W167 2230312-1 – Bvwg Entscheidung

 Spruch

W167 2230312-1/49E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX vertreten durch XXXX , gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse vom XXXX , wegen Abweisung des Antrags auf Rückzahlung zur Ungebühr entrichteter Beiträge, Sonderbeiträge, Umlagen und Beiträge nach dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigen Vorsorgegesetz für die in der Anlage aufgeschlüsselten Dienstnehmer und Zeiten in der Gesamthöhe von XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird teilweise stattgeben und festgestellt, dass die Behörde verpflichtet ist der Beschwerdeführerin XXXX samt Vergütungszinsen in der Höhe der gesetzlichen Zinsen zurückzahlen.

II. Das Mehrbegehren in der Höhe von XXXX wird als unbegründet abgewiesen.

B)

I. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG gegen Spruchpunkt A.I. nicht zulässig.

II. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG gegen Spruchpunkt A.II. zulässig.

 Text

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Bei der Beschwerdeführerin fand eine Gemeinsame Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA) für den Prüfzeitraum XXXX statt. Die Schlussbesprechung fand XXXX statt.

2. Da die ÖGK davon ausging, dass nicht das gesamte Ergebnis der GPLA beanstandet wird, forderte sie die Beschwerdeführerin zur Konkretisierung ihrer Beanstandungen auf. Weder die steuerliche Vertretung noch die anwaltliche Vertretung konkretisierten, welche Teile der GPLA anerkannt werden.

3. Die Beschwerdeführerin erhob Säumnisbeschwerde, die ÖGK legte die Säumnisbeschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor.

4. Mit Erkenntnis vom XXXX , verpflichtete das Bundesverwaltungsgericht die ÖGK gemäß § 28 Absatz 7 VwGVG den versäumten Bescheid binnen acht Wochen zu erlassen.

5. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid kam die ÖGK diesem Auftrag nach und wies den Antrag auf Rückzahlung zur Ungebühr entrichteter Beiträge für die in der Anlage aufgeschlüsselten Dienstnehmer und Zeiten in der Gesamthöhe von XXXX ab.

6. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde betreffend die Positionen lit. l, lit. m und lit. n des angefochtenen Bescheides, welche die ÖGK samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vorlegte.

9. Am XXXX fand am Bundesverwaltungsgericht eine Verhandlung statt, an welcher (Rechts)Vertreter:innen der Beschwerdeführerin und ein Behördenvertreter teilnahmen und Zeug:innen vernommen wurden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zu den sich aus dem Bescheid ergebenden Summen

Mit Beschwerde bekämpfte die Beschwerdeführerin den Bescheid vom XXXX (Abweisung des Antrags auf Rückzahlung der Gesamtsumme von XXXX ) lediglich in den Punkten Überstundenzuschläge (lit. l: XXXX ), Unterentlohnung aufgrund Umstellung auf Festlöhne ab 01.05.2015 (lit. m: XXXX ) und Dienstverhältnis eines Musikers von XXXX (lit. n: XXXX ), sohin eine Summe von insgesamt XXXX

1.2. Zur Beschwerdeführerin

Die Beschwerdeführerin betreibt ein Restaurant mit einer großen Stammbelegschaft.

Der Geschäftsführer war im beschwerdegegenständlichen Zeitraum für die Küche und den hinteren Bereich zuständig, wo er sich auch meist aufhielt. Zeugin 3 (Z 3) war u.a. für Mitarbeiter:innen, Gäste und Reservierungen zuständig, d.h. auch den Restaurantbereich sowie die Veranstaltungen. Zeuge 2 (Z 2) hat seit XXXX zunehmend Aufgaben im Betrieb übernommen, zuerst Gästebetreuung und Service, danach u.a. auch Ausarbeitung der Dienstpläne, Vertretungen bei der Buchhaltung, Strategieentwicklung.

1.3. Zur Tätigkeit des Musikers XXXX

Der Musiker ist Alleinunterhalter, er singt und spielt auf seinem eigenen Keyboard. Er spielt Unterhaltungsmusik. Der Musiker verfügt über das erforderliche Equipment für seine Auftritte als Alleinunterhalter, nämlich Keyboard, Lautsprecher und Mischpult. Dieses war für die beschwerdegegenständliche Tätigkeit wesentlich und ist im Anlagespiegel des Musikers zum Jahresabschluss XXXX angeführt. Der Musiker hat eine eigene Homepage, auf welcher er sich vermarket und auf seine zahlreichen Auftritte hinweist. Er verfügt auch über eine UID-Nummer. Im Jahr XXXX hatte der Musiker neben der Beschwerdeführerin auch weitere Auftraggeber:innen.

Der Musiker ist auf seine Initiative mit der Zuständigen für Veranstaltungen (Z 3) ins Gespräch gekommen und hat einen XXXX vorgeschlagen. Dabei ist die Idee entstanden, das XXXX mit Auftritten des Musikers im Zeitrahmen von XXXX anzukurbeln bzw. dem Musiker die Möglichkeit für Auftritte zu geben. Es wurde dabei vereinbart, dieses neue Format auszuprobieren. Als Entlohnung wurde im beiderseitigen Einvernehmen ein Fixum pro Auftritt von gerundet XXXX netto vereinbart XXXX Der Musiker hat Honorarnoten an die Beschwerdeführerin gestellt und der Beschwerdeführerin für XXXX jeweils inklusive 20% MwSt, in Rechnung gestellt. Die Rechnungsnummern der Honorarnoten sind nicht fortlaufend.

Die Beschwerdeführerin hat dem Musiker für seine Auftritte einen eigenen Raum zur Verfügung gestellt, ein bis zwei Mal ist der Musiker auch im Garten aufgetreten. Ob die Beschwerdeführerin dem Musiker den Raum zur Verfügung gestellt hat, hing davon ab, ob dieser Raum für andere Veranstaltungen im Restaurant benötigt wurde oder nicht. Diese anderen Veranstaltungen im Restaurant hatten für die Beschwerdeführerin Priorität, Auftritte des Musikers wurden daher einige Male abgesagt bzw. verschoben.

Es war v.a. im Interesse des Musikers eine Möglichkeit für Auftritte zu haben („Man hat ein paar Fans.“). Die Beschwerdeführerin erhoffte sich davon durch zusätzliche Gäste das Geschäft anzukurbeln. Es gab seitens der Beschwerdeführerin keine Vorgaben für die musikalische Gestaltung, zumal die Auftritte nicht zur Unterhaltung sämtlicher Besucher des Restaurants gedacht waren, sondern lediglich für jene Personen, die sich für den Auftritt des Musikers interessierten und sich daher bewusst für eine Teilnahme an der Vorführung entschieden. Über das Vorgehen im Falle einer Verhinderung gab es keine Absprache, eine Verhinderung des Musikers im beschwerdegegenständlichen Zeitraum ist nicht eingetreten. Im Hinblick darauf, dass die Auftritte des Musikers nur von der Beschwerdeführerin nur dann ermöglicht wurden, wenn das Restaurant keine andere Veranstaltung für den betreffenden Raum vorgesehen hatte und auch die Bewerbung der Veranstaltung vom Musiker selbst vorbereitet wurde, haben sich keine Hinweise darauf ergeben, dass der Musiker im Falle seiner Verhinderung die Veranstaltung nicht einfach sanktionslos hätte absagen können, ebenso wie seitens der Beschwerdeführerin Absagen bzw. Verschiebungen der Termin aus eigenen betrieblichen Interessen erfolgten.

Der Musiker ist von XXXX im Restaurant der Beschwerdeführerin aufgetreten. Seine Auftritte wurden mit Flyern und Plakaten angekündigt. Die Flyer hat der Musiker selbst gestaltet, die Beschwerdeführerin hat diese dann größer kopiert und als Plakate an die Tür des Restaurants geklebt. Der Musiker hat bei den Auftritten gesungen und auf seinem eigenen Keyboard gespielt. Sein oben angeführtes und für seinen Auftritt erforderliches Equipment hat er vor Ort alleine aufgebaut.

Aus den Ausführungen des Musikers und der Z 3 ergab sich in der Verhandlung das Bild, dass beide Seiten beobachteten, wie die Auftritte vom eigens für die Musikaufführung erschienen Publikum angenommen wurden. Die Beschwerdeführerin hat dem Musiker den Raum für den Auftritt nur dann zur Verfügung gestellt, wenn sie keine anderen betrieblichen Interessen an der Nutzung des Raumes hatte, wobei für die Beschwerdeführerin die Auftritte des Musikers keine Priorität hatten. Die einzelnen Auftritte des Musikers wurden zwischen diesem und der Beschwerdeführerin daher jeweils individuell vereinbart und konnten von beiden Seiten kurzfristig verschoben oder abgesagt werden. Die Auftritte des Musikers wurden letztlich einvernehmlich nicht fortgeführt, da das Publikum die Musik nicht so angenommen hat wie vom Musiker und von der Beschwerdeführerin erhofft.

Die ÖGK hat keinen gesonderten Bescheid über die rechtliche Qualifikation der Tätigkeit des Musikers für die Beschwerdeführerin erlassen.

Im Zeitraum XXXX war der Musiker nicht bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft versichert.

1.4. Überstundenzuschläge

Im angefochtenen Bescheid hat die ÖGK für 22 namentlich genannte Personen Überstundenzuschläge in der Gesamthöhe von XXXX nachverrechnet (Bescheid S. 4 f.: XXXX und zur Höhe siehe oben 1.1.)

Dem Prüfbericht (VwAkt ON 1) ist zu entnehmen, für welche Monate die ÖGK aufgrund der „Arbeitszeitaufzeichnungen“ die Nachverrechnung des Überstundenzuschlags für die 22 im Bescheid genannten Personen für nötig erachtete (Prüfbericht S. 5 bis 18).

Der Niederschrift über die Schlussbesprechung (VwAkt ON 2) ist zu entnehmen, dass für die laut Arbeitsaufzeichnungen geleisteten Überstunden keine Überstundenzuschläge ausbezahlt wurden (Schlussbesprechung S. 4). Die Vertreter:innen der Beschwerdeführerin haben diese Niederschrift mit folgendem Vermerk unterschrieben: „Bestätigung der Teilnahme inhaltlich nicht einverstanden Bericht neu konnte nicht im vollen Ausmaß durchgelesen werden, korr. Bescheid wird beantragt“ (Niederschrift S. 9).

In den vorliegenden Monatsübersichten sind die Anwesenheitszeiten der Personen im Unternehmen festgehalten, welche von diesen selbst mittels Chips dokumentiert wurden. Diese Aufzeichnungen entsprachen den tatsächlichen Anwesenheiten dieser Personen.

In diesen Monatsübersichten ist neben dem jeweiligen Monat u.a. das jeweilige Eintrittsdatum angegeben und für jeden Tag die Zeiten des jeweiligen Kommens (KO) und des Gehens (GE) ausgewiesen, unter „Gesamt“ sind die Stunden pro Tag ausgewiesen bzw. acht Stunden im Falle eines ganztägigen Urlaubs (dies ist mit der Bezeichnung „Urlaub ganztags“ kenntlich gemacht). Die Summe der Spalte „Gesamt“ findet sich auch in den Zeilen Wochensumme bzw. Monatssumme. In der als +/- bezeichneten Spalte sind die Differenzen zwischen Monatssumme und der Sollzeit festgehalten.

