG, 2005/29/EG und 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rats zur besseren Durchsetzung und Modernisierung der Verbraucherschutzvorschriften der Union bestätigt. Einer weiteren Auseinandersetzung damit bedarf es hier nicht.

[18] 2.2. Nach § 1 Abs 1 KSchG gilt dessen Ⅰ. Hauptstück für Rechtsgeschäfte, an denen einerseits jemand, für den das Geschäft zum Betrieb seines Unternehmens gehört (Unternehmer), und andererseits jemand, für den das nicht zutrifft (Verbraucher), beteiligt sind. Der Verbraucherschutz gilt dabei für alle Arten von Rechtsgeschäften (RIS Justiz RS0065343); auf deren Inhalt kommt es abgesehen von § 1 Abs 4 KSchG (Arbeitsverträge etc) nicht an.

[19] 2.3. Vor diesem Hintergrund ist dem Berufungsgericht zwar insoweit beizupflichten, als die Regeln des Ⅰ. Hauptstücks des KSchG auf die typische Fallkonstellation ausgerichtet sind, bei der der Unternehmer die Sach- oder Dienstleistung erbringt. Eine Einschränkung darauf lässt sich aber weder dem Gesetzeswortlaut entnehmen noch aus dem Ziel des Gesetzes ableiten, die in der Regel bestehende Unterlegenheit des Verbrauchers auszugleichen (vgl RS00653 27). Warum es entgegen der Konzeption des Gesetzes, das auf ein (bloß) typischerweise bestehendes Ungleichgewicht abstellt (vgl zum Zweck des Rücktrittsrechts 8 Ob 70/15z; 2 Ob 1/12d; Klausberger in Keiler/Klauser , Verbraucherrecht [5. EL 2019] § 3 KSchG Rz 23), von vornherein absurd sein soll, dass der kaufende Unternehmer den verkaufenden Verbraucher über ein Rücktrittsrecht nach § 3 KSchG zu belehren hat, ist nicht zu erkennen. Die Auffassung des Berufungsgerichts widerspricht vielmehr der gegenteiligen Absicht des Gesetzgebers, der in den Materialien sogar ausdrücklich auf den Fall des Verkaufs eines Gebrauchtwagens an einen Autohändler verwiesen hat (ErläutRV 744 BlgNr 14. GP 17).

[20] 2.4. Das Berufungsgericht kann sich auch nicht auf Judikatur oder Lehre berufen. Im Schrifttum ist anerkannt, dass das Ⅰ. Hauptstück des KSchG – abgesehen von einzelnen Bestimmungen, die explizit an die „klassische“ Rollenverteilung anknüpfen (etwa §§ 7a, 8 oder 9 KSchG) – nicht auf „klassische“ Konstellationen beschränkt ist, sondern auch auf die umgekehrte Variante anwendbar ist ( Apathy/Frössel in Schwimann/Kodek , ABGB 5 § 1 KSchG Rz 1; Göd/Ratka in Keiler/Klauser , Verbraucherrecht [2. EL 2016] § 1 KSchG Rz 29). Dies gilt infolge seiner insofern neutralen Formulierung vor allem für § 3 KSchG ( Mayrhofer/Nemeth in Fenyves/Kerschner/Vonkilch Klang 3 § 1 KSchG Rz 16). Auch der Oberste Gerichtshof verneinte zu 5 Ob 509/92 ein Rücktrittsrecht der verkaufenden Verbraucherin nicht grundsätzlich, sondern nur im Hinblick auf die Art der Abgabe der Vertragserklärung.

[21] 2.5. Soweit sich das Berufungsgericht zur Begründung seiner Auffassung noch auf den dritten Satz des § 3 Abs 1 KSchG beruft, ergibt sich daraus ebenfalls kein anderes Ergebnis. Zwar ist (auch) diese Bestimmung auf die typische Rollenverteilung zugeschnitten. Aus dem Umstand, dass beim Warenkauf durch den Verbraucher die Inbesitznahme der Ware den Lauf der Rücktrittsfrist auslöst, kann aber nicht abgeleitet werden, § 3 Abs 1 KSchG erfasse generell nur diese Konstellation. Vertauschte Parteirollen schließen seine Anwendung nämlich nicht aus, weil im Fall des Warenverkaufs durch den Verbraucher die allgemeine Regel zum Tragen kommt, wonach die Rücktrittsfrist mit Vertragsabschluss zu laufen beginnt . Rückschlüsse auf die Reichweite des § 3 KSchG lässt die darin enthaltene Regelung des Fristenlaufs daher nicht zu.

[22] 2.6. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Stellung des Beklagten als Verkäufer die Anwendung des § 3 KSchG nicht hindert.

[23] 3. Dennoch ist die Revision nicht erfolgreich.

