10Ob2134/96p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer, Dr.Ehmayr, Dr.Steinbauer und Dr.Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Dr.Ludwig R*****, Arzt, 2. Dr.Fritz R*****, Arzt, 3. Dr.Ruth A*****, Angestellte, ***** alle vertreten durch Dr.Gerhard Schütz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Brigitte H*****, Geschäftsfrau, ***** vertreten durch Dr.D.H.Gradwohl, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 536.010,90, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 21.Juni 1995, GZ 41 R 321/95-53, mit dem das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 3.März 1995, GZ 44 C 274/90d-48 bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen, die in ihrem dem Begehren der Kläger auf Zahlung eines Betrages von S 89.896,71 (Rückzahlung von geleisteten Betriebskosten) samt 9,75 % Zinsen ab Klagstag bis 9. November 1990, 10,25 % Zinsen vom 10.November 1990 bis 30.November 1990, 11,25 % Zinsen von 1.Dezember 1990 bis 16.September 1991, 11 % Zinsen vom 17.September 1991 bis 24.September 1991, 11,5 % Zinsen vom 25. September 1991 bis 17.Jänner 1992 und 11,125 % Zinsen seit 23. Oktober 1992 stattgebenden Teil als unbekämpft unberührt bleiben, werden im übrigen (hinsichtlich des Begehrens auf Zahlung eines Betrages von S 446.114,19 samt 9,75 % Zinsen ab Klagstag bis 9. November 1990, 10,25 % Zinsen vom 10.November 1990 bis 30.November 1990, 11,25 % Zinsen vom 1.Dezember 1990 bis 16.September 1991, 11 % Zinsen vom 17.September 1991 bis 24.September 1991, 11,5 % Zinsen vom 25. September 1991 bis 17.Jänner 1992 und 11,125 % Zinsen seit 23. Oktober 1992) sowie im Kostenpunkt aufgehoben; die Sache wird in diesem Umfang zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Am 26.Jänner 1959 mietete der Rechtsvorgänger der Kläger vom Rechtsvorgänger der Beklagten ein Geschäftslokal in Wien. Es wurde ein Mietzins von S 15.000,-- vereinbart. Der Vertrag enthält eine Wertsicherungsklausel mit nachstehendem Inhalt:

"Dieser Betrag ist wertbeständig vereinbart. Als Maßstab für die Berechnung der Mietzinsleistung seitens der Mieterin gilt der vom Österreichischen Institut für Wirtschaftsforschung in Wien I, Wipplingerstraße 34 veröffentlichte Lebenshaltungkostenindex. Sollte, aus welchem Grunde immer, der als Wermaßstab vereinbarte Lebenshaltungskostenindex nicht zur Verfügung stehen, so besteht zwischen den Vertragsteilen darüber Einigung, daß zur Wahrung der Wertbeständigkeit des Mietzinses dem Vermieter dann soviel an Zins zukommen soll, als der Kaufkraft des vereinbarten Mietzinses, gemessen an den wirtschaftlichen Verhältnissen im Jänner 1959 jeweils entspricht. Als Stichtag für die Berechnung dieses Zinses gilt der 1. Jänner 1959. Es wird zwischen den Parteien vereinbart, daß eine Erhöhung oder Ermäßigung des Lebenshaltungskostenindex in der Höhe von 5 % von beiden Teilen vernachläßigt wird und vielmehr erst der den 5 %-igen Differenzbetrag übersteigende oder vermindernde Lebenshaltungskostenindex zu berücksichtigen sein wird."

Weiters wurde vereinbart, daß in diesem Mietzinsbetrag sämtliche Steuern, Abgaben, Betriebskosten etc inbegriffen seien; ein etwaiges Reinigungsgeld an den künftigen Hausbesorger habe die Mieterin selbst zu tragen, sie habe auch für die Reinigung des Gehsteiges zu sorgen.

Im Jahr 1963 mietete der Rechtsvorgänger der Kläger ein weiteres, unmittelbar angrenzendes Geschäftslokal im selben Haus.

Solange Dr.G***** (als Rechtsvertreter der Vermieterseite) die Berechnung und Vorschreibung der Wertsicherung für die Hauseigentümer vornahm, erfolgte dies ordnungsgemäß. Die letzte Vorschreibung durch ihn erfolgte am 23.März 1984.

Mit Schreiben vom 8.Jänner 1986 mahnte die Beklagte mit nachstehendem Schreiben verschiedene Differenzen ein:

"Aufgrund der eingetretenen Indexerhöhung wird die Indexzahl nach dem vereinbarten Lebenshaltungskostenindex 1945=100 vom österreichischen Zentralamt für Statistik mit dem letztveröffentlichten Index für November 1985 mit 3.017,9 Punkten (gegenüber 891,5 Punkte bei Vertragsabschluß) bekanntgegeben. Daraus errechnet sich ab November 1985 ein Mietzins von S 50.777,90.