Für XXXX liegen Monatsübersichten für XXXX 2014 sowie für alle Monate im Jahr 2015 vor, wobei als Limits Sollzeit jeweils 173:00 ausgewiesen ist und als Zeitmodell „Kellner offen ohne Rdg(12)“ (VwAkt OZ 11). Im XXXX liegt lediglich eine Aufzeichnung KO/GE für die erste Woche vor. Aus dem Lohnkonto betreffend diese Person geht hervor, dass diese am XXXX durch Dienstnehmerkündigung ausgetreten ist und am XXXX wieder eingetreten ist (VwAkt ON 22, Kündigung ON 35). Im XXXX (auch VwAkt ON 35) XXXX weisen die Monatsübersichten unter +/- Minusstunden aus, die sich auf jene Zeit beziehen, in welcher dieser nicht für das Unternehmen gearbeitet hat. Ab dem XXXX sind wieder Aufzeichnungen KO/GE geführt. Aus den Lohnkonten 2014 und 2015 sind eine Beschäftigung als Kellner bzw. eine 5 Tage-Woche und eine 40-Stunden-Woche ersichtlich (VwAkt ON 22).

Für XXXX liegen Monatsübersichten für alle Monate der Jahre 2014 und 2015 vor, wobei als Limits Sollzeit jeweils 173:00 ausgewiesen ist und als Zeitmodell „Reine Anw. Ohne Rundung (16)“ (VwAkt OZ 12). Aus den Lohnkonten 2014 und 2015 sind eine Beschäftigung als Kellner bzw. eine 5 Tage-Woche und eine 40-Stunden-Woche ersichtlich (VwAkt ON 21).

Für XXXX liegen Monatsübersichten für alle Monate der Jahre 2014 und 2015 vor, wobei lediglich in den Monaten XXXX als Limits Sollzeit 173:00 ausgewiesen ist und als Zeitmodell „50/5 Wochenstunden á 10:0(5)“. (OZ 21) Aus dem Lohnkonto 2015 sind eine Beschäftigung als Koch bzw. eine 5 Tage-Woche und eine 40-Stunden-Woche ersichtlich (VwAkt ON 23).

Für XXXX sind aus den Lohnkonten 2014 und 2015 eine Beschäftigung als Kellner bzw. eine 5 Tage-Woche und eine 40-Stunden-Woche ersichtlich (VwAkt ON 24).

Für XXXX liegen Monatsübersichten für alle Monate der Jahre 2014 und 2015 vor, wobei als Limits Sollzeit jeweils 173:00 ausgewiesen ist und als Zeitmodell „Kellner offen ohne Rdg(12)“ (VwAkt OZ 13). Aus den Lohnkonten 2014 und 2015 sind eine Beschäftigung als Kellner mit Inkasso bzw. eine 5 Tage-Woche und eine 40-Stunden-Woche ersichtlich (VwAkt ON 26).

Für XXXX liegen Monatsübersichten für alle Monate der Jahre 2014 und 2015 vor, wobei als Limits Sollzeit jeweils 173:00 ausgewiesen ist und als Zeitmodell „Kellner offen ohne Rdg(12)“ (VwAkt OZ 14). Aus den Lohnkonten 2014 und 2015 sind eine Beschäftigung als Kellner bzw. eine 5 Tage-Woche und eine 40-Stunden-Woche ersichtlich (VwAkt ON 27).

Für XXXX sind aus den Lohnkonten 2014 und 2015 eine Beschäftigung als Kellner bzw. eine 5 Tage-Woche und eine 40-Stunden-Woche ersichtlich (VwAkt ON 28). Ein Dienstzettel ist ebenfalls vorhanden (VwAkt ON 71).

Für XXXX liegen Monatsübersichten für alle Monate des Jahres 2014 und für XXXX 2015 vor, wobei als Limits Sollzeit jeweils 173:00 ausgewiesen ist und als Zeitmodell „Kellner offen ohne Rdg(12)“ (VwAkt OZ 15). Aus den Lohnkonten 2014 und 2015 sind eine Beschäftigung als Kellner mit Inkasso bzw. eine 5 Tage-Woche und eine 40-Stunden-Woche ersichtlich (VwAkt ON 29).

Für XXXX liegen Monatsübersichten für die Monate XXXX 2014 sowie XXXX 2015 vor, wobei hier unterschiedliche positive oder negative Zahlen als Limits Sollzeit angeführt sind, als neue Monatssumme unter Sollzeit ist jeweils 173:00 ausgewiesen. Es liegen auch Monatsübersichten XXXX 2015 vor, wobei hier als Limits Sollzeit jeweils 173:00 ausgewiesen ist. Als Zeitmodell ist „Kellner offen ohne Rdg(12)“ angegeben (VwAkt OZ 16). Aus den Lohnkonten 2014 und 2015 sind eine Beschäftigung als Kellner mit Inkasso bzw. eine 5 Tage-Woche und eine 40-Stunden-Woche ersichtlich (VwAkt ON 30). Ein Dienstzettel ist ebenfalls vorhanden (VwAkt ON 71)

Für XXXX liegen Monatsübersichten für alle Monate der Jahre 2014 und 2015 vor, wobei als Limits Sollzeit jeweils 173:00 ausgewiesen ist und als Zeitmodell „Kellner offen ohne Rdg(12)“. Ergänzend wird festgehalten, dass im gesamten Juli 2015 lediglich Urlaub aufscheint, aber keine KO/GE-Zeiten (VwAkt OZ 17). Aus den Lohnkonten 2014 und 2015 sind eine Beschäftigung als Kellner mit Inkasso bzw. eine 5 Tage-Woche und eine 40-Stunden-Woche ersichtlich (VwAkt ON 31). Ein Dienstzettel ist ebenfalls vorhanden (VwAkt ON 71).

Für XXXX liegen Monatsübersichten für alle Monate der Jahre 2014 und 2015 vor, wobei als Limits Sollzeit jeweils 173:00 ausgewiesen ist und als Zeitmodell „Kellner offen ohne Rdg(12)“ (VwAkt OZ 18). Aus den Lohnkonten 2014 und 2015 sind eine Beschäftigung als Kellner bzw. eine 5 Tage-Woche und eine 40-Stunden-Woche ersichtlich (VwAkt ON 32).

Für XXXX liegen Monatsübersichten für alle Monate der Jahre 2014 und 2015 vor, wobei als Limits Sollzeit jeweils 173:00 ausgewiesen ist und als Zeitmodell „Kellner offen ohne Rdg(12)“ (VwAkt OZ 19). Aus den Lohnkonten 2014 und 2015 sind eine Beschäftigung als Kellner mit Inkasso bzw. eine 5 Tage-Woche und eine 40-Stunden-Woche ersichtlich (VwAkt ON 33).

Für XXXX liegen Monatsübersichten für alle Monate der Jahre 2014 und 2015 vor, wobei als Limits Sollzeit jeweils 173:00 ausgewiesen ist und als Zeitmodell „Kellner offen ohne Rdg(12)“ (VwAkt OZ 20). Aus den Lohnkonten 2014 und 2015 sind eine Beschäftigung als Kellner und eine 5 Tage-Woche und eine 40-Stunden-Woche ersichtlich (VwAkt ON 34). Ein Dienstzettel ist ebenfalls vorhanden (VwAkt ON 71).

Soweit angeführt liegen im Verwaltungs- und Gerichtsakt Monatsübersichten vor. Weitere Monatsübersichten oder andere Arbeitszeitaufzeichnungen wurden im Verfahren auch von der Beschwerdeführerin nicht vorgelegt.

In einem Dienstplan wurde die erforderliche Anwesenheit der Mitarbeiter:innen festgehalten (inklusive allfälliger angeordneter Überstunden wegen Veranstaltungen), hier waren auch Ablösen der Mitarbeiter:innen vorgesehen. Wenn die oben genannten Personen ohne Anordnung aufgrund des Dienstplans im beschwerdegegenständlichen Zeitraum länger geblieben sind, waren diese Überstunden vom Unternehmen nicht explizit angeordnet. Im Unternehmen wurde allerdings erst kassiert, wenn der Gast ging und nicht mit Schichtende des Kellners, welcher die Gäste betreut.

Die Beschwerdeführerin bezahlte die Kellner ursprünglich nach dem Tranchensystem (d.h. nach Kollektivvertrag und Umsatzbeteiligung). Soweit die Kellner Inkasso hatten, wurde die Umsatzbeteiligung wurde über die Registrierkasse abgerechnet. Daneben gab es auch noch Speisenträger.

1.5. Unterentlohnung aufgrund Umstellung auf Festlöhne ab 01.05.2015

Im angefochtenen Bescheid hat die ÖGK für 11 namentlich genannte Personen, alle Kellner mit oder ohne Inkasso, laut Kollektivvertrag für den Zeitraum 01.05.2015 bis 31.12.2015 in der Gesamthöhe von XXXX nachverrechnet (Anlage zum Bescheid: XXXX und zur Höhe siehe oben 1.1.)

Im Betrieb der Beschwerdeführerin waren vor Mai 2015 die Umsätze den einzelnen Mitarbeiter:innen zuordenbar, da sich diese an der Registrierkasse jeweils anmelden mussten. Wenn ein Team zusammengearbeitet hat, wurde der Umsatz auf die Anzahl der Personen des Teams aufgeteilt.

Die Beschwerdeführerin hat ursprünglich das Servicepersonal nach dem Garantielohnsystem bezahlt. Dabei wurden die Personen jeweils anhand des mittels der Registrierkasse festgestellten Umsatzes entlohnt, jedenfalls aber in der von den jeweiligen anwendbaren Kollektivverträgen vorgesehenen Höhe. Die Mitarbeiter:innen waren mit diesem System laut Beschwerdeführerin zufrieden. Diesbezüglich gab es für den Zeitraum vor dem Mai 2015 keine Beanstandung der ÖGK.

Ab dem 01.05.2015 wurde rückwirkend mit einem Zusatzkollektivvertrag zum Kollektivvertrag für Arbeiter:innen im Gastgewerbe für Wien für alle Garantielöhner:innen ein Festlohnsystem eingeführt, wobei Arbeiter:innen, welche vor dem 01.05.2015 als Garantielöhner:innen tätig waren, Anspruch auf ihren bisherigen Ist-Lohn als Festlohn haben, sofern dieser über den Festlöhnen der Festlohntabelle liegt. Der Festlohn errechnet sich aus dem Durchschnitt der Ist-Löhne der letzten 12 Monate, wobei entgeltfreie Zeiten bei der Durchschnittsbetrachtung als neutrale Zeiten zu behandeln sind. [vergleiche dazu Zusatzkollektivertrag Punkt 3. Festlohnsystem a) und b)]

Aufgrund dieser rechtlichen Vorgabe musste auch die Beschwerdeführerin ihr Entlohnungssystem auf ein Festlohnsystem umstellen, was gemeinsam mit der Steuerberatung durchgeführt wurde.

Seitens der Beschwerdeführerin wurde mit den betroffenen Mitarbeiter:innen diese Situation besprochen. Die Beschwerdeführerin nahm Änderungskündigungen vor und vereinbarte Verschlechterungsvereinbarungen mit den im Bescheid genannten Mitarbeiter:innen, die alle damals die Verschlechterungsvereinbarung annahmen.

Den Änderungskündigungen ist zu entnehmen, dass eine Kündigung ausgesprochen wird, diese aber als nicht ausgesprochen gilt, wenn sich die betroffene Person mit der Herabsetzung des Ist-Lohnes (Gehalts) von der angegebenen Höhe auf eine darunter liegende angeführte Höhe bereit erklärt. In der von diesen Personen angenommenen Verschlechterungsvereinbarung ist der von der Beschwerdeführerin berechnete bisherige Ist-Lohn (Gehalt) der jeweiligen Person angeführt, welcher jeweils über den Festlöhnen der Festlohntabelle Lohngruppe 3 des Zusatzkollektivvertrags vom 05.05.2015 lag, sowie der von der Beschwerdeführerin berechnete jeweils verminderte Lohn ab Mai 2015:

XXXX Verminderung des Ist-Lohns (Gehalts) ab Mai 2015 XXXX

XXXX Verminderung des Ist-Lohns (Gehalts) ab Mai 2015 XXXX

XXXX Verminderung des Ist-Lohns (Gehalts) ab Mai 2015 XXXX

XXXX Verminderung des Ist-Lohns (Gehalts) ab Mai 2015 XXXX .

