I419 2313575-4 – BVwG Entscheidung

I419 2313575-4/23E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Tomas JOOS als Vorsitzenden sowie die fachkundige Laienrichterin Mag.a Gabriele HILBER und den fachkundigen Laienrichter Mag. Markus HINTNER als Beisitzerin und Beisitzer über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des AMS XXXX vom 06.11.2025 betreffend Zulassung als sonstige Schlüsselkraft, Zl. ABB-Nr: XXXX , weitere Partei XXXX , zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer hatte eine bis Mai 2025 gültige Aufenthaltsbewilligung als Student und beantragte am 11.03.2025 XXXX den Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte“ gemäß § 41 Abs. 2 Z. 2 NAG als sonstige Schlüsselkraft. Dieser übermittelte den Zweckänderungs- und Verlängerungsantrag dem AMS.

2. Die mit Bescheid des AMS vom 24.04.2025 (ABB XXXX ) erfolgte Versagung der Zulassung des Beschwerdeführers als sonstige Schlüsselkraft (indem das AMS den „Antrag“ auf Zulassung abwies) behob dieses Gericht und verwies die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides nach Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens ans AMS zurück (BVwG 11.08.2025, I419 2313575-1). Mit dem darauf erlassenen, nun angefochtenen Bescheid wiederholte das AMS seine Entscheidung. Der weiteren Partei seien mehrere Ersatzkräfte vermittelt worden, von denen eine auch am 01.10.2025 bei dieser zu arbeiten begonnen habe. Da die weitere Partei weder eine Stellungnahme „zum Parteiengehör“ noch Rückmeldungen zu den Vermittlungen erstattet habe, könne das AMS nicht feststellen, ob ein weiterer Bedarf an Ersatzkräften bestehe, und damit auch nicht die Voraussetzungen der Zulassung gemäß § 12b Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AuslBG als gegeben ansehen.

3. Dagegen wird beschwerdehalber vorgebracht, obwohl die weitere Partei vom AMS betreffend potenzielle Ersatzkräfte keine Bewerbungsunterlagen erhalten hätte, habe der Beschwerdeführer in deren Namen im Ersatzkraftverfahren ohnehin ausführlich Stellung genommen. Die aus dem Kreis der als Ersatzkräfte Nominierten eingestellte Person habe gekündigt, sodass die Stelle wieder vakant und die weitere Partei interessiert an der Einstellung des Beschwerdeführers sei.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Verfahrensgang wird festgestellt, wie in I. wiedergegeben. Ferner wird festgestellt:

1.1 Der Beschwerdeführer ist ägyptischer Staatsangehöriger, Ende 20 und arbeitsfähig. In Österreich war er bis Ende März 2025 vollversichert für eine Supermarkt-Kette tätig, insgesamt ca. 19,5 Monate, und erzielte dabei zuletzt monatlich rund € 1.200,-- bis € 1.800,-- Bruttoeinkommen.

Er verfügt über Deutschkenntnisse auf dem Niveau A2 nach dem gemeinsamen europäischen Referenzrahmen, hat an der staatlich anerkannten Universität XXXX im gleichnamigen Gouvernement ( XXXX ) den Studiengang Betriebswirtschaft mit vierjähriger Mindeststudiendauer mit dem Studienerfolg „Ausreichend“ abgeschlossen und im Mai 2020 den akademischen Grad „Bachelor der Handelswissenschaft“ erworben.

1.2 Dem Antrag auf Zulassung als sonstige Schlüsselkraft legte er unter anderem die Arbeitgebererklärung der weiteren Partei bei. Darin wird die Frage, ob die Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht sei, bejaht und angegeben, der Beschwerdeführer solle als „Techniker im Außendienst“ beschäftigt werden, mit der Tätigkeit „Tausch von Wasser- und Wärmezählern und sonstigen Verbrauchssensoren in Wohnhäusern im Auftrag von Energieabrechnungsfirmen“. Als Entgelt sind € 3.300,-- monatlich bei 40 Wochenstunden angeführt.

Das AMS vermittelte von 18. bis 27.08.2025 im Rahmen des Ersatzkraftverfahrens sechs Personen mit österreichischer Staatsbürgerschaft bzw. freiem Arbeitsmarktzugang, wobei es die Bewerbungen samt Anhang an die E-Mailadresse des Geschäftsführers der weiteren Partei sowie in Kopie an deren in der Arbeitgebererklärung angeführte E-Mailadresse übermittelte und jeweils um Rückmeldung ersuchte, ob die jeweilige Person anstelle des Beschwerdeführers eingestellt werde, bei Nichteinstellung um Mitteilung des Grundes dafür sowie allenfalls um Mitteilung bei Nichterreichbarkeit einer der vermittelten Personen. Am 01.09.2025 fragte das AMS nach, ob es neue Entwicklungen betreffend die Bewerbungen der sechs Personen gebe. Eine Antwort erhielt das AMS nicht.