In Verfolgung der Indexentwicklung beträgt der Mietzins im Jahre 1986 ab 1.Jänner 1986 bis auf weiteres

daher S 51.000,-- monatlich und wird mit diesem Betrag ab

1. Jänner 1986 zuzüglich 10 % USt S 5.100,-- zur Vorschreibung gebracht S 56.100,--

In weiterer Folge übernahm Dr.W***** die Vertretung der Beklagten und nahm auch die Mietzinsvorschreibungen vor. Er handhabte die Vorschreibung der Steigerungsbeträge aufgrund der Wertsicherung unterschiedlich; manchesmal schrieb er den höheren Mietzins noch vor der Veröffentlichung der neuen Indexzahl vor und dann wieder rückwirkend für einen längeren Zeitraum. In umfangreichen Korrespondenzen zwischen ihm und dem Klagevertreter wies dieser immer wieder darauf hin, daß diese Art der Vorschreibung nicht den Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes entspreche. Mit Schreiben vom 20. Mai 1987 machte Dr.W***** namens der Beklagten gegenüber den Klägern Indexerhöhungen für die Monate November und Dezember 1985 sowie für die Monate Jänner bis Mai 1987 geltend. Für die Folge kündigte er Mietzinsvorschreibungen in der Höhe von S 92.000,-- an; auch das Reinigungsgeld für 1985 und 1986 wurde bei dieser Gelegenheit vorgeschrieben. Auf dieses Schreiben reagierte der Klagevertreter mit Schreiben vom 15.Juni 1987, in dem er erklärte, daß ein Betrag von S 287.577,29,-- überwiesen werde, daß diese Zahlung jedoch unpräjudiziell erfolgte. Er wies darauf hin, daß die Indexvorschreibungen nicht dem MRG entsprechen. Am 23.Juni 1987 kam es erstmals zu einer Besprechung zwischen Dr.W***** und dem Klagevertreter. Beide Parteien legten ihre Standpunkte dar. Nach dem Standpunkt des Klagevertreters war nur das Reinigungsgeld für 1984 in der Höhe von S 14.142,68 offen; Dr.W***** errechnete von seinem Standpunkt ausgehend eine Differenz von S 61.191,37. Es kam zu keiner Einigung und auch zu keiner Bereinigung der Frage der Vorschreibung der Wertsicherungsbeträge. Mit Schreiben vom 24.Juli 1987 teilte der Klagevertreter mit, daß das Reinigungsgeld für 1984 überwiesen werde und außerdem der rechnerische Differenzbetrag von S 61.191,37. Er wiederholte aber in dem Schreiben seinen Standpunkt, daß die Vorschreibung der Wertsicherungsbeträge gemäß § 16 Abs 6 MRG erfolgen müsse. Am 27.Juli 1987 kam es abermals zu einem Treffen zwischen Dr.W***** und dem Klagevertreter; auch dabei kam es zu keiner Einigung.

Am 1.März 1990 richtete Dr.W***** ein Schreiben mit (auszugsweise) nachstehendem Inhalt an die Kläger:

".........

In meinem Schreiben vom 24.Jänner 1989 .... habe ich darauf

hingewiesen, daß mit 31.Dezember 1988 ein Rückstand an Hauptmietzins

von S 4.199,88

und für Reinigungsgeld 1987, vorgeschrieben

am 18.April 1988 S 16.697,--

zusammen daher S 20.896,98

bestand.

Inzwischen ist für das Jahr 1989 ein

Hauptmietzinsrückstand von S 2.941,95

aufgelaufen, der sich wie folgt errechnet:

Die Durchschnittsmiete von 54.450,--

zuzüglich 10 % USt S 5.445,--

sohin S 59.895,--

ergibt.

Die Jahresmiete 1989 beträgt demnach S 718.740,--

bezahlt wurde für 1989 ein

Hauptmietzins von S 715.798,05

woraus sich ein Rückstand von S 2.941,95

ergibt.

Zu diesem Rückstand kommt das Reinigungsgeld für 1988,

vorgeschrieben am 21.April 1989 per S 18.056,25

zuzüglich Rückstand per 31.Dezember 1988 S 20.896,98

S 41.895,18

dazu kommen die Betriebskosten, wie sie von der Hausverwaltung H***** meiner Mandantschaft vorgeschrieben wurden und zwar: ..... "

Im weiteren werden Betriebskosten für die Quartale 1/1986 bis 4/1989 im Betrag von insgesamt S 48.001,53 inkl 10 % USt angeführt.