XXXX Verminderung des Ist-Lohns (Gehalts) ab Mai 2015 von XXXX

XXXX Verminderung des Ist-Lohns (Gehalts) ab Mai 2015 von XXXX

XXXX Verminderung des Ist-Lohns (Gehalts) ab Mai 2015 von XXXX

XXXX Verminderung des Ist-Lohns (Gehalts) ab Mai 2015 von XXXX

XXXX Verminderung des Ist-Lohns (Gehalts) ab Mai 2015 von XXXX

XXXX Verminderung des Ist-Lohns (Gehalts) ab Mai 2015 von XXXX

XXXX Verminderung des Ist-Lohns (Gehalts) ab Mai 2015 XXXX

Ab Mai 2015 wurden diesen Personen die Entgelte daher entsprechend den Verschlechterungsvereinbarungen ausgezahlt. Dass diese Auszahlungen den Lohn der Festlohntabelle des Kollektivvertrags idgF Zusatzkollektivvertrag vom 05.05.2015 (ab 01.05.2015 Gastronomie Wien-Festlohntabelle: Lohngruppe 3: ArbeiterInnen mit LAP: Jahr 1: 1.500,00; Jahr 6: 1.537,50; Jahr 11: 1.575,00; Jahr 16: 1.612,50; Jahr 21: 1.650) zumindest erreichte, wie in der Beschwerde ausgeführt (Beschwerde S. 6 und Beilage ./5, erneut vorgelegt unter OZ 26), wurde von der ÖGK nicht in Abrede gestellt.

Allerdings sieht der genannte Zusatzkollektivvertrag einen Anspruch der bisherigen Garantielöhner auf den bisherigen Ist-Lohn als Festlohn vor, sofern dieser über den anzuwendenden Summen der Festlohntabelle liegt. Im Beschwerdefall lag der von der Beschwerdeführerin selbst errechnete bisherige Ist-Lohn der oben angeführten Personen über den Werten der Festlohntabelle.

Daher hat die ÖGK ihre Berechnungen des Ist-Lohns/Festlohns entsprechend den Vorgaben im angeführten Zusatzkollektivvertrag durchgeführt. Der Zusatzkollektivvertrag sieht vor, dass sich der Festlohn grundsätzlich aus dem Durchschnitt der Ist-Löhne der letzten 12 Monate errechnet, wobei entgeltfreie Zeiten bei der Durchschnittsbetrachtung als neutrale Zeiten zu behandeln sind.

Im Prüfbericht ist für jede der Personen die monatliche Differenz zum ausgezahlen Lohn angeführt (VwAkt ON 1), in der Niederschrift der Schlussbesprechung (VwAkt ON 2) finden sich zu den jeweiligen Personen ausführliche Angaben zur Berechnung des monatlichen Festlohnanspruchs ab 01.05.2015 und die jeweilige Differenz zum ausbezahlten Lohn, wobei bereits darauf hingewiesen wird, dass in der von der Beschwerdeführerin angestellten Berechnung „Überstundenzuschläge heraus geschält wurden, die jedoch nicht dem Bedienungsentgelt zu entnehmen sind und auch nicht ausbezahlt worden waren“. Die Berechnung der Durchschnittlöhne laut Bescheid S. 5 erfolgte wie folgt: Durchschnittslohn = [durchschnittlicher Monatslohn dividiert durch die durchschnittliche monatliche Anzahl an Arbeitsstunden] mal 173. Die für die Berechnung des Durchschnittslohns herangezogenen Monatslöhne wurden um keine Überstundenzuschläge reduziert.

Ausgehend von den Durchschnittslöhnen der im Bescheid oben genannten Personen von Mai 2014 bis April 2015 lagen die berechneten Anspruchslöhne ab 01.05.2015 über den in der Verschlechterungsvereinbarung vereinbarten Entgelten, die Differenz wurde daher von der ÖGK gemäß ihren Berechnungen nachverrechnet.

Die Beschwerdeführerin gab an, dass die Berechnung der ÖGK nicht nachvollziehbar bzw. unrichtig ist und legte dazu im Verfahren diesbezügliche Berechnungen für die 11 Personen vor (zuletzt unter OZ 26, in der Verhandlung S. 15 ff. erläutert), die ÖGK gab dazu ihrerseits eine Stellungnahme mit Berechnung der Stundenteiler für die 11 Personen ab und ging dabei von den geleisteten Arbeitsstunden aus (OZ 27), zu welcher sich die Beschwerdeführerin dahingehend äußerte, dass die von der Beschwerdeführerin verwendeten Stundenanzahlen richtigerweise Leistungs- und Nichtleistungsstunden (Urlaube, Feiertage, Krankheit etc.) und Leistungs- und Nichtleistungslöhne enthielten und führte für die 11 Personen jeweils an, ob und welche Differenzen in der Berechnung jeweils vorliegen (OZ 30).

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen wurden aufgrund der Aktenlage und des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung getroffen. Wie von der Beschwerdeführerin beantragt wurden der Geschäftsführer (OZ 18), die Prokuristin (als Z 3 OZ 18), der Assistent der Geschäftsführung (als Z 2 OZ 26) und der Musiker (als Z 1 OZ 18) einvernommen. Auf die Einvernahme einer in der Beschwerde beantragten weiteren Zeugin verzichtete die vertretene Beschwerdeführerin, wogegen auch seitens der ÖGK kein Einwand bestand (OZ 26 S. 3).

Zu 1.1. Zu den sich aus dem Bescheid ergebenden Summen

Bezüglich der verrechneten Beitragssummen wird den nachvollziehbaren Angaben der ÖGK gefolgt, welche sich auf die Anlagen zum angefochtenen Bescheid beziehen (siehe auch OZ 39, zu den eigenen Berechnungen auch OZ 38) und darlegen, wie sich die von der Behörde vorgeschriebenen und von der entrichteten Beschwerdeführerin entrichteten Summen zusammensetzen. Soweit die Summe der Nachverrechnungen betreffend Unterentlohnung (Bescheid lit m) angegeben wird und die ÖGK dazu ausführt, dass diese Nachverrechnungen bei acht Personen in der Bescheidanlage unter der Bezeichnung „Laut Kollektivvertrag“ aufscheinen, wird festgehalten, dass sich die angegebene Summe der Berechnung auf alle 11 betroffenen Personen bezieht und die Summen der Nachverrechnung in der Anlage zum Bescheid bei diesen unter der Bezeichnung „Laut Kollektivvertrag“ aufscheinen und dies in Summe (d.h. für alle 11 Personen) die von der ÖGK angegebene Gesamtsumme ergibt.

Dem steht auch nicht entgegen, dass in der Beschwerde andere Summen seitens der Beschwerdeführerin angenommen wurden, nämlich für die lit. l Überstundenzuschläge XXXX für die lit. m Unterentlohnung XXXX und für lit. n Dienstverhältnis des Musikers XXXX (Beschwerde S. 2), zumal sich die von der Behörde nachverrechneten Summen wie oben ausgeführt aus der Anlage zum Bescheid ergeben und die Beschwerdeführerin dem auch nicht entgegengetreten ist (Parteiengehör dazu OZ 48).

Zu 1.2. Zur Beschwerdeführerin

Der Tätigkeitsbereich der Beschwerdeführerin und die Angaben zu den Mitarbeitenden wurden im Rahmen der Verhandlung erhoben und decken sich auch mit dem Akteninhalt. Die interne Zuständigkeitsaufteilung im Betrieb der Beschwerdeführerin wurde in der Verhandlung glaubhaft angegeben (OZ 18 S. 5)

Zu 1.3. Zur Tätigkeit des Musikers

Ein Ausdruck der Homepage des Musikers wurde mit der Beschwerde vorgelegt. Auf dieser sind alle Angaben zur Kontaktaufnahme mit dem Musiker angegeben, wie auch die Steuerberaterin in der Verhandlung anführte (OZ 18 S. 6).

Nach der Verhandlung legte der Musiker den Anlagespiegel XXXX zum Jahresabschluss XXXX vor, aus welchem neben einem KFZ auch diverses Equipment für Musik aufgelistet ist, wie Keyboards, Mischpults, Workstations, Multimedia-PC und aktive Lautsprecher (OZ 22).

Die Feststellungen zu den Rechnungen ergeben sich aus dem Akteninhalt (Bescheid S. 6, VwAkt ON 36: u.a. finden sich auf der Rechnung folgende Angaben: Name und Kontaktdaten des Musikers, seine Homepage, die Kundennummer, der Name der Beschwerdeführerin, Rechnung Nr. 6, Nr. 11 bzw. Nr. 13, Tage der Auftritte, Hinweis auf eine Pauschale, jeweils Netto Summe sowie 20% MwSt und Gesamtbetrag, eine UID-Nummer sowie IBAN und BIC), auch im Verfahren ist nichts Gegenteiliges hervorgekommen. Aus den vorgelegten Rechnungen des Musikers ergeben sich somit die Tage der Auftritte sowie der verrechnete Gesamtbetrag (netto und brutto) pro jeweiligem Monat, daraus kann dann die vereinbarte Summe pro Auftritt berechnet werden (VwAkt ON 36). Auf den Rechnungen ist auch die UID des Musikers ausgewiesen (VwAkt ON 36). Im Verwaltungsakt befindet sich eine Abfrage der UID des Musikers bei Finanzonline aus dem Jahr XXXX , in welcher die Gültigkeit der UID festhalten ist (VwAkt ON 36). In der Verhandlung wies die Steuerberaterin u.a. darauf hin, dass die laufende Rechnungsnummerierung auf eine Vielzahl von Rechnungen hinweist und dass die Umsatzsteuer in Rechnung gestellt wurde, was ebenfalls auf die Unternehmereigenschaft hinweise (OZ 18 S. 6).

Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin verwies darauf, dass er mit dem Vertrag und den Auftritten des Musikers nichts zu tun gehabt habe, das sei die Zuständigkeit von Z 3, welche mit den Musikveranstaltungen das Geschäft habe ankurbeln wollen (OZ 18 S. 5, BF)

Der Musiker sei Gast gewesen und Z 3 sei mit ihm ins Gespräch gekommen, so sei die Idee entstanden, damit sollte auch das XXXX angekurbelt werden. Es habe nur eine mündliche Vereinbarung gegeben, dass der Musiker im Zeitrahmen von XXXX auftritt, wie viele XXXX das waren, das hätten sie vom Erfolg abhängig gemacht, es gab seitens der Beschwerdeführerin keine Vorgaben betreffend Bekleidung oder konkrete Musikstücke, die Auftritte wurden mit einem Plakat im Unternehmen angekündigt, Vereinbarungen über das Vorgehen im Falle einer Verhinderung des Musikers bzw. eine allfällige Vertretung gab es nicht, er habe sein eigenes Equipment mitgebracht er und auch keine Unterstützung von Mitarbeiter:innen des Unternehmens benötigt, die Z 3 habe den Musiker vor der Vereinbarung selbst nicht auftreten gesehen, es sei gemeinsam ein Fixum pro XXXX vereinbart worden, da die Gäste die Musikdarbietung nicht so angenommen hätten wie erhofft, sei das Format nicht weitergeführt worden. (OZ 18 S. 13 bis 16, Z 3).