Eine Aufforderung, dazu Stellung zu nehmen, vom 23.09.2025 adressierte das AMS an den Beschwerdeführer. Darin wird vorgehalten, dass das AMS lediglich folgende Information (vonseiten der Bewerber) verfüge:

„Bei der Vermittlung von […] P. […] wurde […] dem Service für Unternehmen mitgeteilt, dass ein Videocall […] stattgefunden habe und Sie sich bei ihm wegen eines Probetages melden würden. Bis dato erfolgte von Ihnen keine weitere Kontaktaufnahme […].

Von […] Ri. wurde dem Service für Unternehmen mitgeteilt, dass kein Videocall stattgefunden habe und er dreimal versuchte Sie per Mail zu erreichen, wo jedoch von Ihnen keine Reaktion erfolgte.

Zu den Vermittlungen von […] Re., […] N. und […] S. ist noch ein Ergebnis der Vermittlung von Ihnen ausständig.“

Ferner wird angeführt, dass ein anderer vermittelter Bewerber angegeben habe, er werde ab 01.10.2025 bei der weiteren Partei beschäftigt, und dazu Auskunft verlangt, ob damit die Stelle besetzt wird.

1.3 Der Beschwerdeführer antwortete am 30.09.2025, er habe den Geschäftsführer der weiteren Partei kontaktiert, und teilte dem AMS über den Stand der Bewerbungen betreffend die fünf vom AMS genannten Personen Ri., P., Re., N. und S. mit:

„[…] Ri.: Während des Videocalls gab es ein Problem; ein neuer Termin wird vereinbart.

[…] P.: Videocall fand statt; er möchte derzeit nicht nach XXXX kommen, da aktuell keine Arbeit in XXXX verfügbar ist.

[…] Re. […], N., […] S.: Herr […; Geschäftsführer der weiteren Partei, Anm.] wird nächste Woche mit ihnen in Kontakt treten“

Unter einem legte eine Bestätigung der weiteren Partei darüber vor, an seiner Einstellung nach wie vor interessiert zu sein.

Am folgenden Tag trat die angeführte, auch vom AMS vermittelte sechste Person den Dienst bei der weiteren Partei an; ihr Arbeitsverhältnis dauerte jedoch nach Selbstkündigung nur 30 Tage, für die sie mit € 4.000,37 brutto zuzüglich anteiliger Sonderzahlung entlohnt wurde.

1.4 Eine inhaltlich jener vom 23.09.2025 entsprechende Aufforderung zur Stellungnahme vom 09.10.2025, die nun an die weitere Partei gerichtet und am 15.10. zugestellt worden war, blieb unbeantwortet. Bis zur Erlassung des Bescheides erhielt das AMS betreffend die Bewerbungen der vermittelten Personen einschließlich des zwischenzeitlich eingestellten vom AMS vermittelten Bewerbers keine Rückmeldung mehr.

1.5 Laut Kollektivvertrag für Arbeiter:innen im eisen- und metallverarbeitenden Gewerbe, der (auch) von der Bundesinnung der Sanitär-, Heizungs- und Lüftungstechniker abgeschlossen wurde, betragen die Normalarbeitszeit 38,5 Stunden wöchentlich (Pkt. VI. 1.) und das Mindestentgelt in Lohngruppe 3 („Facharbeiter“) ab 01.01.2026 monatlich € 2.948,85 (IX. 1.). Für Mehrarbeit bis zu 40 Wochenstunden gebührt ein Zuschlag von 50 % (VIa.), sodass das Mindestentgelt bei 40 Wochenstunden auf monatlich € 3.121,18 steigt. Diese Lohngruppe hat der ÖGB dem AMS zum vorliegenden Antrag als Referenz betreffend eine angemessene Entlohnung genannt. Das Entgelt in Lohngruppe 4 („besonders qualifizierter Arbeitnehmer“) von € 2.759,39 errechnet sich für 40 Stunden analog mit € 2.920,65.

1.6 Im Beschwerdeverfahren wurde ein mit 15.11.2025 datiertes Schreiben der weiteren Partei vorgelegt; darin heißt es auszugsweise:

„Unser Beschäftigungsbedarf für die Stelle eines ‚Technikers im Außendienst‘ besteht unverändert fort, und wir beabsichtigen, diese Stelle mit [dem Beschwerdeführer, Anm.] zu besetzen.“

1.7 Ob für die genannte Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben, geht aus dem Schreiben nicht hervor und steht auch nicht fest.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die weiteren Feststellungen ergeben sich aus dem vorgelegten und auf Anforderung komplettierten Akt des AMS einschließlich der Beschwerde sowie dem Gerichtsakt des ersten Beschwerdeverfahrens und den Feststellungen im Beschluss I419 2313575-1/16E vom 11.08.2025, ergänzt durch Registerabfragen. Der Kollektivvertrag ist im Internet veröffentlicht (www.wko.at/kollektivvertrag/kollektivvertrag-eisen-metallverarbeitenden-gewerbe-2026#entlohnung).