"Der Rückstand beträgt daher per 31.Dezember 1989 S 89.896,71."

Weiters wies Dr.W***** in diesem Schreiben darauf hin, daß zwar im Mietvertrag nur die Zahlung von Reinigungsgeld vereinbart wurde, stützte aber seine Berechtigung zur Vorschreibung von weiteren Betriebskosten darauf, daß durch Jahre hindurch solche freiwillig gezahlt worden seien.

Mit Schreiben vom 9.März 1990 wies der Klagevertreter darauf hin, daß die Vorschreibung der Betriebskosten für die Jahre 1986 bis 1989 zu Unrecht erfolge; solche seien im Mietvertrag nicht vereinbart worden, überdies sei die Vorschreibung verspätet erfolgt. Er wiederholte abermals seinen Standpunkt, hinsichtlich der Vorschreibung der Indexbeträge. Der Betrag von S 89.896,-- wurde von den Klägern mit dem Vorbehalt der Überprüfung und Rückforderung gezahlt.

"In den 60-iger" teilte Franz J***** dem verstorbenen Gatten der Beklagten mit, daß der damalige Mieter (Rechtsvorgänger der Kläger) der streitgegenständlichen Geschäftsräume sich bereit erklärt habe, nunmehr nicht, wie ursprünglich vereinbart, nur einen Betriebskostenanteil von S 100,-- zu übernehmen, sondern den gesamten Betriebskostenanteil. Dieses Schreiben enthält auch den Passus "obiges mit Einverständnis zur Kenntnis genommen" und darunter die Unterschrift des damaligen Mieters. Es steht nicht fest, daß die Beklagte die Höhe der Betriebskosten (auch des Reinigungsgeldes) den Klägern auf der Basis der ihr von der Hausverwaltung bekanntgegebenen Höhe vorgeschrieben hat. Es ist auch nicht erwiesen, daß den Klägern je der erhöhte Hauptmietzins aufgrund der Indexveränderung spätestens 14 Tage vor dem nächsten Zinstermin bekanntgegeben wurde.

Die Kläger begehren die Zahlung eines Betrages von S 536.010,90. Die Vorschreibung von Betriebskosten und die Art und Weise der Vorschreibung der Wertsicherungserhöhungen seien seit Jahren Gegenstand von Erörterungen gewesen. Seit 1986 würden die Kläger ständig mit Nachforderungen aus der Wertsicherung und der Forderung von Betriebskosten konfrontiert. Die Kläger hätten diesbezügliche Forderungen nur mit dem ausdrücklichen Vorbehalt der Rückforderung erfüllt. Die Kläger hätten daraufhin eine Modalität vorgeschlagen, wonach sie die Wertsicherung zur jeweiligen Mietzinsfälligkeit anhand des jüngsten vorläufigen Indexwertes selbst ausrechnen und bezahlen würden. Dem hätten sie auch über ein Jahr entsprochen, mit dem Resultat, daß die Beklagte demgegenüber neuerlich Nachzahlungen verlangt habe, die nach dem Gesetz nicht berechtigt gewesen seien. Auch diese seien nur unter Vorbehalt gezahlt worden. Dies gelte auch für die mit Schreiben vom 24.Jänner 1989 erhobenen Forderungen. Da die Vorschreibung von Wertsicherungsbeträgen seit 1984 nicht gesetzgemäß erfolgt sei, sei auf die letzte Vorschreibung Dris G***** zurückzugreifen, nach der der Mietzins S 47.160,-- betragen habe. Bei Gegenüberstellung mit den aufgrund der gesetzwidrigen Vorschreibungen gezahlten Beträgen ergebe sich, daß die Kläger auf dieser Grundlage in den letzten drei Jahren um S 446.114,19 zuviel an Mietzins gezahlt hätten. Zusammen mit den nicht geschuldeten Betriebskosten von S 89.896,71 und Reinigungsgeldern ergebe sich ein Gesamtbetrag von S 536.010,90, dessen Rückzahlung samt Zinsen begehrt werde.

Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Die Kläger seien nicht Mieter eines Geschäftsraumes, sondern nur eines räumlichen Teiles eines solchen ohne räumliche Abgrenzung, so daß das MRG und damit auch dessen § 16 nicht anzuwenden sei. Im übrigen handle es sich nicht um ein Miet-, sondern um ein Pachtverhältnis. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages seien wegen der noch vorliegenden Kriegsschäden keine Betriebskosten verlangt worden; diese seien später aber vorgeschrieben und gezahlt worden. Bei einem Gespräch zwischen den damaligen Rechtsvertretern der Parteien im Jahr 1987 seien sämtliche Differenzen ausgeräumt worden; die Kläger hätten die aufgrund dieser Einigung sich ergebenden Forderungen beglichen. Jedenfalls verstoße es gegen Treu und Glauben, wenn die Kläger auch die Wertsicherungsbeträge zurückverlangen, die sie über ihren Vorschlag berechnet und bezahlt hätten.