Der als Zeuge einvernommene Musiker (Z 1) schilderte die Anbahnung der Auftritte, die Auftritte selbst sowie die Beendigung der Auftrittsreihe im Wesentlichen so wie Z 3. Er sei Alleinunterhalter, er habe das Lokal gekannt und habe Z 3 gefragt, ob man XXXX machen könne, er habe dann mit Z 3 vereinbart, dass sie das in Form XXXX ausprobieren. Die Veranstaltung sei im Saal abgehalten worden, 1-2 Mal im Garten, 1-2 Mal sei abgesagt worden, weil eine Gesellschaft im Saal gewesen sei. Die gewünschten Erfolge seien nicht erzielt worden, deshalb hätten sie dann beide gesagt, das bringe nichts, deshalb sei das Ganze aufgelöst worden. Z 1 habe monatlich Honorarnoten gelegt. Die Beschwerdeführerin habe kein technisches Equipment zur Verfügung gestellt, lediglich die Steckdose. Alles was man zum alleine Spielen und Singen brauche habe Z 1 dabei gehabt (Keyboard, Lautsprecher, Mischpult). Eine schriftliche Vereinbarung habe es nicht gegeben. Es habe auch keine Vorgaben der Beschwerdeführerin betreffend die Bekleidung oder die zu spielenden Musikstücke gegeben, wobei klar war, dass Unterhaltungsmusik gespielt werde, da Z 1 Unterhaltungsmusik spiele. Seine Auftritte seien durch Flyer und Plakate angekündigt worden. Die Flyer habe Z 1 kreiert, diese seien größer kopiert und an die Tür geklebt worden. Eine Vereinbarung im Falle einer Verhinderung habe es nicht gegeben, es sei auch zu keiner Vertretung gekommen. Z 1 habe sich bei niemandem melden müssen, wenn er gekommen sei und habe auch keine Unterstützung von Mitarbeiter:innen der Beschwerdeführerin benötigt. Im Jahr XXXX habe Z 1 auch andere Auftraggeber als die Beschwerdeführerin gehabt. (OZ 18 S. 23 bis 27, Z 1)

Seitens eines weiteren Zeugen (Z 2) wurde bestätigt, dass die Veranstaltungen eine gemeinsame Idee von Z 1 und Z 3 waren und dass dem Musiker ein gesonderter Raum zur Verfügung gestellt worden war, auch zumal die Musik nicht zur Unterhaltung der Allgemeinheit gedacht war (OZ 26 S. 5 f., Z 2)

Aufgrund der im wesentlichen übereinstimmenden Angaben der Zeug:innen konnten die Feststellungen zur Tätigkeit des Musikers getroffen werden. Aus den Aussagen sowie den Modalitäten für die Auftritte des Musikers ergibt sich, dass der Musiker ein großes Interesse an Auftritten im Restaurant hatte und sich die Beschwerdeführerin erhofft hat, sich durch das Musikangebot eine zusätzliche Gästegruppe zu erschließen, nämlich Personen, welche an der Musik bzw. den Auftritten des Musikers ein konkretes Interesse haben. Aus den Angaben der Zeug:innen sowie der Zurverfügungstellung einer eigenen Räumlichkeit lässt sich erkennen, dass seitens der Beschwerdeführerin keine Musikuntermalung für die Gäste des Restaurant geplant war, sondern dass dem Musiker eine Möglichkeit für Auftritte gegeben werden sollte, welche zusätzliche Gäste anzieht. Dementsprechend erfolgte auch die Bewerbung der Veranstaltung durch den Musiker selbst, welcher das Werbematerial zur Verfügung stellte, welches dann am Veranstaltungsort aufgehängt wurde.

Der Behördenvertreter gab in der Verhandlung an, dass kein eigener Bescheid betreffend die Qualifikation der Tätigkeit des Musikers vorliege (OZ 18 S. 4).

Der Musiker war im beschwerdegegenständlichen Zeitraum nicht bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft versichert (Bescheid S. 6), die Steuerberaterin gab diesbezüglich an, nach ihren Informationen habe es eine Befreiung wegen geringen Gewinns gegeben (OZ 18 S. 26).

Zu 1.4. Überstundenzuschläge

In der Beschwerde wurde diesbezüglich geltend gemacht, dass Mitarbeiter regelmäßig nach Absolvierung ihres Regeldienstes bei Großveranstaltungen freiwillig am Arbeitsplatz blieben, weil sie wussten, dass am Ende der Veranstaltung ein dickes Trinkgeld winkte (Beschwerde S. 5).

Im Prüfbericht (VwAkt OZ 1) ist für die 22 im Bescheid genannten Personen vermerkt, für welche Monate im Zeitraum 2011 bis 2015 ein Überstundenzuschlag „laut Anspruch und Arbeitszeitaufzeichnungen“ aus Sicht der ÖGK nach zu verrechnen sind, die dann per Bescheid vorgeschrieben wurden (Bescheid S. 5). Aktenkundig sind Monatsübersichten für 11 Personen ( XXXX , VwAkt ON 11 bis 20 sowie Gerichtsakt OZ 21). Zwar liegen für die übrigen Personen keine Monatsübersichten im Verwaltungsakt vor, allerdings ergibt sich bereits aus dem Prüfbericht, dass die Nachverrechnung aufgrund von Arbeitsaufzeichnungen erfolgt. In der Verhandlung wurde thematisiert, dass nicht für alle genannten Personen Monatsübersichten vorhanden sind, worauf der Rechtsvertreter darauf hinwies, dass der Akt unvollständig sei und der bekämpfte Bescheid daher für die BF nicht bzw. nicht zur Gänze nachvollziehbar sei (OZ 26 S. 12). Da die Unterlagen betreffend die Arbeitszeiten/Anwesenheitszeiten der Mitarbeiter:innen bei der Beschwerdeführerin aufliegen müssen, sohin in ihrer Sphäre verfügbar sind, wäre es an der Beschwerdeführerin gelegen, den Berechnungen der ÖGK unter Vorlage von Unterlagen substantiiert entgegen zu treten. Dies ist nicht erfolgt. Der bloße Hinweis darauf, dass die Unterlagen der Behörde nicht vollständig seien und daher keine Überprüfung erfolgen könne, ist auch im Hinblick auf die Mitwirkungspflicht nicht ausreichend, um Zweifel an der Behördenberechnung zu haben, zumal im Betrieb eine GPLA stattgefunden hat und im Prüfbericht unter Verweis auf Arbeitsaufzeichnungen die fehlende Auszahlung von Überstundenzuschlägen vermerkt wurde, mögen diese auch nicht im Verwaltungsakt vorhanden sein.

In den Monatsübersichten sind Anwesenheitszeiten (Kommen und Gehen) festgehalten, wobei der Rechtsvertreter darauf hinweist, dass die Anwesenheitszeiten nicht unbedingt auch die Arbeitszeiten sind (OZ 18 S. 8) während die Steuerberaterin angab, dass es sich dabei grundsätzlich um Arbeitszeit handelt, die Beschwerdeführerin habe in der Vergangenheit nicht strikt darauf geachtet Mitarbeiter nach Hause zu schicken, wenn deren Anwesenheit nicht mehr erforderlich war und verwies darauf, dass die Überstunden mit dem Tranchensystem abgegolten waren und die teilweise ausländischen Mitarbeiter die Zeit zum Arbeiten nutzen und damit gut verdienen wollten (OZ 18 S. 8). Bis zu ihrem Gehen hätten die Mitarbeiter auch mitgeholfen, selbst wenn ihre Arbeitskraft nicht erforderlich gewesen wäre, sie hätten sich auch mit den Gästen unterhalten, es gab so mehr Service für die Gäste und die Mitarbeiter hätten auch auf das Trinkgeld gewartet, wenn die Gäste gehen (OZ 18 S. 8). Zusammengefasst sei das Austragen der Kellner zu einem viel späteren Zeitpunkt erfolgt, als die Arbeitsleistung eigentlich vom Unternehmen zwingend benötigt wurde. Im Hinblick darauf, dass nicht nach Stunden abgerechnet wurde, sei nicht strikt darauf geachtet worden, wenn Mitarbeiter länger blieben (OZ 18 S. 8 BF)

Ausführungen zum Tranchensystem und dazu, dass der Umsatz pro Kellner mittels Registrierkasse gesondert ermittelt wurde, wie im Falle von Abwesenheiten bzw. Nichterreichen des Mindestumsatzes vorgegangen wurde, finden sich auch in der Beschwerde (S. 3). Zur Abrechnung bei Zusammenarbeit als Team siehe auch Feststellungen zu 1.5.

Bezüglich des Vorbringens in der Beschwerde, die ÖGK habe sich mit der Frage der Anordnung der Überstunden nicht auseinandergesetzt und auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die als Überstunden angenommen Stunden tatsächlich Arbeitsstunden waren und wenn ja, ob dies auch von der Beschwerdeführerin angeordnet waren (Beschwerde S. 5), wird festgehalten, dass dies vom Bundesverwaltungsgericht in der Verhandlung erörtert wurde, entsprechende Feststellungen getroffen und rechtliche Ausführungen gemacht wurden.

Es wurden in der Verhandlung der Regeldienst laut Dienstplan, die Arbeitszeit, das Tranchensystem, die Abrechnung der Umsatzbeteiligung der der Kellner mit Inkasso und die Differenzierung zu Speisenträgern erörtert. Die meisten Kellner hätten damals relativ hohe Monatslöhne gehabt, damit seien auch die Überstunden abgegolten gewesen (OZ 18 S. 9). Die Zeiten des Kommens und Gehens seinen auch im beschwerdegegenständlichen Zeitraum von den Kellnern selbst mit einem Chip dokumentiert worden, es sei erst kassiert worden, wenn der Gast ging, vom Unternehmen angeordnete Überstunden seinen aus dem Dienstplan ersichtlich gewesen (OZ 18 S. 10 f.).

Für den Bereich der Mitarbeiter, Gäste und Reservierung war Z 3 zuständig (OZ 18 S. 22). Bezüglich der Tätigkeit der Kellner führte sie aus, dass in der Gastronomie eine Gruppe betreut werde und zwar auch über die Bezahlung hinaus, bis der Gast das Lokal verlassen habe. Zum Schluss seien nur so viele Mitarbeiter geblieben, wie nötig gewesen sei. Seien Gäste noch nach dem Bezahlen dageblieben, sei Z 3 selbst bis zum Schluss da gewesen und die Mitarbeiter seien gegangen. Ob Personen, die nicht bis zum Ende eingeteilt waren Trinkgeld bekommen hätten, wisse sie nicht, das sei ausschließlich Sache der Mitarbeiter. Bei Gesellschaften seien die Mitarbeiter bis zur Abrechnung geblieben. Beim damaligen Entlohnungssystem (Abrechnung nach Umsatz) könne es sein, dass Mitarbeiter länger geblieben seien, als sie eingeteilt waren, es sei dann auch die Qualität der Dienstleistung besser gewesen. (OZ 18 S. 17 bis 19, Z3)

Zu 1.5. Unterentlohnung aufgrund Umstellung auf Festlöhne ab 01.05.2015

Die betroffenen Personen sind aus der Anlage zum Bescheid ersichtlich, ihre Tätigkeit ergibt sich aus den Monatsübersichten bzw. Lohnkonten (siehe dazu oben Beweiswürdigung zu 1.4.).

Der Zusatzkollektivvertrag zum Kollektivvertrag für Arbeiter/innen im Hotel- und Gastgewerbe in der ab 1. Juli 2012 geltenden Fassung, mit dem in der Gastronomie Wien ein Festlohnsystem und ein neues Lohnschema eingeführt wird (im Folgenden: Zusatzkollektivvertrag) stammt vom 05.05.2015 und galt rückwirkend ab 01.05.2015. In Punkt 3. wird das Festlohnsystem inklusive des Anspruchs bisheriger Garantie-Löhner im Unternehmen geregelt, in Punkt 4. ist aus der Festlohntabelle der jeweilige Festlohn nach Lohngruppen ersichtlich.

Zum Vorbringen in der Beschwerde, dass das bei der Beschwerdeführerin jahrelang angewandte Tranchenlohnsystem im Zuge früherer GPLA-Prüfungen durch die WGKK sowie im Zuge zweier „Nullprüfungen“ durch die zuständige Finanzbehörde nicht beanstandet wurde (Beschwerde S. 3), wird festgehalten, dass sich die beschwerdegegenständlichen Beanstandungen der ÖGK betreffend die Festlöhne lediglich im Hinblick auf eine Änderung des anwendbaren Kollektivvertrags ab 01.05.2015 und die damit erforderliche Umstellung des Systems ergaben.