Ob für die zu besetzende offene Stelle eine andere Person wie in 1.7 angeführt existiert, steht nicht fest, weil dazu die Angaben der weiteren Partei nicht im nötigen Umfang vorliegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung der Beschwerde

3.1 Gemäß § 12b Z. 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen, für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 % der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG mit Ausnahme der aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Z. 1 AuslBG erfüllt sind.

3.2 In Anlage C des AuslBG ist als Mindestpunktezahl 55 vorgeschrieben, wobei fallbezogen jeweils folgende Punkte wegen Zutreffen des jeweiligen Kriteriums zu vergeben sind:

- Qualifikation: 30 Punkte für das absolvierte Bakkalaureatsstudium an der Universität XXXX als Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer,

- Berufserfahrung: 6 Punkte (2 pro Halbjahr) für 1,5 Jahre Beschäftigung im Inland,

- Sprachkenntnisse: 10 Punkte für Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachver-wendung (A2),

- Alter: 15 Punkte für weniger als 30 Jahre.

In Summe ergeben sich damit (30 + 6 + 10 + 15) 61 Punkte, sodass die Mindestpunktezahl jedenfalls erreicht ist.

3.3 Die monatliche Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG beträgt nach § 45 Abs. 1 ASVG das 30-Fache der täglichen, die für 2026 laut Art. I § 1 Z. 2 der Kundmachung BGBl. II Nr. 263/2025 mit € 231,-- ermittelt wurde, und daher € 6.930,--. Das monatliche Bruttoentgelt von 50 % müsste vorliegend nach § 12b Z. 1 AuslBG aber dennoch nicht mindestens € 3.465,-- betragen, weil nach § 20d Abs. 6 AuslBG für die Prüfung des monatlichen Bruttoentgelts gemäß § 12b der Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblich ist. Da für 2025 die tägliche Höchstbeitragsgrundlage mit € 215,-- ermittelt wurde (BGBl. II Nr. 417/2024), müssen 50 % von € 6.450,-- erzielt werden, also mindestens € 3.225,--. Wie festgestellt, ist das der Fall.

3.4 Schließlich spricht auch nach Erhöhung der kollektivvertragen Mindestentgelte zum 01.01.2026 nichts dagegen, dass die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften von der weiteren Partei eingehalten werden (§ 4 Abs. 1 Z. 2 AuslBG). Aus den Feststellungen ergibt sich auch kein sonstiges Hindernis aus einem der im Sinn des nach § 12b verbleibenden Gründe des § 4 Abs. 1 AuslBG.

3.5 Der auf Beschäftigungsbewilligungen abstellende und vorliegend nach § 12b Z. 1 AuslBG sinngemäß anzuwendende § 4 Abs. 1 AuslBG sieht schließlich noch vor, dass einem Arbeitgeber auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen ist, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung).

Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach § 4b Abs. 1 Satz 1 AuslBG zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben.

Die Beurteilung, ob eine solche Person am inländischen Arbeitsmarkt zur Verfügung steht, setzt eindeutige, ausdrückliche und nachprüfbare bescheidmäßige Feststellungen über die zugewiesenen Ersatzkräfte voraus. Ohne derartige Feststellungen kann nicht beurteilt werden, inwiefern die Behauptungen der Beschwerdeführerin im Administrativverfahren, die ihr unbestrittenermaßen zugewiesenen Ersatzkräfte seien für den in Streit gezogenen Arbeitsplatz nicht geeignet gewesen, den Tatsachen entsprechen. (VwGH 25.04.1990, 89/09/0150) Vorliegend hat die weitere Partei eine solche Nichteignung nicht einmal behauptet, sondern mangels Abgabe einer Stellungnahme trotz Aufforderung eine Feststellung verunmöglicht.