[24] 3.1. § 3 Abs 3 Z 1 KSchG schließt das vom Beklagten in Anspruch genommene Rücktrittsrecht aus, wenn der Verbraucher selbst die geschäftliche Verbindung mit dem Unternehmer zwecks Schließung dieses Vertrags angebahnt hat. Das ist der Fall, wenn der Verbraucher zur Anbahnung des konkreten Verbrauchergeschäfts auf eigenen Antrieb selbst aktiv geworden ist. Geht daher die Initiative zu einem bestimmten Geschäftsabschluss von ihm aus, dann hat er sich auch eine etwaige nachträgliche Beeinflussung bei seiner Entscheidung selbst zuzuschreiben (RS0065497 [T6]; Mayrhofer/Tangl in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang 3 § 3 KSchG Rz 45 ua). Anbahnung in diesem Sinn erfordert dabei ein Verhalten, durch das dem Unternehmer gegenüber zum Ausdruck gebracht wird, dass der Verbraucher – auf seine Initiative – in Verhandlungen zum Abschluss eines konkret bestimmten Verbrauchergeschäfts treten will (RS0065497; RS0042926 [T1]; Apathy/Frössel in Schwimann/Kodek , ABGB 5 § 3 KSchG Rz 11). Maßgeblich ist eine kongruente, also eine mit dem letztlich geschlossenen Vertrag (vor allem) sachlich und personell im Zusammenhang stehende Anbahnung ( Kathrein/Schoditsch in KBB 6 § 3 KSchG Rz 6): Der Verbraucher muss gegenüber dem späteren Vertragspartner – und nicht einem Dritten – zum Ausdruck gebracht haben, in Verhandlungen zum Abschluss eines konkret bestimmten Rechtsgeschäfts treten zu wollen (RS0119797), und gerade jenen Vertrag angebahnt haben, der geschlossen wurde (RS0079254 [T3]; RS0065497 [T7]; Donath in Schwimann/Neumayr , ABGB TaKom 5 § 3 KSchG Rz 4). Ob die Anbahnung vom Verbraucher selbst ausgeht oder er sich dafür einer anderen Person bedient, ist dabei nicht entscheidend (1 Ob 190/16x; 2 Ob 75/00v).

[25] 3.2. Hier liegt eine kongruente Anbahnung im Sinn des § 3 Abs 3 Z 1 KSchG vor. Auch wenn der Beklagte den Kontakt mit dem Kläger nicht unmittelbar selbst hergestellt hat, ging die Initiative dazu nicht vom Kläger, sondern von T* aus. Dieser erzählte dem Kläger, dass der Jeep zum Verkauf stand und es war auch T*, der den Kläger mit Zustimmung des Beklagten veranlasste, diesen wegen des beabsichtigten Verkaufs anzurufen. Dass der Kläger daraufhin den ersten persönlichen Kontakt mit dem Beklagten herstellte, ändert nichts daran, dass der Anstoß zum Verkauf des Fahrzeugs vom Beklagten ausging (vgl 4 Ob 183/98k). Ebenso wenig gibt den Ausschlag, dass der Beklagte T* nicht damit beauftragt hatte, die Vermittlung des Jeep aktiv zu betreiben. Denn der Beklagte hatte sich zumindest mit einer Namhaftmachung potentieller Käufer durch T* einverstanden erklärt. Dieser wurde auch nicht im eigenen, sondern im Interesse des Beklagten tätig. Wenn T* daher im Einverständnis mit dem Beklagten (allenfalls auch nur bei Gelegenheit) Interessenten die Kaufmöglichkeit bekannt gab, ging die Anbahnungshandlung vom Beklagten selbst aus, der sich mit T* insofern eines ihm zuzurechnenden Dritten bediente. Auch das Erteilen der Zustimmung, dass ein potenzieller Käufer mit ihm telefonisch in Kontakt treten könne, und das anschließende Verhalten des Beklagten bringen zum Ausdruck, dass es dem Beklagten darum ging, mit einem potenziellen Käufer wie dem Kläger in (Vor )Verhandlungen über den Verkauf des Jeep treten zu wollen (vgl 4 Ob 521/84).

[26] 4. Daraus folgt, dass sich der Beklagte – wie schon das Erstgericht ausgeführt hat – infolge Anbahnung des Geschäfts durch ihn nicht auf das von ihm in Anspruch genommene Rücktrittsrecht berufen kann.

[27] 4.1. Diesem Ergebnis steht auch nicht entgegen, dass das Berufungsgericht die Behandlung der Beweisrüge für entbehrlich erachtete. Auch die angestrebte Ersatzfeststellung geht nämlich davon aus, dass der von T* erwähnte Interessent der Kläger war. Sie unterscheidet sich von der bekämpften Feststellung nur im Zusatz, dass T* den Beklagten zwar fragte, ob er seine Telefonnummer an einen Interessenten weitergeben dürfe, dabei den Kläger aber nicht konkret bezeichnete. Sie weicht von dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt somit nicht ab, sondern ergänzt ihn nur, sodass in Wahrheit ein rechtlicher Feststellungsmangel geltend gemacht wurde. Der Frage, ob der Kläger dem Beklagten namentlich bekannt gegeben wurde, fehlt aber die rechtliche Relevanz, weil es für eine kongruente Anbahnung (bloß) darauf ankommt, dass der von T* erwähnte Interessent tatsächlich auch Vertragspartner des Beklagten wurde. Insofern hat das Berufungsgericht die Beweisrüge daher zu Recht nicht weiter behandelt.

[28] 5. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich daher ungeachtet seiner vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Ansicht zur Anwendbarkeit des § 3 KSchG auf „inverse“ Verbrauchergeschäfte im Ergebnis als zutreffend. Die Revision muss daher erfolglos bleiben.

[29] Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.