In der Beschwerde finden sich Ausführungen dazu, wie die Umstellung auf das Festlohnsystem bei der Beschwerdeführerin durchgeführt wurde (Beschwerde S. 4).

In der Beschwerde wurde zudem ausgeführt, die Verschlechterungsvereinbarungen und Änderungskündigungen seien von der ÖGK nicht gewürdigt worden (Beschwerde S. 4.) In der Verhandlung wurde festgehalten, dass die ÖGK die Echtheit der Verschlechterungsvereinbarungen nicht bestreite, allerdings Zweifel an der rechtlichen Zulässigkeit bestünden, weshalb nachverrechnet wurde (OZ 18 S. 11).

Nach Angabe der Beschwerdeführerin und des Rechtsvertreters hätten die Kellner alle ursprünglich nach Umsatz gearbeitet und seien nicht von dem neuen System begeistert gewesen, aber Gesetz sei Gesetz; Kündigungen habe es deshalb nicht gegeben, jene die in Pension gegangen seien, hätten Abfertigungen nach dem Abfertigungssystem alt, in voller Höhe ungeschmälert bekommen (OZ 18 S. 12).

Zur Umstellung auf das Festlohnsystem gab die Z 3 an, dass die Kellner ursprünglich nach dem anhand der Registrierkassen festgestellten Umsatz entlohnt worden seien, die Grenze des Kollektivvertrags sei immer erreicht worden, sonst wären sie kollektivvertraglich entlohnt worden. Die rückwirkende Änderung mit Mai 2015 sei von ihr gemeinsam mit Z 2 mit den Servicemitarbeitern besprochen worden. Alle betroffenen Mitarbeiter hätten die Verschlechterungsvereinbarung angenommen, Kündigungen seitens der Mitarbeiter habe es auch danach nicht gegeben. (OZ 18 S. 20 f.)

Diese Angaben wurden auch seitens Z 2 bestätigt, welcher angab, dass er wegen der Umstellung des Entlohnungssystems mit den Servicemitarbeitern das Gespräch gesucht habe und es ein gemeinsames Gespräch gegeben habe, alle Servicemitarbeiter seien mit der Umstellung einverstanden gewesen (OZ 26 S. 4 und S. 8 f.). Im Service habe es grundsätzlich ein Garantielohnsystem gegeben, dieses sei vom Umsatz abhängig gewesen, welcher über die Anmeldung an der die Registrierkasse einem Mitarbeiter bzw. einem Team zugeordnet habe werden können, im Falle eines Teams sei der Umsatz dann gesplittet worden. Die Mitarbeiter seien mit dem Entlohnungssystem zufrieden gewesen (OZ 26 S. 6 f.). Alle Mitarbeiter hätten die neuen Bedingungen unterfertigt, zeitnahe Kündigungen seitens dieser Mitarbeiter habe es nicht gegeben (OZ 26 S. 9 f.). Z 2 bestätigte auch, dass die Personal-Fluktuation gering sei (OZ 26 S. 9).

In der Verhandlung wurde glaubhaft und nachvollziehbar die Garantieentlohnung vor Mai 2015 sowie der unternehmensinterne Ablauf betreffend die Umstellung auf Festlöhne ab Mai 2015 und der Abschluss der Änderungskündigungen/Verschlechterungsvereinbarungen geschildert und dass diese von den Mitarbeiter:innen angenommen wurde. Die ÖGK ist diesen Angaben auch nicht entgegengetreten.

Ab Mai 2015 wurden dann die Entgelte gemäß den abgeschlossenen Verschlechterungsvereinbarungen ausgezahlt (Bescheid S. 5), was ebenfalls unstrittig ist.

Änderungskündigungen bzw. Verschlechterungsvereinbarungen für die 11 genannten Personen finden sich im Verwaltungsakt (VwAkt ON 72 und Beilage zur Beschwerde), denen für die jeweilige Person der von der Beschwerdeführerin berechnete Ist-Lohn (Gehalt) sowie der nunmehr ab 01.05.2015 reduzierte Lohn (Gehalt) zu entnehmen ist.

Der Festlohntabelle des Kollektivvertrags idgF Zusatzkollektivvertrag vom 05.05.2015 ab 01.05.2015 Gastronomie Wien-Festlohntabelle sind in der Lohngruppe 3: ArbeiterInnen mit LAP: folgende Euro-Beträge zu entnehmen: Jahr 1: 1.500,00; Jahr 6: 1.537,50; Jahr 11: 1.575,00; Jahr 16: 1.612,50; Jahr 21: 1.650 (VwAkt ON 74). U.a. in der in der Verhandlung vorgelegten Tabelle ist unter Bezug [Beschwerdeführerin] ab 01.05.2015 für 11 namentlich genannte Personen der Bezug ab 01.05.2015 ausgewiesen XXXX Die dort angeführten Beträge decken sich mit den in den Verschlechterungsvereinbarungen angeführten verminderten Ist-Gehältern. Diese Bezüge entsprechen zwar zumindest der Festlohntabelle: Lohngruppe 3, allerdings sieht der oben genannte Zusatzkollektivvertrag vor, dass ein Anspruch auf den bisherigen Ist-Lohn als Festlohn besteht, sofern dieser über den Festlöhnen der angeführten Tabelle liegt (Punkt 3. Festlohnsystem lit b). Auch aus den vorliegenden Verschlechterungsvereinbarungen geht unbestritten hervor, dass der dort – von der Beschwerdeführerin berechnete – Ist-Lohn, welcher über der in der Festlohntabelle angegebenen Entlohnung lag, ab dem 01.05.2015 auf die jeweils oben angegebene Entlohnung verringert wurde.

Somit ist schon aufgrund der Aktenlage insbesondere im Hinblick auf die von der Beschwerdeführerin initiierten Verschlechterungsvereinbarungen klar, dass der von der Beschwerdeführerin berechnete Ist-Lohn/Festlohn der ehemaligen Garantielöhner verringert wurde und dieser ursprüngliche Ist-Lohn über den jeweiligen Löhnen in der Festlohntabelle Lohngruppe 3 des angeführten Zusatzkollektivvertrags lag.

Im Hinblick auf die Bestimmung im gegenständlichen Zusatzkollektivvertrag, wonach bisherigen Garantielöhner:innen einen Anspruch auf ihren bisherigen Ist-Lohn als Festlohn haben, sofern dieser über den Festlöhnen der Festlohntabelle liegt, hat die ÖGK eine entsprechende Prüfung vorgenommen und den Festlohn wie im Zusatzkollektivvertrag angegeben berechnet (Bescheid S. 5).

In der Verhandlung wurden die unterschiedlichen Berechnungsansätze der ÖGK und der Beschwerdeführerin erörtert (OZ 26, S. 15 ff.) und eine ergänzte Aufstellung der Berechnung des Bezugs von 11 dort namentlich genannten Personen vorgelegt (OZ 26), welche von den Vertreter:innen der Beschwerdeführerin in der Verhandlung ebenfalls erörtert wurden. Die diesbezügliche Stellungnahme der ÖGK findet sich unter OZ 27, die diesbezügliche Replik der Beschwerdeführerin unter OZ 30.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

Der Bescheid vom XXXX betreffend den Antrag der Beschwerdeführerin auf Rückzahlung zu Ungebühr entrichteter Beiträge, Sonderbeiträge, Umlagen und Beiträge nach dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigen Vorsorgesetz hat über eine Gesamtsumme von XXXX abgesprochen.

Mit rechtzeitiger und zulässiger Beschwerde bekämpfte die Beschwerdeführerin diesen Bescheid lediglich in den Punkten Überstundenzuschläge (lit. l), Unterentlohnung aufgrund Umstellung auf Festlöhne ab 01.05.2015 (lit. m) und Dienstverhältnis eines Musikers von XXXX (lit. n).

3.1. Zur Nachverrechnung betreffend die Tätigkeit des Musikers

3.1.1. Die ÖGK stufte die Tätigkeit des Musikers im angefochtenen Bescheid als Vorfrage als unselbständige Tätigkeit im Sinne Dienstnehmers im Sinne von § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG unter Verweis auf ein VwGH Judikat ein (Bescheid S. 6, 9 und 15). Für den Musiker wurden daher von der ÖGK XXXX nachverrechnet (OZ 39).

Die Beschwerdeführerin führte im Wesentlichen aus, dass der Musiker als Unternehmer zu qualifizieren sei, verwies auf Judikatur des VwGH und darauf, dass der Musiker als selbständiger Musiker tätig sei (Beschwerde S. 10 f.)

Es liegt kein gesonderter Bescheid über die rechtliche Qualifikation der beschwerdegegenständlichen Tätigkeit des Musikers vor.

Es ist daher im Beschwerdeverfahren als Vorfrage zu klären, ob die beschwerdegegenständliche Tätigkeit des Musikers für die Beschwerdeführerin der Versicherungspflicht gemäß § 4 ASVG unterlag.

3.1.2. Maßgebliche gesetzliche Bestimmungen des ABGB zu Dienst- und Werkvertrag

§ 1151. (1) Wenn jemand sich auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet, so entsteht ein Dienstvertrag; wenn jemand die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt, ein Werkvertrag.

§ 1165. Der Unternehmer ist verpflichtet, das Werk persönlich oder unter seiner persönlichen Verantwortung ausführen zu lassen.

3.1.3. Maßgebliche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs:

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vergleiche beispielsweise VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024 mit weiteren Nachweisen) liegt ein Werkvertrag vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH (vergleiche beispielsweise VwGH 21.09.2015, Ra 2015/08/0045; 14.02.2013, 2011/08/0391) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der „freie Dienstvertrag“ zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.

Für die Frage nach dem Bestehen eines Dienstverhältnisses kommt es im Einzelfall nicht auf die von den Vertragspartnern gewählte Bezeichnung wie Dienstvertrag oder Werkvertrag an (auch wenn das vertraglich Vereinbarte im Sinne mit der Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit Richtigkeit vermuten lässt, VwGH 02.07.1991, Zl. 89/08/0310), vielmehr sind die tatsächlich verwirklichten vertraglichen Vereinbarungen entscheidend (VwGH vom 17.10.2012, Zl. 2009/08/0188). Für die Beurteilung einer Leistungsbeziehung ist dabei stets das tatsächlich verwirklichte Gesamtbild der vereinbarten Tätigkeit maßgebend, wobei auch der im Wirtschaftsleben üblichen Gestaltungsweise Gewicht beizumessen ist (VwGH 02.09.2009, Zl. 2005/15/0143 mwN).

3.1.4. Für die Beurteilung der Tätigkeit des Musikers bedeutet das:

Musiker können sowohl im Rahmen von Werkverträgen als auch von Dienstverträgen tätig werden. Bei der Beurteilung ob eine Versicherungspflicht nach ASVG und damit auch nach AlVG vorliegt ist unter Beachtung des § 539a ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Künstlerische Tätigkeiten sind einzelfallbezogen zu beurteilen, sie können entweder im Rahmen von Aufführungsverträgen (Werkverträgen) oder bei einem Engagement auf Dauer (Dienstverträgen) erbracht werden (vergleiche Schopper in Fenyves/Kerschner/ Vonkilch (Hrsg), ABGB: Großkommentar zum ABGB - Klang-Kommentar - §§ 1165 bis 1174, Werkvertrag3 (2020) zu § 1165 ABGB).