Dies wurde von den Klägern bestritten.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Zwischen den Parteien liege ein Miet-, nicht aber ein Pachtverhältnis vor; auf den Vertrag habe das MRG Anwendung zu finden. Das Beweisverfahren habe ergeben, daß zumindest seit 1986 keine gesetzeskonforme Vorschreibung der Wertsicherungsbeträge erfolgt sei. Die beklagte Partei habe keinen Beweis erbracht, daß die Vorschreibung gemäß § 16 Abs 6 MRG erfolgt sei, sie habe vielmehr zugestanden, daß die Vorschreibung der erhöhten Zinse aufgrund der Wertsicherung rückwirkend erfolgt sei oder zum Teil noch vor Verlautbarung des neuen Index. Da nach Vorschreibung des Betrages von S 47.160,-- nachweisbar keine gesetzeskonforme Vorschreibung mehr erfolgt sei, betrage der zulässige Hauptmietzins nach wie vor S 44.160,-- (offenbar richtig S 47.160,--). Zu den Betriebskosten ergebe sich aus dem Verfahren, daß ursprünglich nur die Zahlung des Reinigungsgeldes vereinbart worden sei, sich der Rechtsvorgänger der Kläger jedoch später verpflichtet habe, anteilige Betriebskosten zu zahlen. Es sei daher von der grundsätzlichen Verpflichtung der Kläger zur Zahlung der Betriebskosten auszugehen. Allerdings entspreche die Vorgangsweise der Beklagten nicht den Bestimmungen des § 21 MRG. Die Betriebskosten für die Jahre 1986 bis 1989 seien nämlich erstmals mit Schreiben vom 1. März 1990 bekanntgegeben worden. Dies stehe mit der in der zitierten Bestimmung entsprechenden Vorgangsweise nicht im Einklang, sodaß die Kläger nicht verpflichtet gewesen seien, diese Beträge zu zahlen. Eine vergleichsweise Bereinigung der Differenzen zwischen den Streitteilen sei nicht erfolgt; auch aus der tatsächlichen Zahlung könne ein konkludentes Einverständnis der Kläger nicht abgeleitet werden, weil sie die Zahlungen unter dem ausdrücklichen Vorbehalt einer späteren Rückforderung geleistet hätten. Das auf § 27 Abs 3 MRG gestützte Rückforderungsbegehren der Kläger bestehe daher zu Recht.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge und sprach aus, daß die Revision nicht zulässig sei. Es verneinte das Vorliegen von Verfahrensmängeln, erachtete die gegen die Richtigkeit der erstgerichtlichen Feststellungen vorgetragenen Einwände nicht für berechtigt und legte seiner Entscheidung die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zugrunde. In rechtlicher Hinsicht billigte es die Beurteilung des Erstgerichtes hinsichtlich des Vorliegens eines Mietvertrages, der Anwendbarkeit des MRG sowie der Zulässigkeit der Geltendmachung des erhobenen Anspruches im streitigen Verfahren.