3.6 Die Anordnung in § 4b Abs. 1 vorletzter und letzter Satz AuslBG, wonach der Prüfung der Arbeitsmarktlage das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil zu Grunde zu legen ist, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, und der Arbeitgeber den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen zu erbringen hat, soll zufolge den Materialien eine einfachere Durchführung der so genannten Ersatzkraftprüfung ermöglichen und gleichzeitig die Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers in diesem Prüfverfahren klar festlegen. (VwGH 10.09.2015, Ro 2015/09/0011)

Besonderheiten des Arbeitsplatzes und damit auch der an eine Ersatzkraft gestellten Anforderungen entbinden den Arbeitgeber (wenngleich es ihm möglich ist, solche im Antrag festzulegen, soweit sie in den betrieblichen Notwendigkeiten Deckung finden, VwGH 10.09.2009, 2008/09/0349, mwN) nicht von der Obliegenheit, an einem Ersatzkraftstellungsverfahren im Sinne des § 4b Abs. 1 AuslBG teilzunehmen. (VwGH 15.09.2011, 2009/09/0149, mwN)

3.7 Im Rahmen des Ersatzkraftverfahrens besteht somit nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes insoweit eine Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers, als sich aus dessen Rückmeldungen eindeutige, ausdrückliche und nachprüfbare Feststellungen zu jeder vermittelten Arbeitskraft treffen lassen müssen. Das AMS wiederum trifft die Pflicht, sofern die erstatteten Rückmeldungen derartige Feststellungen zulassen, diese zu treffen und in seinem Bescheid anzuführen.

3.8 Mit dem in der am 30.09. vom Beschwerdeführer vorgelegten Bestätigung ausgedrückten (fortbestehenden) Interesse der weiteren Partei an der Einstellung des Beschwerdeführers wurde jedenfalls behauptet, dass – ungeachtet der Arbeitsaufnahme des vom AMS vermittelten Arbeitnehmers am Folgetag – ein (weiterer) Arbeitskräftebedarf bestehe. Ob dieser Arbeitnehmer (mit Blick auf das festgestellte Entgelt) für die dem Beschwerdeführer zugedachte Tätigkeit eingestellt wurde, kann dahinstehen, da er (was mittels Abfrage der Sozialversicherungsdaten festgestellt werden konnte) schon vor Erlassung des Bescheides nicht mehr bei der weiteren Partei beschäftigt war.

Allerdings war dem AMS eine Berücksichtigung der Gründe für die Nichteinstellung von zumindest (verbleibenden) vier der vermittelten Personen nicht möglich (nimmt man an, dass die Angabe „möchte derzeit nicht nach XXXX kommen“ im gegebenen Zusammenhang „aktuell keine Arbeit in XXXX “ mangelnde Reisebereitschaft bedeutet). Das ist dem Umstand zuzuschreiben, dass die weitere Partei keine Rückmeldungen betreffend deren Bewerbungsergebnisse erstattete.

3.9 Zumal die nötigen Angaben auch im Beschwerdeverfahren nicht erstattet wurden, liegt kein Ermittlungsergebnis vor, dem das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzung zu entnehmen wäre, dass für die Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Es wurde zudem auch nicht vorgebracht, dass es keine derartige Ersatzkraft gäbe.

Wenngleich dem Schreiben der weiteren Partei vom 15.11.2025 nicht zu entnehmen ist, sie wäre unzulässigerweise ausschließlich an einer Beschäftigung des Beschwerdeführers interessiert, ist die weitere Partei damit ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen, weshalb der Bescheid des AMS mangels vollständig nachgewiesener Voraussetzungen für die Zulassung des Beschwerdeführers als sonstige Schlüsselkraft zu Recht erging und die Beschwerde sich als unbegründet erweist. Diese war daher wie geschehen abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung zu den Kriterien für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot Karte gemäß § 12b Z. 1 AuslBG und zur Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers bei der Arbeitsmarktprüfung. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage(n) vor.

4. Zum Unterbleiben einer Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Nach § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Antrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Fallbezogen liegt dem Bundesverwaltungsgericht ein umfassender Verwaltungsakt mit einem ausreichenden Ermittlungsverfahren und entsprechenden Ermittlungsergebnissen vor. Eine mündliche Erörterung und die Einvernahme der Parteien hätten daher keine weitere Klärung der Rechtssache erwarten lassen. Der Sachverhalt war entscheidungsreif im Sinne des eben angeführten § 24 Abs. 4 VwGVG. Es liegt – zumal Feststellungen betreffend das Vorhandensein von Ersatzkräften nur mittels Arbeitsmarktprüfung und nicht im Rahmen einer Verhandlung nachgeholt werden können – eine reine Rechtsfrage vor. Daher konnte von einer Verhandlung abgesehen werden.

Es entspricht nämlich der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 6 EMRK, dass eine Verhandlung nicht in jedem Fall geboten ist; und zwar insbesondere dann nicht, wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten oder die für die Beurteilung relevanten Tatsachenfeststellungen nicht bestritten sind, sodass eine Verhandlung nicht notwendig ist und das Gericht aufgrund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden kann. In diesen Fällen kann daher nach § 24 Abs. 4 VwGG im Verfahren des Verwaltungsgerichtes eine Verhandlung unterbleiben. (VwGH 18.12.2020, Ra 2019/08/0100, Rz. 18, mwN)