10Ob41/15z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Fellinger als Vorsitzenden, die Hofräte Univ. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm sowie die Hofrätinnen Dr. Fichtenau und Mag. Korn als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj L***** R*****, geboren am *****, vertreten durch das Land Wien als Kinder und Jugendhilfeträger (Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie Rechtsvertretung, Bezirke 1, 4 bis 9, 1060 Wien, Amerlingstraße 11), wegen Unterhaltsvorschuss, über den Revisionsrekurs der Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 27. Jänner 2015, GZ 45 R 454/14v und 45 R 455/14s 69, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichts Josefstadt vom 18. August 2014, GZ 25 Pu 97/12f 58 und 59, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurden, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen über die Herabsetzung der Unterhaltsvorschüsse werden ersatzlos behoben.

Begründung:

Die mj L***** R***** beantragte, ihren Vater J***** P***** D***** zu monatlichen Unterhaltszahlungen von 200 EUR zu verpflichten. Weiters beantragte sie die Festsetzung eines vorläufigen Unterhalts nach § 382a EO in Höhe von monatlich 112,70 EUR. Der Vater lebe in Großbritannien und gehe seit Jahren keiner versicherungspflichtigen Tätigkeit nach, sondern beziehe Arbeitslosengeld. Gesundheitliche Einschränkungen lägen nicht vor. Aufgrund der Ergebnisse von Internet Recherchen betrage das durchschnittliche Einkommen eines Arbeiters in Großbritannien umgerechnet 1.250 EUR (inklusive anteiliger Sonderzahlungen), weshalb davon auszugehen sei, dass der Vater unter Anspannung seiner Kräfte ein Einkommen in dieser Höhe ins Verdienen bringen könnte.

Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 5. 9. 2012 den Antrag auf vorläufigen Unterhalt nach § 382a EO ab. Aus der Aktenlage ergäben sich keine Anhaltspunkte für das behauptete fiktiv erzielbare Einkommen.

Das Kind beantragte daraufhin die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach § 4 Z 2 UVG und erhob gegen den Beschluss des Erstgerichts Rekurs.

Das Erstgericht gewährte monatliche Unterhaltsvorschüsse nach § 4 Z 2 UVG ab 1. 9. 2012 bis 31. 8. 2017 in Höhe von monatlich 187 EUR.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs Folge und verpflichtete den Vater, ab 16. 8. 2012 einen vorläufigen monatlichen Unterhaltsbeitrag (§ 382a EO) in Höhe von 112,70 EUR zu zahlen; weiters sprach das Rekursgericht aus, dass die Rechtswirkungen dieser Entscheidung mit der Rechtskraft der Entscheidung über das Unterhaltsbegehren des Kindes vom 10. 8. 2012 enden.

Mit Beschluss vom 26. 11. 2013 ersuchte das Erstgericht den Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien, mit der Auszahlung der Vorschüsse mit Ablauf des Monats November 2013 in Höhe der Differenz zwischen Richtsatz und vorläufigem Unterhaltstitel nach § 382a EO, somit in Höhe von 74,30 EUR, innezuhalten.

Das Rekursgericht gab dem vom Kind gegen die Anordnung der Innehaltung mit 74,30 EUR monatlich erhobenen Rekurs Folge und änderte den Beschluss des Erstgerichts dahin ab, dass es diesen (im Umfang der Anfechtung) ersatzlos behob.

Dem dagegen erhobenen Revisionsrekurs des Bundes gab der Oberste Gerichtshof nicht Folge (10 Ob 32/14z). Unterhaltsvorschüsse in Höhe des Differenzbetrags zwischen dem Richtsatzvorschuss und dem einstweiligen Unterhaltsbetrag stünden jedenfalls zu, sodass eine Innehaltung nicht in Frage komme. Die Frage der Weitergewährung von Unterhaltsvorschüssen in Höhe des einstweilig verfügten Unterhaltsbetrags von 112,70 EUR monatlich sei nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens. Auf die Frage, ob bzw unter welchen Voraussetzungen bei einer „Kombination“ von Vorschüssen nach § 4 Z 2 UVG und solchen auf der Grundlage von § 382a EO Unterhaltsvorschüsse in voller Richtsatzhöhe zu gewähren seien, müsse nicht eingegangen werden.