Im Beschwerdefall vermarktete sich der Musiker als Alleinunterhalter, er verfügt über eine Homepage, trat auch bei anderen Veranstaltungen und hatte im Jahr XXXX neben der Beschwerdeführerin auch weiterer Auftraggeber:innen. Die für die Beschwerdeführerin zu erbringenden Leistungen, nämlich ein wöchentlicher Auftritt an einem vereinbarten Tag in einem vereinbarten Zeitrahmen, wurden im wechselseitigen Einvernehmen zwischen dem Musiker und der Z 3 konkretisiert und individualisiert. Die Musikrichtung war durch das Repertoire des Musikers vorgegeben. Die Beschwerdeführerin stellte für die Auftritte des Musikers eine abgetrennte Räumlichkeit zur Verfügung und bezahlte ihm pro Auftritt ein Pauschalhonorar. Der Musiker benutzte sein eigenes Equipment, war frei in der Gestaltung seines Auftritts und kümmerte sich um die Bewerbung des Auftritts. Diese Werbe-Flyer/Plakate hat der Musiker der Beschwerdeführerin übermittelt, welche diese aushängte. Es war vereinbart, dieses neue Format auszuprobieren, es wurde von Auftritt zu Auftritt entschieden, ob und wann dieser stattfand, wobei sich dies insbesondere daran orientierte, ob der Extra-Raum zur Verfügung stand oder ob die Beschwerdeführerin diesen für andere Veranstaltungen benötigte.

Die Bindung des Musikers an die gemeinsam mit der Beschwerdeführerin entsprechend dem Format festgelegten zeitliche Vorgaben bzw. das Restaurant als Auftrittsort ergeben sich aus der Natur der Sache, insbesondere da die potentiellen Gäste des Auftritts via die vom Musiker selbst entworfenen Flyer/Plakate über die Auftritte informiert werden mussten. Der Musiker spielte nämlich in einem eigenen Raum im Restaurant, unterhielt also eben nicht generell die Gäste der Beschwerdeführerin, sondern lediglich jene Personen, welche sich konkret für die Darbietungen des Musikers entschieden und daher den entsprechenden Raum aufsuchten. Die Dauer der Veranstaltung war vom Musiker und der Beschwerdeführerin einvernehmlich festgelegt worden. Mit Abschluss des Auftritts am jeweils vereinbarten Tag war die Vereinbarung erfüllt. Dafür spricht auch, dass seitens der Beschwerdeführerin einzelne Termine im betrieblichen Interesse abgesagt bzw. verschoben wurden. Eine diesbezügliche Fortführung oder Beendigung des Formats, die Absage oder Verschiebung des nächsten geplanten Auftritts war jederzeit von Seite des Musikers bzw. der Beschwerdeführerin sanktionslos möglich. Ein Vertretungsfall ist nicht eingetreten. Der Musiker hätte die zugesagte Veranstaltung jederzeit absagen können, was lediglich dazu geführt hätte, dass er für die nicht wahrgenommene Auftrittsmöglichkeit kein Entgelt bekommen hätte.

Daher sind aus Sicht der Richterin die Vereinbarungen zwischen dem Musiker und der Beschwerdeführerin als Aufführungsverträge im Sinn von Werkverträgen für jeden einzelnen Auftritt zu qualifizieren, weshalb das Vorliegen von allfälligen Dienstverträgen nicht mehr zu prüfen ist.

Die ÖGK stützt sich im Beschwerdefall u.a. auch auf ein Erkenntnis des VwGH, in dem dieser ein Dienstverhältnis des Musikers angenommen hat. Der VwGH hat im dort zu beurteilenden Fall den Vertrag mit dem Musiker über die laufende Erbringung von musikalischen Auftritten in einer Gesamtschau nicht als Werkvertrag gewertet und hat in dem Fall den Vertrag und seine Umsetzung als eine Vereinbarung über Dienstleistungen qualifiziert. In der Entscheidung hat der VwGH ausgeführt, dass dieser Vertrag seiner Rechtsnatur nach ein Kapellmeister- oder Gruppenarbeitsvertrags sei, aufgrund dessen sich eine namentlich genannte Person mit seinem Ensemble dem Betreiber eines Heurigen gegenüber verpflichtet habe, für eine garantierte und bestimmte Spieldauer dortselbst Musikstücke nach seiner Wahl aber entsprechend der Eigenart des Heurigenlokals gegen ein Gesamthonorar aufzuführen, dessen Aufteilung auf die einzelnen Musiker offenbar ihm ebenso überlassen war, wie die Auswahl der einzelnen Musiker. Ein solcher Dienstnehmer aus einem Gruppenarbeitsvertrag ist wirtschaftlich vom Unternehmer (Heurigenwirt) abhängig, der das Risiko des Unternehmens ausschließlich trägt (vgl. VwGH 20.02.2008, 2007/08/0053 Musiker einer Musikkappelle mit Verweis auf Judikatur des OGH). Diesem VwGH-Erkenntnis lag jedoch ein anderer Sachverhalt zugrunde, insbesondere auch ein Gruppenarbeitsvertrag.

Somit waren die Engagements des Musikers im Beschwerdefall aufgrund der obigen Feststellungen und Würdigung als Werkverträge zu qualifizieren und der Musiker unterlag aufgrund seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin nicht der Versicherungspflicht gemäß ASVG.

Die Vorschreibung von diesbezüglichen Beiträgen in der Höhe von XXXX war daher schon dem Grunde nach nicht rechtmäßig.

Der Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass selbst bei Verneinung eines Werkvertrags keine Versicherungspflicht des Musikers gemäß § 4 ASVG bestünde und daher die Vorschreibung von diesbezüglichen Beiträgen schon dem Grunde nach nicht rechtmäßig war. Die Entlohnung des Musikers überschritt im beschwerdegegenständlichen Zeitraum die Geringfügigkeitsgrenze (2014 täglich 30,35 Euro, monatlich 395,31 Euro). Allerdings war der Musiker weder in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt (§ 4 Abs. 2 ASVG, echter Dienstnehmer), noch auf Grund eines freien Dienstvertrages zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet (§ 4 Abs. 4 ASVG, freier Dienstnehmer):

Zum Nichtvorliegen eines (echten) Dienstverhältnisses iSd § 4 Abs. 2 ASVG

Die Entscheidung über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ist das Ergebnis einer im Einzelfall vorzunehmenden Gesamtabwägung der maßgeblich für bzw. gegen das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses sprechenden Umstände und Merkmale. (VwGH 19.03.2021, Ra 2021/08/0031) Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht ist (unter anderem) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist oder wenn ein Beschäftigter die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann („sanktionsloses Ablehnungsrecht“, vgl. etwa VwGH 24.11.2016, Ra 2016/08/0011, mwN). Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht. (VwGH 03.04.2019, Ro 2019/08/0003)

Wie oben ausgeführt wäre es dem Musiker jederzeit möglich gewesen einen bereits vereinbarten Auftritt sanktionslos abzulehnen. Der Musiker war selbst an der Möglichkeit von Auftritten für seine Fans interessiert, die Beschwerdeführerin daran auszuprobieren, ob die Auftritte des Musikers zusätzliche Kunden anlocken. Die Auftritte wurden von Mal zu Mal vereinbart. Der Musiker hat sich bei den Auftritten nicht vertreten lassen, die Absage eines bereits vereinbarten Auftritts durch den Musiker wäre allerdings sanktionslos möglich gewesen, wie sich in einer Gesamtschau der Interessen des Musikers und der Beschwerdeführerin ergibt. Somit lag im Beschwerdefall keine persönliche Arbeitspflicht und damit auch keine persönliche Abhängigkeit des Musikers von der Beschwerdeführerin vor, weshalb der Musiker kein (echter) Dienstnehmer der Beschwerdeführerin im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG war.

Im Übrigen ergaben sich Arbeitsort und die Arbeitszeit wie oben ausgeführt aus der Natur der Sache, somit unterliegt auch eine selbständig erwerbstätige Person solchen Sachzwängen bei dieser Tätigkeit. Art und Musikrichtung der Darbietung ergeben sich aus dem künstlerischen Repertoire des Musikers als Alleinunterhalter mit Fokus auf eine bestimmte Musikrichtung, diesbezüglich gab es keine Vorgaben der Beschwerdeführerin. Alleine der Umstand, dass dem Musiker die Räumlichkeit für die Aufführung zur Verfügung gestellt wurde lässt weder eine Einbindung des Musikers in den Betrieb der Beschwerdeführerin erkennen, noch Kontrollmöglichkeiten der Beschwerdeführerin (auch nicht im Sinne einer „stillen Autorität“). Auch das spricht gegen eine Qualifikation der Tätigkeit des Musikers gemäß des § 4 Abs. 2 ASVG.

Zum Nichtvorliegen eines freien Dienstverhältnisses gemäß § 4 Abs. 4 ASVG

Gemäß § 4 Abs. 4 ASVG ist Voraussetzung für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses, dass der Dienstnehmer für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes gegen Entgelt tätig wird, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringt und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügt. Eine diesbezügliche Versicherungspflicht ist schon dann zu verneinen, wenn die Person über wesentliche eigene Betriebsmittel verfügt, zumal damit – jedenfalls in einer typisierten Betrachtungsweise – die Möglichkeit verbunden ist, auf dem Markt aufzutreten, um weitere oder neue Aufträge zu lukrieren. (VwGH 15.05.2013, 2012/08/0163)

Bei der Beurteilung des Vorhandenseins wesentlicher Betriebsmittel ist zu untersuchen, ob sich der freie Dienstnehmer mit Betriebsmitteln eine eigene betriebliche Infrastruktur geschaffen hat. Dabei kommt es weder auf die Notwendigkeit oder Unerlässlichkeit der Verwendung eines Betriebsmittels, noch auf den Betriebsgegenstand jenes Unternehmens an, für welches der freie Dienstnehmer tätig wird (vgl. VwGH 23.1.2008, 2007/08/0223). Zu beachten ist weiters, dass § 4 Abs. 4 ASVG nicht bloß dann zur Anwendung kommt, wenn keinerlei eigene Betriebsmittel eingesetzt werden, sondern nur dann nicht, wenn derjenige, der die Leistung erbringt, im Wesentlichen nicht auf ihm zur Verfügung gestellte Betriebsmittel angewiesen ist (vgl. VwGH 24.1.2006, 2004/08/0101). In Fällen, in denen - trotz Vorhandensein einer gewissen betrieblichen Infrastruktur - zunächst keine eindeutige Abgrenzung vorgenommen werden kann, hat die Beurteilung des Vorliegens wesentlicher Betriebsmittel nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beim freien Dienstnehmer im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu erfolgen (vgl. VwGH 25.4.2018, Ra 2018/08/0044 bis 0045; 15.5.2013, 2012/08/0163). Grundsätzlich wird ein Betriebsmittel dann für seine (dadurch als unternehmerisch zu beurteilende) Tätigkeit wesentlich sein, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut iSd. steuerlichen Bestimmungen (vgl. erneut VwGH 15.5.2013, 2012/08/0163) handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und der damit einhergehenden steuerlichen Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist (vgl. VwGH 19.10.2015, 2013/08/0185; 7.8.2015, 2013/08/0159). Wird das Vorhandensein wesentlicher Betriebsmittel anhand der dargestellten Maßstäbe bejaht, ist im nächsten Schritt zu untersuchen, ob den dem freien Dienstnehmer darüber hinaus vom Dienstgeber zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln - im Rahmen der anzustellenden Gesamtbetrachtung - entscheidende Bedeutung für die ausgeübte Tätigkeit zukommt, oder ob es sich dabei um Hilfsmittel untergeordneter Bedeutung handelt (vgl. VwGH 23.1.2008, 2007/08/0223). (VwGH 24.04.2024, Ra 2022/08/0142)

Aus den Feststellungen ist ersichtlich, dass sich der Musiker durch seinen Internetauftritt, seine UID-Nummer, die Ausstellung von laufenden Honorarnoten, die Aufnahme von musikalischem Equipment, welches für seine musikalischen Auftritte erforderlich ist, in das Anlagenverzeichnis, sich eine unternehmerische Struktur geschaffen hat, mit dem Ziel auf dem Markt aufzutreten und seine Dienstleistungen anbieten zu können. Im konkreten Fall hatte der Musiker im beschwerdegegenständlichen Jahr neben der Beschwerdeführerin auch weitere Auftraggeber:innen. Nach dem Willen des Musikers und der Beschwerdeführerin wurde eine Tätigkeit auf selbstständiger Basis vereinbart, wobei die Auftritte von Mal zu Mal vereinbart wurden, wobei auch die festgestellten Umstände der Tätigkeit dem nicht widersprechen. Der Musiker verfügte über wesentliche eigene Betriebsmittel im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG, da er über das für seine konkrete musikalische Darbietungen bei der Beschwerdeführerin erforderliche Equipment verfügte, welches er auch bei den Auftritten verwendet hat und welches er in sein Betriebsvermögen aufgenommen hatte. Von der Beschwerdeführerin wurden dem Musiker keine Betriebsmittel für seine musikalische Tätigkeit zur Verfügung gestellt. Der Musiker unterlag somit auch nicht der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 4 ASVG.