§ 16 Abs 6 MRG gelte auch für Altverträge. Nach dieser Bestimmung habe der Hauptmieter den durch eine Wertsicherungsvereinbarung erhöhten Hauptmietzins von dem auf das Wirksamwerden der Indexveränderung folgenden Zinstermin an zu entrichten, wenn der Vermieter den Hauptmieter in einem nach Wirksamwerden der Indexveränderung ergehenden Schreiben, jedoch spätestens 14 Tage vor dem Termin sein darauf gerichtetes Erhöhungsbegehren bekanntgebe. Danach sei jede Wertsicherungserhöhung für die Vergangenheit ausgeschlossen. Die Absendung des genannten Schreibens dürfe seit der Novelle 1985 frühestens nach dem Wirksamwerden der Indexveränderung erfolgen. Dies sei im Bereich der Kategoriemietzinse in § 16 Abs 4 Satz 3 MRG ausdrücklich geregelt, in anderen Fällen sei dies durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln. Ein Schreiben, das verspätet (ohne Einhaltung der 14tägigen Frist) ergehe, führe nur dazu, daß die Erhöhung einen Zinstermin später eintrete, während ein vor Wirksamwerden der Wertsicherungserhöhung ergangenes Schreiben keinerlei Rechtswirkungen auslöse. Danach seien die mit dem Schreiben vom 8.Jänner 1986, 20.Mai 1987 und 1.März 1990 geltend gemachten Erhöhungsbegehren für die jeweils davor liegenden Zeiten ohne Wirkung. Die Geltendmachung des durch die Wertsicherungsvereinbarung erhöhten Zinses ab 1.Jänner 1986 mit Schreiben vom 8.Jänner 1986 hätte wegen Nichteinhaltung der 14tägigen Frist grundsätzlich dazu geführt, daß die Erhöhung um einen Zinstermin später also mit 1. Februar 1986 eingetreten sei. Die Geltendmachung dieser Indexerhöhung erweise sich jedoch als verfrüht, weil der erhöhte Hauptmietzins bereits vor Eintritt des maßgeblichen Indexsprunges vorgeschrieben worden sei. Dies ergebe sich daraus, daß nach dem Inhalt des Schreibens vorerst der Index für November 1985 und der sich daraus für November ergebende Mietzins erwähnt und im Anschluß daran ausgeführt werde, daß "in Verfolgung der Indexentwicklung" der Mietzins im Jahre 1986 S 51.000,-- zuzüglich USt betrage. Die Beklagte habe damit die im Jahr 1986 erwartete Indexentwicklung vorweggenommen und damit eine Erhöhung aufgrund eines noch nicht wirksamen Index begehrt; das Schreiben habe daher keine Rechtswirkungen ausgelöst. Auch die Bekanntgabe, daß der Mietzins für November 1985 - also in der Vergangenheit - S 50.777,90 betrage, stelle kein ausdrückliches Erhöhungsbegehren für die Zukunft dar, zumal in dem Schreiben ab 1986 ein ziffernmäßig genannter Mietzins begehrt werde. Keine Rechtswirkung komme auch dem Schreiben vom 20. Mai 1987 zu, zumal durch das Begehren eines mit einem durch eine Indexerhöhung keinesfalls zu rechtfertigenden Betrages eine offenbar unrichtige und vereinbarungswidrige Vorschreibung erfolgt sei. Das Schreiben vom 1.März 1990 enthalte ausschließlich Vorschreibungen für die Vergangenheit. Insgesamt sei daher keine einzige für die Zukunft wirksame Vorschreibung erfolgt. Ob die grundsätzlich dem Vermieter obliegende Bekanntgabe zur Vorschreibung der Wertsicherungsbeträge durch Vereinbarung zwischen den Parteien des Bestandverhältnisses wirksam auf den Mieter übertragen werden könne, könne unerörtert bleiben, weil die Beklagte eine Prozeßbehauptung, daß eine Vereinbarung getroffen worden sei, nach der die Kläger die erhöhten Zinse selbst errechnen und zahlen sollten, in erster Instanz gar nicht erhoben habe. Der Umstand, daß die Kläger die Erhöhungsbeträge einfach selbst berechneten und zahlten, schließe aber die Rückforderung nach § 27 Abs 3 MRG nicht aus. Dabei handle es sich um einen Kondiktionsanspruch, der die Folge der Verletzungen von Zinsbeschränkungen des MRG sei. Entgegen dem von der Beklagten vertretenen Standpunkt stehe auch § 1432 ABGB der Rückforderung der Zahlungen der verjährten Ansprüche nicht entgegen, weil die Spezialnorm des § 27 Abs 3 MRG diese Einschränkung nicht enthalte. Das Begehren der Kläger sei daher in vollem Umfang berechtigt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagenden Parteien beantragen in ihrer innerhalb der Freistellungsfrist eingelangten Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel der Beklagten zurückzuweisen oder aber ihm nicht Folge zu geben.

Vorauszuschicken ist, daß sich die Revision der Beklagten ausschließlich mit dem die Wertsicherungserhöhungen betreffenden Teil der Entscheidung des Berufungsgerichtes auseinandersetzt. Die Beklagte beantragt zwar die Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne einer gänzlichen Klageabweisung, die der Beklagten durch das angefochtene Urteil auferlegte Verpflichtung zur Rückzahlung der die Betriebskosten betreffenden Zahlungen der Kläger wird in dem Rechtsmittel nicht erwähnt. Keine einzige Ausführung der außerordentlichen Revision kann diesem Teil der Forderung der Kläger bzw diesem Teil der Entscheidung der Vorinstanzen zugeordnet werden, hinsichtlich dessen ein anderer rechtserzeugender Sachverhalt geltend gemacht wurde, als hinsichtlich der Rückforderung der Wertsicherungserhöhungen. Auch wenn aber in der Revisionsschrift erklärt wird, das Urteil werde "seinem ganzen Umfang nach" angefochten, so gilt doch jener Teil als unangefochten, hinsichtlich dessen weder ein Revisionsantrag noch Revisionsgründe vorgebracht werden (SZ 6/407; EFSlg 18.569; 1 Ob 592/95; 10 Ob 1619/95). Die Überprüfung des Revisionsgerichtes ist daher auf die Frage der Berechtigung der Rückforderung der unter Berufung auf die Indexerhöhungen begehrten und gezahlten Wertsicherungsbeträge beschränkt.

