Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und den Hofrat Dr. Strohmayer als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gruber, über die Revision der Wiener Gebietskrankenkasse in Wien, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in 1060 Wien, Windmühlgasse 30/3, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 3. März 2015, Zl. W156 2004608-1/3E, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG (mitbeteiligte Parteien: 1. V Akademie in Wien, 2. M P in K,
3. Pensionsversicherungsanstalt in 1021 Wien, Friedrich-Hillegeist-Straße 1, 4. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in 1201 Wien, Adalbert-Stifter-Straße 65-67), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Mit dem in Revision gezogenen Erkenntnis hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass der Zweitmitbeteiligte auf Grund seiner Tätigkeit als Trainer (Vortragender) bei der erstmitbeteiligten Partei in näher bezeichneten Zeiträumen zwischen dem 12. Oktober 2007 und dem 20. November 2009 nicht der Voll-(Kranken-, Unfall-, Pensions )Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und nicht der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliege. Weiters stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass der Zweitmitbeteiligte auf Grund der genannten Tätigkeit in den besagten Zeiträumen zwischen dem 12. Oktober 2007 und dem 11. Dezember 2007 nicht der Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 14 iVm § 4 Abs. 4 ASVG und in den besagten Zeiträumen zwischen dem 13. Jänner 2008 und dem 20. November 2009 nicht der Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 14 iVm § 4 Abs. 4 ASVG sowie nicht der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 8 AlVG unterliege.
Die Revision wurde gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig erklärt.
Der Zweitmitbeteiligte habe in den genannten Zeiträumen für die erstmitbeteiligte Partei Schulungen für Mitarbeiter aus dem Bankenwesen durchgeführt. Die Seminare seien von ihm inhaltlich eigenständig konzipiert worden. Die erstmitbeteiligte Partei habe weder auf den Inhalt der Kurse noch auf deren Gestaltung Einfluss genommen. Der Zweitmitbeteiligte habe der erstmitbeteiligten Partei die Termine, an welchen Schulungen stattfinden sollten, und die Orte, an denen die Seminare abgehalten werden sollten, vorgeschlagen und unter Berücksichtigung der Bedürfnisse der Teilnehmer die täglichen Schulungszeiten festgelegt. Weiters habe er der erstmitbeteiligten Partei auch das dafür verlangte Honorar vorgeschlagen. Dieses habe sich nach der Anzahl der Tage, an denen die Schulung durchgeführt worden sei, gerichtet. Reisekosten und die Kosten für die erforderlichen Recherchen seien extra ersetzt worden. Die Verrechnung sei in der Art erfolgt, dass der vereinbarte Pauschalbetrag für die Konzeption sowie für die Durchführung der Seminare getrennt aufgeschlüsselt, aber gemeinsam abgerechnet worden seien.
Im Anschluss an die Seminare seien von den Teilnehmern "Feedback-Bögen" u.a. über die Vortragstätigkeit des Zweitmitbeteiligten abgegeben worden, die an die erstmitbeteiligte Partei weitergeleitet worden seien. Die Stellungnahmen in diesen Bögen hätten über die weitere Beauftragung des Zweitmitbeteiligten entschieden. Im Fall der Unzufriedenheit der Teilnehmer habe es auch zu einer Kürzung des Honorars kommen können. Der Zweitmitbeteiligte habe sich "vertreten lassen" können. Er habe den Vertreter selbst ausgewählt und mit diesem auch das Entgelt abgerechnet. Eine Zustimmung der erstmitbeteiligten Partei sei nicht vorausgesetzt gewesen. Der Zweitmitbeteiligte sei auch für das "Institut für I." als Vortragender tätig gewesen.
Die Seminare seien von der erstmitbeteiligten Partei angeboten worden. Sie habe die ihr vorgeschlagenen Räumlichkeiten sowie die Einladung an die Teilnehmer "organisiert" und die Kursgebühren eingehoben.
In rechtlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht aus, es habe lediglich mündliche Vereinbarungen gegeben. Die Geschäftsanbahnung sei vom Zweitmitbeteiligten ausgegangen. Er habe die Seminare und Vorträge konzipiert und durchgeführt. Sämtliche Vorgaben sowohl über Dauer und Inhalt der Seminare, deren Abhaltungsort und -zeitraum sowie deren Ablauf seien von ihm vorgegeben worden. Er habe ein "Gesamtpaket" angeboten, das bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine im Vorhinein individualisierte und konkretisierte Leistung beinhaltet habe. Der erstmitbeteiligten Partei sei bei der Vertragserfüllung keine weitere Konkretisierung, welche Einzelleistungen im Rahmen des Vertrages zu verrichten seien, zugestanden. Nach Abschluss eines Seminars habe die vertragliche Verpflichtung des Zweitmitbeteiligten ohne weiteres Zutun geendet. Es habe sich nicht um eine Mehrheit von gattungsmäßig umschriebenen Leistungen gehandelt. Die Verpflichtung des Zweitmitbeteiligten habe nicht darin bestanden, einige Zeit wiederholt hindurch - ihrer Art nach -
bestimmte Leistungen auszuführen, die durch die erstmitbeteiligte Partei konkretisiert worden wären. Es sei von in sich geschlossenen Einheiten auszugehen und nicht von bloß der Art nach umschriebenen Tätigkeiten, die der erstmitbeteiligten Partei noch nach Abschluss des Vertrages ein Gestaltungsrecht eingeräumt hätten. Der Zweitmitbeteiligte sei in Ausübung seiner Tätigkeit auch an keinen von der erstmitbeteiligten Partei vorgegebenen Arbeitsort oder eine vorgegebene Arbeitszeit gebunden gewesen. Vielmehr habe er die Termine und den Ort der Seminare vorgeben können, an die er sich nach Buchung des Seminars jedenfalls zu halten gehabt habe. Die erstmitbeteiligte Partei habe hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens des Zweitmitbeteiligten keine Weisungsbefugnis besessen. Sie habe weder Einfluss auf den Inhalt noch auf den Ablauf der Seminare genommen. Der Zweitmitbeteiligte habe selbst bestimmen können, welche Inhalte und Themen er der Erstmitbeteiligten angeboten habe und welche Seminare er wann, wo und in welchem Umfang habe abhalten wollen. Er sei in der Gestaltung seiner Arbeitsweise frei gewesen, er habe die Intensität seiner Tätigkeit selber bestimmen und organisatorisch einteilen können.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnis vom 11. Juli 2012, Zl. 2010/08/0204) würden bei Vortragenden meist (tageweise) Beschäftigungsverhältnisse iSd § 4 Abs. 2 ASVG vorliegen. In all diesen Fällen seien die Vortragenden in den Betrieb der Dienstgeber organisatorisch eingebunden gewesen bzw. sei ihre Tätigkeit durch Richtlinien determiniert gewesen, oder es habe zumindest eine die persönliche Bestimmungsfreiheit des Vortragenden einschränkende Kontrollmöglichkeit gegeben. Eine derartige organisatorische Einbindung in den Betrieb bzw. Kontrollmöglichkeit bestehe hier jedoch nicht.
Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Revision.
Die erst- und zweitmitbeteiligte Partei haben jeweils eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der sie die Zurückweisung bzw. Abweisung der Revision beantragen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
Die revisionswerbende Gebietskrankenkasse führt zur Zulässigkeit der Revision aus, das angefochtene Erkenntnis widerspreche der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Noch nie sei eine Vortragstätigkeit als selbständige Tätigkeit beurteilt worden. Lediglich in einer Entscheidung sei die Vortragstätigkeit als freies Dienstverhältnis angesehen worden, in allen übrigen als echtes - allenfalls tageweises - Dienstverhältnis. Bei einer Unterrichtstätigkeit sei kein Erfolg, sondern ein laufendes Bemühen geschuldet, was das Vorliegen eines Werkvertrages ausschließe. Die Beurteilung eines Vortragenden als Werkvertragsnehmer widerspreche der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Darüber hinaus habe das Bundesverwaltungsgericht in aktenwidriger Weise festgestellt, dass sich der Zweitmitbeteiligte ohne Zustimmung der Erstmitbeteiligten habe vertreten lassen können.
Die Revision ist zulässig und auch berechtigt.
1. Im vorliegenden Fall ist strittig, ob der Zweitmitbeteiligte - wie die Revisionswerberin meint - als Dienstnehmer, also in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurde (§ 4 Abs. 2 ASVG) bzw. ob er (zumindest) auf Grund eines freien Dienstvertrages zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet und pflichtversichert war (§ 4 Abs. 4 ASVG), oder ob er - wie die mitbeteiligten Parteien meinen - in Ansehung einer selbständigen Ausübung seiner Tätigkeit (vgl. § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG) keiner Pflichtversicherung nach dem ASVG unterlegen ist.
2. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A, grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und hat - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit, ankommt. Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 5. Juni 2002, Zlen. 2001/08/0107, 0135, sowie vom 3. Juli 2002, Zl. 2000/08/0161).