Der Bund beantragte daraufhin die Herabsetzung der gewährten monatlichen Unterhaltsvorschüsse auf 74,30 EUR für den Zeitraum 1. 9. 2012 bis 31. 12. 2012, auf 79,30 EUR für den Zeitraum 1. 1. 2013 bis 31. 12. 2013, auf 84,30 EUR für den Zeitraum 1. 1. 2014 bis 30. 6. 2014 und ab 1. 7. 2014 auf 168,30 EUR.

Das Erstgericht setzte mit Beschluss vom 18. 8. 2014 (ON 58) die Unterhaltsvorschüsse antragsgemäß herab. Unter einem wies das Erstgericht den Unterhaltsfestsetzungsantrag der Minderjährigen zur Gänze ab und sprach aus, dass die einstweilige Verfügung mit Rechtskraft dieses Beschlusses außer Kraft trete (ON 59).

Das Kind erhob gegen beide Beschlüsse am 26. 8. 2014 Rekurs. Zur Entscheidung auf Herabsetzung der Unterhaltsvorschüsse wurde gleichzeitig unter Hinweis auf die einstweilige Verfügung nach § 382a EO die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG in Höhe von 112,70 EUR beantragt und vorgebracht, die Exekutionsführung erscheine aussichtslos, weil Postzustellungen an die aktenkundigen Adressen des Vaters in Großbritannien bisher erfolglos geblieben wären.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Minderjährigen gegen den Beschluss ON 58 (Herabsetzung der Unterhaltsvorschüsse) nicht Folge und hob aus Anlass des Rekurses den Beschluss ON 59 (auf Abweisung des Unterhaltsfestsetzungsantrags) zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Zur Entscheidung über die Herabsetzung der Unterhaltsvorschüsse ging das Rekursgericht rechtlich davon aus, es stelle sich die Frage, ob bisher gewährte Richtsatzvorschüsse um den Betrag des einstweiligen Unterhaltsbetrags reduziert bzw herabgesetzt werden sollten. Am praktikabelsten erscheine die Lösung, den nach § 382a EO zuerkannten Betrag ähnlich wie bei der Anrechnung von Eigeneinkommen von der maßgeblichen Richtsatzhöhe abzuziehen. Zwar bewirke das schlichte Vorhandensein eines Exekutionstitels nach § 382a EO noch nicht den Geldzufluss an das Kind. Diesem stehe aber offen, aufgrund der einstweiligen Verfügung nach § 382a EO Unterhaltsvorschüsse nach § 3 UVG zu beantragen.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs gegen den bestätigenden Teil der Entscheidung (hinsichtlich des Beschlusses ON 58) zulässig sei, weil zur Frage, ob nach Schaffung eines vorläufigen Unterhaltstitels die Vorschüsse nach § 4 Z 2 UVG um diesen Betrag zu reduzieren seien, keine höchstgerichtliche Rechtsprechung existiere.

Der von der Minderjährigen dagegen erhobene Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht in seinem Zulassungsausspruch genannten Grund zulässig; er ist im Ergebnis auch berechtigt.

Die Revisionsrekurswerberin vertritt in ihrem Rechtsmittel die Ansicht, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382a EO habe nicht die Einstellung von Unterhaltsvorschüssen nach § 4 Z 2 UVG zur Folge, weshalb auch die Herabsetzung der Unterhaltsvorschüsse ausgeschlossen sei. Die Voraussetzungen für Unterhaltsvorschüsse nach § 4 Z 2 UVG seien nach wie vor gegeben, weil die Schaffung eines Volltitels noch nicht gelungen sei und auch nicht klar sei, ob die Schaffung eines Titels überhaupt gelingen werde. Die Methode, bei laufender Auszahlung von Richtsatzvorschüssen entsprechend der Anrechnung von Eigeneinkommen den zuerkannten Betrag nach § 382a EO vom Richtsatzvorschuss in Abzug zu bringen, stehe im Gegensatz zum Willen des Gesetzgebers. Dieser gehe dahin, die Vorschussgewährung für das Kind effektiver zu gestalten, eine höhere Kontinuität zu erlangen und Auszahlungslücken zu Lasten des Kindes zu vermeiden. Allein die Möglichkeit, nach Erlassung der einstweiligen Verfügung Unterhaltsvorschüsse nach § 3 UVG zu beantragen, sei nicht ausreichend, könne doch das Entstehen von Auszahlungslücken nicht ausgeschlossen werden.