Die Zulässigkeit des Rechtsweges wurde von beiden Vorinstanzen bejaht, sodaß eine weitere Prüfung dieser Frage durch den Obersten Gerichtshof ausscheidet (§ 519 Abs 1 ZPO).

Daß § 16 Abs 6 MRG auch auf vor Inkrafttreten des MRG geschlossene Mietverträge Anwendung zu finden hat, entspricht der ständigen Rechtsprechung (SZ 59/48); auch daß Zahlungen, die auf rückwirkend geltend gemachte Wertsicherungserhöhungen geleistet wurden, die Zahlung einer Nichtschuld sind und zurückgefordert werden können, hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen (7 Ob 714, 715/86); dies umsomehr, wenn die Zahlungen nur unter Vorbehalt geleistet wurden (sa SZ 52/98 mwH; ua). Diese Fragen werden von der Beklagten in ihrem Rechtsmittel auch nicht in Frage gestellt.

In Ansehung der Berechtigung des Rückforderungsbegehrens der von den Klägern gezahlten Wertsicherungserhöhungen ist die außerordentliche Revision zulässig. Die Beklagte führt zur Zulässigkeit des Rechtsmittels aus, daß sie vorgebracht habe, daß zwischen den Parteien vereinbart worden sei, daß die Kläger (bzw deren Rechtsanwalt) die Wertsicherung selbst berechnen und zahlen sollten; dies sei auch in dieser Form erfolgt. Es fehle jedoch eine Rechtsprechung zur Frage, ob ein Rückforderungsanspruch gemäß § 27 Abs 3 MRG auch in einem solchen Fall bezüglich der vom Mieter aufgrund einer solchen Vereinbarung geleisteten Zahlungen bestehe. Das Berufungsgericht hat dazu den Standpunkt vertreten, daß diese Frage nicht zu prüfen sei, weil die Beklagte in Wahrheit eine solche Prozeßbehauptung nicht erhoben habe.

Nun trifft es zwar zu, daß die Beklagte nicht ausdrücklich vorbrachte, daß eine Vereinbarung mit dem nunmehr in der Revision behaupteten Inhalt zustandegekommen sei. Sie führte nur aus (AS 90), daß die klagenden Parteien auch die Beträge zurückforderten, die sie selbst über ihren Vorschlag berechnet hätten; diese Vorgangsweise verstoße gegen Treu und Glauben. Dieses Vorbringen ist aber im Zusammenhang mit der Klagserzählung zu sehen, wo die Kläger selbst behaupteten (AS 4), sie hätten der Beklagten eine Vorgangsweise vorgeschlagen, nach der sie die Wertsicherungserhöhungen zur jeweiligen Mietzinsfälligkeit anhand der jüngsten vorläufigen Indexziffer selbst ausrechnen und zahlen würden; diese Vorgangsweise sei auch über ein Jahr hindurch eingehalten worden, allerdings habe die Beklagte dann darüberhinaus weitere Nachforderungen erhoben. Sieht man die beiden Parteivorbringen in ihrem Zusammenhang, so ist davon auszugehen, daß die Berechnung der Wertsicherungsvereinbarung durch die Kläger selbst zwischen den Parteien jedenfalls besprochen und durch einen gewissen Zeitraum hindurch auch eingehalten wurde. Daraus ergeben sich aber auch deutliche Hinweise für das Vorliegen einer Vereinbarung in dieser Richtung. Es kann jedenfalls nicht gesagt werden, daß diese Frage nach dem Parteienvorbringen nicht Prozeßgegenstand geworden wäre.

Im weiteren führte das Berufungsgericht aus, daß allein der Umstand, daß die Kläger die Wertsicherungserhöhungen (ohne ausdrückliche Vereinbarung) selbst errechnet und gezahlt hätten, die Rückforderung nach § 27 Abs 3 MRG nicht ausschließen würde. Abgesehen davon, daß bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung jedenfalls die Voraussetzungen für das konkludente Zustandekommen einer Vereinbarung in diesem Sinn zu prüfen wäre, was aufgrund der vorliegenden Feststellung aber nicht möglich ist, weil alle näheren Umstände, wie es zu einer solchen Vorgangsweise kam, nicht geprüft wurden, kann der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden.