Im vorliegenden Fall ist kein Werkvertrag gegeben. Eine vertragsmäßige Konkretisierung des Werkes scheitert schon daran, dass es sich bei der Erteilung von Unterricht nicht um ein Endprodukt im genannten Sinn handelt. Außerdem ist kein Maßstab ersichtlich, nach welchem für den Werkvertrag typische Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Ein der für den Werkvertrag essenziellen Gewährleistungsverpflichtung entsprechender Erfolg der Tätigkeit des Zweitmitbeteiligten ist nicht messbar, weshalb von einem individualisierbaren "Werk" nicht die Rede sein kann. Es liegt vielmehr eine Vereinbarung über Dienstleistungen vor (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 24. Jänner 2006, Zl. 2004/08/0101 (Aerobic-Trainerin), vom 25. April 2007, Zl. 2005/08/0162 (Seminarleiter für eine Tutorenausbildung), vom 7. Mai 2007, Zl. 2007/08/0003 (Inventurhelfer), vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053 (Musiker), und vom 4. Juni 2008, Zl. 2007/08/0179 (Tänzerin)).
Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Zweitmitbeteiligte sei schon deshalb nicht als Dienstnehmer iSd ASVG zu betrachten, weil er ein Werk erbracht hätte, ist verfehlt.
2. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgeschlossen ist noch nach § 7 eine Teilversicherung begründet. Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 2001, Zl. 96/08/0028).
Ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jener persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG) - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg. Nr. 12.325/A). Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein.
Der Verwaltungsgerichtshof hatte - wie bereits im Erkenntnis vom 11. Juli 2012, Zl. 2010/08/0204, ausgeführt - schon mehrfach Gelegenheit, sich mit der Frage der Pflichtversicherung von Vortragenden zu beschäftigen. In den hg. Erkenntnissen vom 25. September 1990, Zl. 88/08/0227 (Vortragende an den medizinischtechnischen Schulen des Landes Tirol), vom 20. April 2005, Zl. 2001/08/0074 (Trainer für EDV-Schulungen), vom 25. April 2007, Zl. 2005/08/0162 (Leitung eines Tutorenseminars für die Österreichische Hochschülerschaft), vom 7. Mai 2008, Zl. 2005/08/0142 (Lektorentätigkeit eines Sprachlehrers), vom 4. Juni 2008, Zl. 2004/08/0012 (Vortragender an einer Fachhochschule), vom 22. Dezember 2009, Zl. 2006/08/0317 (Fluglehrer in einer Paragleitschule), und eben vom 11. Juli 2012, Zl. 2010/08/0204 (Vortragende in der Erwachsenenbildung für die Landesgeschäftsstelle eines Arbeitsmarktservice), ist er jeweils zum Ergebnis gekommen, dass (tageweise) Beschäftigungsverhältnisse iSd § 4 Abs. 2 ASVG vorliegen. In all diesen Fällen waren die Vortragenden in den Betrieb der Dienstgeber organisatorisch eingebunden oder ihre Tätigkeit war durch Richtlinien determiniert oder es bestand zumindest eine die persönliche Bestimmungsfreiheit des Vortragenden einschränkende Kontrollmöglichkeit.
Im Gegensatz dazu hatte der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 27. April 2011, Zl. 2009/08/0123, den Fall eines Vortragenden für die Ausbildung von Flughafensicherheitskontrollorganen zu beurteilen, der nicht in den Betrieb des Dienstgebers organisatorisch eingebunden war, dessen Tätigkeit nicht durch Richtlinien determiniert war und bei dem auch keine die persönliche Bestimmungsfreiheit des Vortragenden einschränkende Kontrollmöglichkeit bestanden hat (eine vergleichbare Sachverhaltskonstellation lag auch dem hg. Erkenntnis vom 22. Oktober 1996, Zl. 94/08/0118 (Musiklehrer an einer Musikschule), zu Grunde).
All dies ist auch im vorliegenden Fall nicht gegeben. Eine Abwägung iSd § 4 Abs. 2 ASVG ergibt, dass bei der Tätigkeit des Zweitmitbeteiligten die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit nicht überwiegen. Er verpflichtete sich gegenüber der erstmitbeteiligten Partei im Rahmen deren Geschäftsbetriebs zur Abhaltung von Kursen gegen Entgelt. Er verfügte über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel und hatte seine Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich zu erbringen. Er ist daher - auf Basis der Feststellungen des Verwaltungsgerichts - iSd § 4 Abs. 4 ASVG Dienstnehmern lediglich gleich zu halten und unterliegt somit der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 14 iVm Abs. 4 ASVG und der gemäß § 1 Abs. 1 lit. a iVm Abs. 8 ALVG.
3. Das angefochtene Erkenntnis war gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
4. Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013.
Wien, am 21. September 2015
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RIS