Dazu ist auszuführen:

1. Festzuhalten ist vorerst, dass dem unterhaltspflichtigen Vater im Verfahren zur Herabsetzung von Unterhaltsvorschüssen nach § 4 Z 2 UVG keine Parteistellung zukommt, weil er zum Kreis der nach § 22 Abs 1 UVG primär Ersatzpflichtigen zählt; diese haben im Herabsetzungsverfahren keine Parteistellung (RIS Justiz; RS0127875; RS0076886 [T1, T3]; Neumayr in Schwimann/Kodek , ABGB 4 § 19 UVG Rz 4). Es liegt deshalb keine Verletzung des rechtlichen Gehörs darin, dass die Zustellung der Entscheidung des Rekursgerichts sowie des vom Kind dagegen erhobenen Revisionsrekurses an den Vater mittels internationalem Rückschein (bisher) nicht ausgewiesen ist und die zuvor vorgenommene Zustellung an den für ihn bestellten Abwesenheitskurator keine Rechtswirkungen zeitigen konnte, weil die Voraussetzungen für die Bestellung eines Abwesenheitskurators nicht vorlagen (siehe den in Rechtskraft erwachsenen Beschluss des Rekursgerichts ON 69).

2.1 Unterhaltsvorschüsse nach § 4 Z 2 UVG sollen insbesondere dann greifen, wenn wie im vorliegenden Fall der Unterhaltsschuldner unbekannten Aufenthalts ist oder Ungewissheit über seine Lebensverhältnisse herrscht (10 Ob 1/11m; Neumayr in Schwimann/Kodek , ABGB 4 § 4 UVG Rz 37). Da es im bisherigen Verfahren im Hinblick auf die unbekannten Lebensverhältnisse des Unterhaltspflichtigen noch zu keiner endgültigen Titelschaffung gekommen ist, liegen die Voraussetzungen für eine Vorschussgewährung nach § 4 Z 2 UVG weiterhin vor.

2.2 Bereits vor der Gesetzwerdung des § 382a EO

wurde in der Judikatur zweitinstanzlicher Gerichte ausgesprochen, dass ein Unterhaltsteilbeschluss einer Bevorschussung nach § 4 Z 2 UVG nicht entgegenstehe, weil es ansonsten der Unterhaltsschuldner in der Hand hätte, durch die Anerkennung eines geringfügigen Betrags, der dann prozessual zu einer Teilentscheidung führt, die Bevorschussung zu verhindern. Der Bestimmung des § 4 Z 2 UVG könne somit unterstellt werden, dass die Richtsatzbevorschussung nur ausgeschlossen sein soll, wenn die Schöpfung eines Volltitels gelingt. § 4 Z 2 UVG soll den Volltitel ersetzen, weshalb seine Wirksamkeit durch einen bestehenden Teiltitel nicht eingeschränkt werden kann (LGZ Wien EFSlg 69.432; LG Korneuburg RpflSlg A 1998, 39/8575).

2.3 Die durch das mit 1. 1. 1988 in Kraft getretene Bundesgesetz über den vorläufigen Unterhalt für Minderjährige vom 15. 12. 1987, BGBl 1987/645, geschaffene Möglichkeit der „Mindestbevorschussung“ aufgrund einer einstweiligen Verfügung nach § 382a EO stellt hingegen lediglich auf einen Mindestunterhalt ab. Der Unterhaltsschuldner kann zu Unterhaltszahlungen nach § 382a EO aber nur in Höhe der Mindestsicherung herangezogen werden, auch wenn es noch keinen „endgültigen“ Unterhaltstitel gibt.

3.1 In der zwischen denselben Parteien ergangenen Entscheidung 10 Ob 32/14z wurde unter Hinweis auf die Entscheidung 10 Ob 1/11m, die bisherige Rechtsprechung der zweitinstanzlichen Gerichte und das Schrifttum dargelegt, dass allein durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382a EO eine (weitere) Bevorschussung nach § 4 Z 2 UVG nicht verhindert werden könne, sofern im Übrigen durch Gründe in der Person des Unterhaltspflichtigen eine materielle Entscheidung über das weitere Begehren auf Schaffung eines Volltitels vereitelt wird.

4. Fraglich ist aber, welche Auswirkungen eine einstweilige Verfügung nach § 382a EO auf die Höhe von Vorschüssen nach § 4 Z 2 UVG hat sowie ob bzw unter welchen Voraussetzungen bei einer „Kombination“ von Vorschüssen nach § 4 Z 2 UVG und solchen auf Grundlage nach § 382a EO Unterhaltsvorschüsse in voller Richtsatzhöhe zu gewähren, sind. Diese Frage wurde in der Entscheidung 10 Ob 32/14z ausdrücklich offengelassen.