Zu prüfen ist nicht die Frage, ob durch Vereinbarung zwischen den Parteien des Mietvertrages die für die Wirksamkeit der Wertsicherungserhöhung nach dem Gesetz (§ 16 Abs 6 MRG in der zur maßgeblichen Zeit geltenden Fassung) vom Vermieter vorzunehmende Berechnung des durch die Änderung des Index veränderten Mietzinses wirksam auf den Mieter übertragen werden kann, so daß dieser auch ohne die im Gesetz vorgesehene Bekanntgabe den erhöhten Zins schuldet, sondern nur die Frage, ob der Umstand, daß der Mieter im Rahmen einer solchen Vereinbarung und den erhöhten Zins von sich aus tatsächlich zahlte, einem auf § 27 Abs 3 MRG gestützten Rückforderungsbegehren entgegensteht.

Gemäß § 1432 ABGB kann ua eine Zahlung nicht zurückgefordert werden, von der der Leistende wußte, daß ein entsprechendes Schuldverhältnis nicht bestehe (wissentliche Zahlung einer Nichtschuld). Ein solches Bewußtsein steht allerdings einem Rückforderungsanspruch nach § 27 Abs 3 MRG grundsätzlich nicht entgegen. Es ist ja für zahlreiche durch diese Bestimmung eröffneten Rückforderungsansprüche geradezu typisch, daß dem Leistenden bekannt war, daß er das Geleistete nicht schulde (etwa verbotene Ablöse, überhöhter Mietzins aufgrund einer bei Abschluß des Mietvertrages getroffenen Vereinbarung). Das Gesetz will durch § 27 Abs 3 MRG in diesen Fällen die Rückforderung gerade in Fällen ermöglichen, in denen jemand in einer Drucksituation eine Leistung erbringt, auch wenn ihm bewußt ist, daß er diese nicht schuldet, weil anderfalls der Vertragsabschluß vom Verhandlungspartner abgelehnt wird; es ist das Ziel des Gesetzgebers, sicherzustellen, daß Vermieter rechtlich mißbilligte Leistungen, die in einer solchen Drucksituation vom (zukünftigen) Mieter tatsächlich erbracht wurden, letztlich wieder zurückzustellen hat. Aber auch dort, wo ohne solche Drucksituation eine rechtlich mißbilligte Leistung erbracht wird (überhöhter Mietzins), wird ein Rückforderungsanspruch eingeräumt, um die Herstellung des dem Gesetz entsprechenden Zustandes sicherzustellen. Dem Vermieter soll letztlich keine höhere als die nach dem Gesetz zustehende Leistung zukommen.

Der Schutzzweck der Norm ist aber im Fall des § 16 Abs 6 MRG ein anderer. Hier gesteht der Gesetzgeber dem Vermieter grundsätzlich einen im Rahmen einer vereinbarten Wertsicherungsklausel erhöhten Mietzinsanspruch zu; es handelt sich nicht wie im vorgenannten Fall um eine rechtlich verpönte Leistung. Die Regelung, daß eine durch eine Indexsteigerung eingetretene Erhöhung des Mietzinses nur nach vorheriger Ankündigung und nur für künftig fällige Mietzinse begehrt werden kann, soll verhindern, daß der Mieter mit Nachforderungen konfrontiert wird, die uU seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit über Gebühr belasten. Dieses Argument fällt aber weg, wenn der Mieter die Wertsicherungsentwicklung selbst verfolgt, die dadurch bedingten Zinserhöhungen berechnet und den dementsprechend erhöhten Zins tatsächlich zahlt. Die Einräumung eines Rückforderungsanspruches für solche Leistungen wäre mit der Teleologie des Gesetzes nicht vereinbar. Berechnet der Mieter den durch die Indexsteigerung erhöhten Zins und zahlt ihn an den Vermieter wobei sich, aus den Umständen ergibt, daß damit aufgrund der vereinbarten Wertsicherung sich ergebende Erhöhungen geleistet werden, so fällt für den Vermieter jeder Anlaß zu einem Vorgehen nach § 16 Abs 6 MRG weg, zumal er davon ausgehen kann, daß der Mieter von sich aus die Erhöhungsbeträge leistet. Es wäre tatsächlich mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn der Mieter solche auf tatsächlich eingetretene Indexerhöhungen sich ergebende Zahlungen zurückverlangen könnte.