3.2. Nachverrechnung betreffend die Überstundenzuschläge

3.2.1. Dass im Beschwerdefalls das Überstundenentgelt wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht bereits im Garantielohn enthalten wird, wird von der ÖGK nicht in Abrede gestellt (OZ 26 S. 13).

Die ÖGK hat für 22 namentlich genannte Personen allerdings Überstundenzuschläge nachverrechnet, da für aus den Arbeitsaufzeichnungen ersichtliche Überstunden keine Überstundenzuschläge ausbezahlt wurden (Bescheid S. 4 f. und 14).

Diese Nachverrechnung Überstundenzuschläge wurde in der Beschwerde mit dem Hinweis darauf, dass die Überstunden von der Beschwerdeführerin nicht angeordnet waren, dem Grunde nach angefochten (Beschwerde S. 2 und S. 5).

Die Nachverrechnung betreffend Überstundenzuschläge betrug laut Auskunft der ÖGK basierend auf der Anlage zum Bescheid in Summe XXXX (OZ 39).

3.2.2. Maßgebliche Bestimmungen des Kollektivvertrages für Arbeiter im Gastgewerbe (Wien) (VwAkt ON 76)

„5 Überstunden

a. Als Überstundenarbeit gilt jede über die im Punkt 2 lit. a festgesetzte Normalarbeitszeit hinausgehende angeordnete Arbeitsleitung. Auch bei Teilzeitbeschäftigung sind als Überstunden nur die Arbeitsstunden zu entlohnen, die über 40 Stunden in der Woche geleistet werden. Die Freiwilligkeit der Überstundenleistung bleibt dem Arbeitnehmer gewahrt.

e. Die Überstundenarbeit wird mit dem Normalstundenlohn und einem Überstundenzuschlag entlohnt. Der Normalstundenlohn beträgt 1/173 des Bruttonormalmonatslohns. Der Überstundenzuschlag beträgt 50 Prozent des Normalstundenlohnes. Bei Überstundenarbeit der Garantielöhner tritt eine Erhöhung des Garantielohnes um den Überstundenlohn ein, wobei diese Erhöhung den Umsatzprozenten zu entnehmen ist. Bei Überstundenarbeit der Garantielöhner wird in Jahresbetrieben der Lohn jenes Monats für die Berechnung herangezogen, in dem die Überstunden geleistet wurden. Die Überstundenarbeit der Garantielöhner, mit denen eine Durchrechnungsvereinbarung gemäß Punkt 2 lit b getroffen wurde, wird in Jahresbetrieben für die Berechnung des Normalstundenlohnes der Durschnittslohn auf Basis der Normalarbeitszeit des jeweiligen Durchrechnungszeitraums herangezogen.“

3.2.3. Für die Nachverrechnung betreffend Überstundenzuschläge bedeutet das:

Strittig ist, ob die Anwesenheit jener Personen, für welche die ÖGK Überstundenzuschläge nachverrechnet hat, als angeordnete Überstunden im Sinne der kollektivvertraglichen Regelung anzusehen ist (vergleiche z.B. Beschwerde S. 5). In der Verhandlung wurde das diesbezügliche Vorbringen lediglich betreffend Kellner (mit und ohne Inkasso) näher ausgeführt.

Trinkgeld wird im Dienstleistungsbereich von den dort tätigen Personen in der Regel als zusätzlicher Einkommensbestandteil angesehen. Die konkrete Ausgestaltung der Tätigkeitsumstände, dass nämlich nicht bei Schichtende kassiert werden durfte, sondern erst beim Gehen der Gäste führte unbestritten dazu, dass die Kellner regelmäßig bis zum Aufbruch der Gäste, also erforderlichenfalls auch über ihr Schichtende hinaus blieben, um beim Abkassieren gegebenfalls Trinkgeld zu lukrieren. Somit bestimmte das Gehen der Gäste faktisch das Arbeitsende der Kellner. Daher hat die Beschwerdeführerin in Kauf genommen, dass die Kellner über ihre Schicht hinaus anwesend waren, was nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts angeordneten Überstunden gleichzuhalten ist.

Bereffend die laut Lohnkonto als Koch ausgewiesene Person erfolgte kein spezielles Vorbringen im Beschwerdeverfahren. Somit ist ebenfalls davon auszugehen, dass deren Anwesenheitszeiten von der Beschwerdeführerin zumindest in Kauf genommen wurde, was ebenfalls angeordneten Überstunden gleichzuhalten ist.

Soweit die Beschwerdeführerin darauf verweist, dass die Abrechnungsmodalität inklusive Überstundenberechnung mit Ausnahme der gegenständlichen Prüfung von den Behörden nicht beanstandet worden sei und dass das Überstundenentgelt bereits in der Losung, also im Ergebnis im ausbezahlten Entgelt enthalten gewesen sei und auf den Kollektivvertrag Punkt 5 lit e verweist (OZ 26 S. 12 f.), wird festgehalten, dass die ÖGK in der Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass nicht strittig gewesen sei, dass das Überstundenentgelt im Garantielohn bereits enthalten sei, der Überstundenzuschlag allerdings separat bezahlt werden müsse (OZ 26 S. 13).

Aus der oben angeführten kollektivvertraglichen Bestimmung, auf welche sich auch die Beschwerdeführerin bezieht, ergibt sich eindeutig, dass die Überstundenarbeit mit dem Normalstundenlohn und einem Überstundenzuschlag entlohnt wird. Auch die Sonderbestimmung für Garantielöhner sieht keinen Entfall von Überstundenzuschlägen vor.

Der Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass der Oberste Gerichtshof festgehalten hat, dass die kollektivvertragsunterworfenen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber Anspruch auf Zahlung des Überstundenzuschlages ohne Anrechnung auf die Umsatzprozente haben (OGH 29.08.1990, 9ObA605/90).

Somit erfolgte die Nachverrechnung betreffend die Überstundenzuschläge dem Grunde nach zu Recht.

Der Anlage zum angefochtenen Bescheid und dem sonstigen Inhalt des Verwaltungsaktes ist zu entnehmen, dass die ÖGK die Überstundenzuschläge für die jeweils angeführten Personen und Monate der Jahre 2014 bzw. 2015 nachverrechnet hat.

Soweit die Beschwerdeführerin angibt, dass der Verwaltungsakt nicht vollständig sei und daher die Berechnungen der Behörde nicht bzw. nicht zur Gänze nachvollziehbar sei, wird dem entgegen gehalten, dass die Berechnungen im Zuge der GPLA aufgrund der Arbeitsaufzeichnungen erfolgten (Prüfbericht; Niederschrift der Schlussbesprechung S. 4), diese Arbeitsaufzeichnungen daher bei der Beschwerdeführerin auflagen bzw. aufliegen. Aus der Anlage zum Bescheid ergibt sich pro betroffener Person der Nachverrechnungsbeitrag der Überstundenzuschläge (OZ 26 S. 13 Hinweis der ÖGK zur Spalte „FST-Typ“ auf die Standardisierung der Formulare und dass hier nur Überstundenzuschläge nachverrechnet wurden; im Prüfbericht VwAkt ON 1 sind ebenfalls die nachverrechneten Überstundenzuschläge pro Person und Monat angeführt). Die Beschwerdeführerin hat kein durch Unterlagen belegtes Vorbringen dazu erstattet, inwieweit die Berechnungen der ÖGK nicht zutreffen.

Somit ergeben sich für das Bundesverwaltungsgericht keine Anhaltspunkte dafür, dass die vorgenommene Berechnung der Überstundenzuschläge nicht zutreffend durchgeführt wurde.

Daher erfolgte die Nachverrechnung betreffend Überstundenzuschläge auch der Höhe nach zu Recht.

3.3. Nachverrechnung betreffend die Unterentlohnung

3.2.1. Die ÖGK stellte eine Unterentlohnung aufgrund der Umstellung auf Festlöhne ab 01.05.2015 für namentlich angegebene Dienstnehmer:innen fest (Bescheid S. 5 und 14) und verrechnete XXXX nach (OZ 39).

3.3.2. Maßgebliche Bestimmungen

Der anwendbare Kollektivvertrag für Arbeiter:innen im Gastgewerbe sieht in Punkt 8 grundsätzlich ein näher beschriebenes Garantielohnsystem vor, es können allerdings für einzelne Bundesländer abweichende Enlohnungssysteme vereinbart werden.

Mit Zusatzkollektivvertrag wurde für Wien ab 01.05.2015 für alle Garantielöhner ein Festlohnsystem eingeführt. Personen, die vor dem 01.05.2015 als Garantielöhner tätig waren, haben Anspruch auf ihren bisherigen Ist-Lohn als Festlohn, sofern dieser über den Festlöhnen in der Festlohntabelle liegt und gibt auch die Berechnungsmodalitäten an:

„3. Festlohnsystem

a) Gemäß Punkt 8 lit. e des Kollektivvertrages für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe gilt ab 1. Mai 2015 für alle Garantielöhner ein Festlohnsystem.

b) Arbeiterinnen und Arbeiter, die vor dem 1. Mai 2015 als Garantielöhner tätig waren, haben Anspruch auf ihren bisherigen Ist-Lohn als Festlohn, sofern dieser über den Festlöhnen der folgenden Festlohntabelle liegt. Der Festlohn errechnet sich aus dem Durchschnitt der Ist-Löhne der letzten 12 Monate, wobei entgeltfreie Zeiten bei der Durchschnittsbetrachtung als neutrale Zeiten zu behandeln sind. Hat das Arbeitsverhältnis vor dem 1. Mai 2015 kürzer als ein Jahr gedauert, ist dieser kürzere Zeitraum für die Errechnung des Festlohns heranzuziehen.“

4. Festlohntabelle, Lohngruppe 3: ArbeiterInnen mit LAP: Jahr 1: 1.500,00; Jahr 6: 1.537,50; Jahr 11: 1.575,00; Jahr 16: 1.612,50; Jahr 21: 1.650

3.3.3. Für die Nachverrechnung wegen Unterentlohnung bedeutet das:

Beschwerdegegenständlich ist lediglich der Zeitraum 01.05.2015 bis 31.12.2015, d.h. ab Inkrafttreten des Zusatzkollektivvertrags. Daher wird nur auf die diesbezüglichen Ausführungen im Beschwerdeverfahren eingegangen.