4.1 Als Lösungsansatz bietet sich an, weiterhin Richtsatzvorschüsse in voller Richtsatzhöhe zu gewähren und davon auszugehen, dass der vorläufige Unterhaltstitel nach § 382a EO insoweit gemäß § 28 Abs 2 UVG erlischt.

4.2 Eine andere Lösungsmöglichkeit besteht darin, dass der nach § 382a EO zuerkannte Betrag so wie bei der Anrechnung von Eigeneinkommen nach § 7 Abs 1 Z 2 UVG von der maßgeblichen Richtsatzhöhe nach § 6 Abs 2 UVG abgezogen wird.

4.3.1 Der (noch vor Schaffung des § 382a EO) ergangenen Entscheidung des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 4. 12. 1980, EFSlg 36.539, lag der Sachverhalt zugrunde, dass eine Unterhaltsbevorschussung nach § 3 bzw nach § 4 Z 1 UVG aufgrund des alten Exekutionstitels lief und auch die Voraussetzungen für eine solche nach § 4 Z 2 UVG gegeben waren. Es wurde die Ansicht vertreten, über Antrag sei eine Änderung dahin zu verfügen, dass an Stelle der Bevorschussung aufgrund des Exekutionstitels eine solche nach § 4 Z 2 UVG in der Höhe der jeweiligen Richtsätze gemäß § 6 Abs 2 UVG bewilligt werde. Eine Änderung in dem Sinne, dass bis zu dem im Exekutionstitel bestimmten Betrag Vorschüsse wie bisher nach den §§ 3 oder 4 Z 1 UVG weiterlaufen und dazu noch nach § 4 Z 2 UVG solche im Ausmaß der Differenz zwischen dem Titelbetrag und dem jeweiligen Richtsatz nach § 6 Abs 2 UVG gewährt werden, finde im Gesetz keine Deckung. Dass eine derartige Kombination der Vorschussgründe unzulässig sei, könne zwar nicht ausdrücklich den §§ 4, 6 UVG entnommen werden, sei aber aus § 28 Abs 2 UVG abzuleiten. Dort werde bestimmt, dass der Beschluss über die Gewährung von Vorschüssen nach § 4 Z 2 UVG als Exekutionstitel (zur Hereinbringung der bevorschussten Beträge gegenüber dem Unterhaltsschuldner) gelte und insoweit ein allenfalls bestehender Exekutionstitel auf Leistung des Unterhalts erlösche. Damit könne dieser Titel aber nicht Grundlage für eine Unterhaltsbevorschussung nach den §§ 3, 4 Z 1 und 4 UVG neben einer solchen nach § 4 Z 2 UVG sein.

4.3.2 In der Entscheidung des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 29. 3. 1989, EFSlg 60.479, wurde ausgeführt, der allgemeine Grundsatz, dass jede gelungene Titelschöpfung eine Bevorschussung nach § 4 Z 2 UVG ausschließe, finde bei einem Titel nach § 382a EO nur eingeschränkt Anwendung, weil dieser Gedanke von einer Unterhaltsfestsetzung ausgehe, die verfahrensmäßig auf die Schöpfung eines Volltitels abziele. Daher schließe auch eine Teilentscheidung eine Bevorschussung nach § 4 Z 2 UVG dem Grunde nach nicht aus. In beiden Fällen finde eine Bevorschussung nach § 4 Z 2 UVG nur in der Differenz zwischen dem nach § 382a EO zuerkannten Betrag bzw dem Teiltitel und der maßgeblichen Richtsatzhöhe nach § 6 Abs 2 UVG statt.

Nach der Entscheidung des Landesgerichts Korneuburg vom 26. 9. 1996, RpflSlg A 1998, 39/8575, sei auf § 7 Abs 1 Z 2 UVG Bedacht zu nehmen, wonach das Gericht die Vorschüsse ganz oder teilweise zu versagen hat, soweit in den Fällen des § 4 Z 2 UVG das Kind eigene Einkünfte habe. Da der Vater seiner Unterhaltsverpflichtung aufgrund der einstweiligen Verfügung für die Monate März, April und Mai 1996 in Höhe von 1.300 ATS nachgekommen sei, indem er diesen Betrag jeweils an die Mutter des unterhaltsberechtigten Kindes geleistet habe, komme seinen Zahlungen schuldbefreiende Wirkung zu. Sie seien daher im Sinne des § 7 Abs 1 Z 2 UVG wie Eigeneinkommen zu berücksichtigen.