Sollten daher die Kläger von ihnen selbst berechnete Erhöhungen aufgrund der Wertsicherungsvereinbarung unter diesem Titel gezahlt haben, so wären sie zur Rückforderung dieser Zahlungen nicht berechtigt. Da die Vorinstanzen ausgehend von ihrer vom Obersten Gerichtshof nicht gebilligten Rechtsansicht die Frage, ob eine solche Selbstberechnung der Indexerhöhungen durch die Kläger tatsächlich erfolgte und ob, unter welchen Umständen, für welche Zeiträume und in welcher Höhe auf dieser Grundlage Zahlungen von Aufwertungsbeträgen erfolgten, ungeprüft gelassen haben, erweist sich das Verfahren ergänzungsbedürftig. Soweit durch die Kläger für den klagsgegenständlichen Zeitraum Zahlungen unter dem Titel von Indexerhöhungen von sich aus geleistet wurden, wäre das Rückforderungsbegehren nicht berechtigt.

Auch wenn das weitere Verfahren ergeben sollte, daß die Kläger eine solche Selbstberechnung und Zahlung in der dargestellten Form nicht vornahmen bzw hinsichtlich der Zeiträume, für die ein solcher Vorgang nicht eingehalten wurde, ist eine Ergänzung des Verfahrens erforderlich. Die Vorinstanzen haben dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben und sich damit dem Rechtsstandpunkt der Kläger angeschlossen, daß sie an Mietzins für den von der Klage umfaßten Zeitraum (37 Monate) nur einen monatlichen Mietzins von S 47.160,-- geschuldet hätten, weil seit dem Jahr 1984 ein auf eine Indexerhöhung gestütztes Erhöhungsbegehren nicht wirksam geltend gemacht worden sei. Auch dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.

Nach den Feststellungen begehrte die Beklagte von den Klägern mit Schreiben vom 8.Jänner 1986 unter Berufung auf die Indexentwicklung für das Jahr 1986 ab dem 1.Jänner 1986 einen monatlichen Mietzins von S 51.000,--; zuvor wird in dem Schreiben die Indexzahl für November 1985 angeführt und die Beklagte beruft sich darauf, daß ausgehend hievon der Mietzins S 50.777,90 betrage. Zwar ist ein Erhöhungsbegehren unwirksam, wenn es auf eine noch nicht eingetretene Indexsteigerung gegründet wird; ein "verfrühtes" Schreiben löst keinerlei Rechtswirkungen aus (Würth in Rummel ABGB2 Rz 26 zu § 16 MRG); der Mieter muß es nicht beachten, es löst insbesondere auch nach Eintritt einer entsprechenden Indexsteigerung keine wirksame Erhöhung aus (RdW 1986, 369). Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, daß ein Erhöhungsbegehren auch dann zur Gänze unwirksam wäre, wenn es über eine tatsächlich eingetretene Indexsteigerung hinausgeht; es wird vielmehr (nur) in dem Ausmaß wirksam, in dem eine vor dem Schreiben wirksam gewordene Indexsteigerung die Erhöhung des Mietzinses rechtfertigt. Betrug daher der Mietzins ausgehend von der für November 1985 wirksamen Indexzahl (wie in diesem Schreiben behauptet) S 50.777,90 und war bis zum Zeitpunkt des Schreibens vom 8. Jänner 1986 eine eine weitere Erhöhung rechtfertigende Indexsteigerung nicht eingetreten, so waren die Kläger verpflichtet ab 1.Februar 1986 zwar nicht den geforderten Betrag von S 51.000,-- monatlich, jedoch den der tatsächlichen Indexsteigerung entsprechenden Betrag von S 50.777,90 zu zahlen. Gleiches gilt für die folgenden Forderungsschreiben insbesondere das vom 20.Mai 1987. Wohl ist die Forderung eines monatlichen Mietzinses von S 92.000,-- zweifellos nicht berechtigt, weil - ausgehend von der (unbestrittenen) Höhe des Zinses im Jahr 1984 bzw dessen Höhe aufgrund des Schreibens vom 8.Jänner 1986 - die seither eingetretene Indexentwicklung für eine derartige Steigerung offensichtlich keine Grundlage zu bieten vermag, doch kommt auch diesem Erhöhungsbegehren in dem Umfang Berechtigung zu, in dem die zu diesem Zeitpunkt wirksame Indexzahl im Zusammenhalt mit der vereinbarten Wertsicherungsvereinbarung die Erhöhung tatsächlich rechtfertigt.

Unter Beachtung dieser Grundsätze wird der gesamte klagsgegenständliche Zeitraum nachzuprüfen sein. Ein Rückforderungsanspruch kommt nur in Frage, soweit durch die Zahlungen nicht in diesem Sinne wirksame Erhöhungen des Mietzinses im Rahmen der Wertsicherung abgegolten wurden.

Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.