Die ÖGK führt im angefochtenen Bescheid nachvollziehbar an, wie sie die Anspruchslöhne berechnet und führt aus, dass diese über den in den Verschlechterungsvereinbarungen vereinbarten Entgelten liegen (Bescheid S. 5), geht von einer Unterschreitung des für vormalige Garantielöhner vorgesehenen kollektivvertraglichen Entgelts und somit einer Unzulässigkeit der Verschlechterungsvereinbarung aus (Bescheid S. 14). Dabei verwies die ÖGK auf folgendes Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH):

Eine "Verschlechterungsvereinbarung", nämlich die Herabsetzung des Lohnes (sofern der geänderte Vertragsinhalt den durch Gesetz, Kollektivvertrag oder Betriebsvereinbarung zwingend normierten Mindesterfordernissen entspricht) ist nicht jedenfalls rechtswidrig. Entscheidend ist dabei, ob es sich um einen Verzicht auf bereits erworbene Ansprüche oder um eine ausdrücklich nur die Rechtsstellung für die Zukunft teilweise verschlechternde einvernehmliche Vertragsänderung handelt. Eine einvernehmliche Lohnherabsetzung nach der durch den Kollektivvertrag bewirkten Ist-Lohnerhöhung (oder in Kenntnis der bevorstehenden Ist-Lohnerhöhung) in Form der Aufrechterhaltung der an einem bestimmten Stichtag bestehenden Überzahlung für die Zukunft widerspricht nicht (jedenfalls) zwingenden Normen des Arbeitsrechts, sofern der Lohn auch unter Berücksichtigung der Verschlechterungsvereinbarung im überkollektivvertraglichen Bereich verbleibt (Hinweis: E 28. April 1992, 87/08/0121). (VwGH 17.10.2012, 2009/08/0206)

Das angeführte Erkenntnis VwGH 2009/08/0206 betraf einen Sachverhalt, bei dem die zu beurteilenden Dienstnehmer im gesamten Zeitraum überkollektivvertraglich entlohnt wurden und der anwendbare Kollektivvertrag eine Erhöhung dieses Ist-Lohnes durch Aufrechterhaltung der Überzahlungen vorsah, welche nicht durchgeführt wurde (Rz 4). Insofern weicht der Sachverhalt nach Ansicht des Bundesverwaltungsgericht vom hier zu beurteilenden Sachverhalt ab, da im Beschwerdefall durch die Verschlechterungsvereinbarung der Ist-Lohn der betroffenen Personen nicht die im Kollektivvertrag für bisherige Garantielöhner vorgesehene Höhe erreicht. Den Verschlechterungsvereinbarungen im Beschwerdefalls ist zu entnehmen, dass der von der Beschwerdeführerin berechnete Ist-Lohn (Gehalt) der jeweiligen Personen verringert wurde. Der angeführte Zusatzkollektivvertrag Punkt 3.b garantiert den Garantielöhnern aber den bisherigen Ist-Lohn als Festlohn, sofern dieser über den Festlöhnen der Festlohntabelle liegt, weshalb die vorgenommene Verringerung zu einer unterkollektivvertraglichen Entlohnung führt, mag auch der Wert der Festlohntabelle jeweils erreicht werden. Anders als im oben angeführten Erkenntnis des VwGH verbleibt der vereinbarte Lohn somit NICHT im überkollektivvertraglichen Bereich. Die im Beschwerdefall anzuwendende kollektivvertragliche Bestimmung ist als zwingende Norm anzusehen, welche auch durch eine einvernehmliche Verschlechterungsvereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und den 11 Personen nicht umgangen werden kann. Die konkreten Verschlechterungsvereinbarungen sehen somit NICHT das kollektivvertraglich zustehende Entgelt vor und sind daher nicht wirksam.

In der Beschwerde wird auf OGH 4Ob 81/58 und einen Kommentar verwiesen, wonach eine gültige Verzichtserklärung auch dann vorliege, wenn dem Arbeitnehmer, der gekündigt werden könnte, freigestellt wird, gegen das ihm kollektivvertraglich zustehende, gegenüber dem bisher vereinbarten jedoch geringeren Entgelt weiterhin im Dienste zu verbleiben oder unter Wahrung einer vollen Rechte auf Abfertigung etc. auszuscheiden (Beschwerde S. 4). Dazu wird festgehalten, dass – wie oben ausgeführt – die ab 01.05.2015 geltende kollektivvertragliche Regelung für die ehemaligen Garantielöhner eine höhere Entlohnung als durch die Verschlechterungsvereinbarung vorgesehen wird, weshalb das kollektivvertraglich zustehende Entgelt unterschritten wird und die angeführte Judikatur somit nicht zur Anwendung kommt.

Zusammengefasst wird festgehalten, dass im Beschwerdefall davon ausgegangen wird, dass die Bestimmung des Punkt 3.b des Zusatzkollektivvertrags eine zwingende Bestimmung darstellt, dass das über der Festlohntabelle liegende IST-Gehalt den bisherigen Garantielöhnern der Beschwerdeführerin somit kollektivvertraglich zusteht und daher durch Vereinbarung NICHT abbedungen werden kann.

Aus den angeführten Gründen wird auch der Argumentation der Beschwerdeführerin nicht gefolgt, welche insbesondere darauf hinweist, dass der Zusatz-KV rückwirkend in Kraft getreten sei, die Verschlechterungsvereinbarungen zulässigerweise pro futuro erfolgten und es sich um einvernehmliche Vertragsänderungen gehandelt habe (OZ 44).

Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass die Umstellung des Entlohnungssystems mit dem Augenmerk auf ein ausgewogenes System erfolgte, um erhebliche, unsachliche Differenzen zwischen den Arbeitnehmern zu vermeiden, welche die Rechtsansicht der ÖGK nach sich gezogen hätte (Beschwerde S. 7 und 9), ist nicht geeignet, die Abbedingung der kollektivvertraglich vorgesehenen Mindestentlohnung – wie oben angenommen im Sinne des Ist-Lohns der Garantielöhner – zu rechtfertigen.

Auch die in der Beschwerde aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Bedenken bezüglich der rückwirkenden Umstellung des Entlohnungssystems (Beschwerde S. 7) werden nicht geteilt, da im kollektivvertraglichen Bereich ein weiter Gestaltungsspielraum besteht.

Somit liegt im Beschwerdefall eine Unterentlohnung der seinerszeitigen Garantielöhner vor, weshalb die diesbezügliche Nachverrechnung dem Grunde nach zu Recht bestand.

Die Beschwerdeführerin bestreitet auch die Berechnung der ÖGK. Die Berechnung der Durchschnittlöhne laut Bescheid S. 5 erfolgte wie folgt: Durchschnittslohn = [durchschnittlicher Monatslohn dividiert durch die durchschnittliche monatliche Anzahl an Arbeitsstunden] mal 173. Die für die Berechnung des Durchschnittslohns herangezogenen Monatslöhne wurden um keine Überstundenzuschläge reduziert. Die ÖGK hat die Stundenteiler unter Heranziehung der Arbeitsstunden errechnet.

Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass diese Berechnungen der ÖGK zutreffend sind und nicht wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht Leistungs- und Nichtleistungsstunden (Urlaube, Feiertage, Krankheit etc.) sowie Leistungs- und Nichtleistungslöhne zu berücksichtigen sind.

Daher erfolgte auch die Höhe der Nachverrechnung zu Recht.

3.4. Zur Feststellung der Höhe der Rückzahlungen durch die belangte Behörde

3.4.1. Die einschlägige Bestimmung des ASVG zur beantragten Rückzahlung zu Ungebühr entrichteter Beiträge lautet:

Rückforderung ungebührlich entrichteter Beiträge

§ 69. (1) Zu Ungebühr entrichtete Beiträge können, soweit im folgenden nichts anderes bestimmt wird, zurückgefordert werden. Das Recht auf Rückforderung verjährt nach Ablauf von fünf Jahren nach deren Zahlung. Der Lauf der Verjährung des Rückforderungsrechtes wird durch Einleitung eines Verwaltungsverfahrens zur Herbeiführung einer Entscheidung, aus der sich die Ungebührlichkeit der Beitragsentrichtung ergibt, bis zu einem Anerkenntnis durch den Versicherungsträger bzw. bis zum Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung im Verwaltungsverfahren unterbrochen.

3.4.2. Der Beschwerde ist zu entnehmen, dass der angefochtene Bescheid lediglich hinsichtlich der oben unter 3.1, 3.2. und 3.3. angeführten Punkte bekämpft wurde (OZ 3). Im angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde über Rückforderungen der Beschwerdeführerin in der Gesamthöhe von XXXX abgesprochen (Bescheid Seite 1, OZ 1).

Die Höhe der nicht bekämpften Summe ergibt sich wie folgt: XXXX minus XXXX (Musiker, s.o. 3.1.) minus XXXX (Überstundenzuschläge, s.o. 3.2.) minus XXXX (Unterentlohnung, s.o. 3.3.) gleich XXXX

3.4.3. Aufgrund der eingeschränkten Anfechtung des Bescheides ist lediglich über die Summe von XXXX abzusprechen.

3.4.3.1. Aus den obigen Ausführungen ergibt sicht, dass die ÖGK der Beschwerdeführerin XXXX [vergleiche oben 3.1.] dem Grunde und damit auch der Höhe nach zu Unrecht nachverrechnet hat.

Somit hat die Beschwerdeführerin zu Recht eine Rückzahlung im Umfang von XXXX geltend gemacht.

Der Wortlaut des § 69 Abs. 1 ASVG sieht zwar keine Verzinsung der rückzuerstattenden Beträge vor, die Judikatur sieht allerdings vor, dass Vergütungszinsen in der Höhe der gesetzlichen Zinsen zuzuerkennen sind.

So hat der VfGH im Hinblick auf § 69 Abs. 1 ASVG wiederholt ausgesprochen, dass bereits die Verpflichtung zur Rückleistung zu Unrecht vereinnahmter Beiträge die Pflicht, Vergütungszinsen in Höhe der gesetzlichen Zinsen zu leisten, begründet (vgl. VfGH 11.03.1998, B2307/97; zur verfassungskonformen Auslegung auch VfGH 20.06.1994, B995/92; zur Analogie VfGH 20.06.1994, G85/93). Mit Erkenntnis vom 06.07.2016, Ro 2016/08/0017, hält der VwGH ergänzend folgendes fest: „Die Annahme einer Gesetzeslücke in § 69 Abs. 1 ASVG ist im Sinne der Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes vom 20. Juni 1994, VfSlg. 13.796/1994, und des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Juni 1997, 95/08/0083, dort geboten, wo die Bestimmung der zu bezahlenden Beiträge vom Versicherungsträger (sei es durch Beitragsbescheid, sei es durch Beitragsnachrechnung) vorgenommen wurde. Nur in diesen Fällen ist von Anfang an eine das Vorliegen einer Gesetzeslücke nahe legende Schutzwürdigkeit des Beitragsschuldners anzunehmen.“

Da die von der ÖGK geforderten Zahlungen im Rahmen einer GPLA festgestellt bzw. nachverrechnet wurden (Bescheid S. 2 zweiter Absatz), treffen die von der Judikatur angenommen Voraussetzungen im Beschwerdefall zu.

Die ÖGK ist daher auch zur Leistung von Vergütungszinsen in Höhe der gesetzlichen Zinsen verpflichtet.

3.4.3.2 Hingegen hat die belangte Behörde der Beschwerdeführerin XXXX [vergleiche oben 3.2.] und XXXX [vergleiche oben 3.3.] dem Grunde und der Höhe nach zu Recht nachverrechnet.

Daher war die Beschwerde im Hinblick auf die Rückforderung in der Höhe von XXXX als unbegründet abzuweisen.

3.5. Daher war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) I. Unzulässigkeit der Revision gegen Spruchpunkt A.I.

3.6. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Rechtslage und Rechtsprechung sind eindeutig.

Zu B) II. Zulässigkeit der Revision gegen Spruchpunkt A.II.

3.7. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Zu den rechtlichen Ausführungen unter 3.2. (Überstundenzuschläge): Soweit ersichtlich liegt keine Judikatur dazu vor, ob das in Kauf nehmen der Anwesenheit von Mitarbeiter:innen als angeordnete Überstunden im Sinne des anwendbaren Kollektivvertrags anzusehen ist.

Zu den rechtlichen Ausführungen unter 3.3. (Unterentlohnung): Zur Berechnung der Stundenteiler bzw. des ab 01.05.2015 kollektivvertraglich zustehenden Lohns von ehemaligen Garantielöhnern liegt soweit ersichtlich keine Judikatur vor.