4.4 Neumayr (in Schwimann/Kodek , ABGB 4 § 4 UVG Rz 56) führt unter Hinweis auf die Entscheidungen des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien EFSlg 60.479 und des Landesgerichts Korneuburg RpflSlg A 1998, 39/8575 aus, von der Abwicklung her betrachtet auch das Rückersatzverfahren betreffend sei es am einfachsten, den nach § 382a EO zuerkannten Betrag so wie bei der Anrechnung von Eigeneinkommen nach § 7 Abs 1 Z 2 UVG von der maßgeblichen Richtsatzhöhe nach § 6 Abs 2 UVG abzuziehen. § 28 Abs 2 UVG, wonach im Zeitraum der Gewährung von Richtsatzvorschüssen jeder allenfalls bestehende Exekutionstitel auf Leistung des Unterhalts bis zur Richtsatzhöhe erlösche, stehe dem nicht entgegen. Abgesehen davon, dass mit § 382a EO nur ein vorläufiger Unterhalt festgesetzt werde, soll das Erlöschen eines Unterhaltstitels für den Vorschusszeitraum nur einen Doppeltitel vermeiden, ohne dass damit auch ein Erlöschen der Unterhaltspflicht an sich verbunden wäre.

5. Für den vorliegenden Fall ergibt sich Folgendes:

Der Abzug des nach § 382a EO zuerkannten Betrags so wie bei der Anrechnung von Eigeneinkommen nach § 7 Abs 1 Z 2 UVG von der maßgeblichen Richtsatzhöhe wird wie auch im Revisionsrekurs aufgezeigt nur dann in Betracht kommen, wenn bereits laufende Titelvorschüsse auf Basis des Unterhaltstitels nach § 382a EO gewährt werden. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Das Rekursgericht verpflichtete den Vater ab 16. 8. 2012 zu einem vorläufigen monatlichen Unterhaltsbeitrag (§ 382a EO) in Höhe von 112,70 EUR. Seit 1. 9. 2012 werden laufende Richtsatzvorschüsse erbracht. Nachdem diese mit dem Beschluss des Erstgerichts vom 18. 8. 2014 rückwirkend mit 1. 9. 2012 um 112,70 EUR herabgesetzt worden waren (somit auf die Differenz zwischen dem Richtsatzvorschuss und dem nach § 382a EO zustehenden Betrag), beantragte das Kind erstmals die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen aufgrund der einstweiligen Verfügung nach § 382a EO. Selbst wenn diese Vorschüsse antragsgemäß gewährt werden sollten, ergäbe sich im Hinblick auf die rückwirkend bereits ab 1. 9. 2012 erfolgte Herabsetzung eine erhebliche - ca zweijährige Auszahlungslücke in Höhe von 112,70 EUR monatlich. Jedenfalls im vorliegenden Fall stünde somit die Vorgangsweise, bei Auszahlung von Richtsatz-vorschüssen entsprechend der Anrechnung von Eigeneinkommen den zuerkannten Betrag nach § 382a EO vom Richtsatzvorschuss in Abzug zu bringen, im Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers die Vorschussgewährung für das Kind effektiver zu gestalten, einen möglichst frühen Zeitpunkt der Vorschussleistungen zu gewährleisten, eine höhere Kontinuität der Vorschussleistungen zu erlangen und Auszahlungslücken zu Lasten des Kindes zu vermeiden (siehe die Gesetzesmaterialien zum FamRÄG BGBl I 2009/75 IA 673 24. GP 41). Da aus § 28 Abs 2 UVG abzuleiten ist, dass der Beschluss über die Gewährung der Vorschüsse nach § 4 Z 2 UVG als Exekutionstitel zur Hereinbringung der bevorschussten Beträge gegenüber dem Unterhaltsschuldner gilt, ist jedenfalls im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass insoweit der aufgrund der einstweiligen Verfügung nach § 382a EO bestehende Exekutionstitel erloschen ist.

Dem Revisionsrekurs des Kindes war demnach Folge zu geben; die Beschlüsse der Vorinstanzen auf Herabsetzung der Unterhaltsvorschüsse waren ersatzlos zu beheben.