Spruch
W122 2296969-1/19E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Gregor ERNSTBRUNNER über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch B S Böhmdorfer Schender Völk Rechtsanwälte GmbH, gegen den Bescheid des Bundesministers für europäische und internationale Angelegenheiten (BMeiA) vom 07.05.2024, Zl. 2024-0.326.424, betreffend Auswahlentscheidung nach § 18a Bundes-Gleichbehandlungsgesetz zu Recht:
A)
Die Beschwerde wird abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Text
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
Die gegenständliche Funktion der Leitung des Kulturforums XXXX wurde am 26.07. XXXX behördenintern ausgeschrieben.
Mit Gutachten der beim BMeiA eingerichteten ständigen Begutachtungskommission vom 16.11. XXXX , GZ. XXXX -0.767.283 wurden XXXX und XXXX mit verbalisierter Begründung als in höchstem Ausmaß geeignet beurteilt. Von Ausführungen der Beurteilung der in hohem Ausmaß Geeigneten wurde unter Hinweis auf die hohe Zahl an Einzelbewerbungen (370) Abstand genommen.
Mit Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission vom 28.09. XXXX wurde beschlossen, dass die Besetzung der gegenständlichen Funktion eine Diskriminierung des Beschwerdeführers aufgrund der Weltanschauung und des Alters darstelle. Begründend angeführt wurde im Wesentlichen, dass die zum Zuge gekommene Mitbewerberin eine FCG-Nähe habe, zwischen dieser und dem Beschwerdeführer ein Altersunterschied von 18 Jahren bestehe und die berufliche Laufbahn des Beschwerdeführers auf eine Höchsteignung schließen lasse.
Mit dem gegenständlichen am 10.05.2024 zugestellten Bescheid wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Zuerkennung von Schadenersatz gem. B-GlBG abgewiesen. Begründend angeführt wurde im Wesentlichen dass der Beschwerdeführer nicht bestens geeigneter Kandidat sei.
Mit rechtzeitig eingebrachter Beschwerde vom 03.06.2024 beantragte der Beschwerdeführer neben einer mündlichen Verhandlung, das Bundesverwaltungsgericht möge den Bescheid dahingehend abändern, dass die beantragten Entschädigungen zuerkannt werden, oder den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverweisen. Begründend angeführt wurde im Wesentlichen, dass der Beschwerdeführer bestens geeignet sei. Die belangte Behörde habe die notwendigen Tatsachenfeststellungen unterlassen. Begründend führte der Beschwerdeführer Verweise auf das Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission und einige Eckpunkte aus seinem Lebenslauf näher aus. Die zum Zuge Gekommene verfüge „über lediglich 14 Jahre Bundesdienst“ und habe ihre berufliche Tätigkeit aufgrund von Elternkarenz unterbrochen. Nach den Laufbahnleitlinien würden verantwortungsvollere Positionen üblicherweise Bediensteten mit längerer Berufserfahrung übertragen werden.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund, hat sich für die Leitung des Kulturforums XXXX beworben und wurde im Auswahlverfahren anderen Bewerberinnen und Bewerbern nachgereiht.
Die zum Zuge gekommene Bewerberin ist besser als der Beschwerdeführer für die Leitung des Kulturforums XXXX geeignet.
Weder wurde der Beschwerdeführer im Zuge des Bewerbungsprozesses herabgewürdigt oder aufgrund seiner Weltanschauung oder seines Alters anders behandelt.
2. Beweiswürdigung:
In der gemeinsam mit anderen Führungsfunktionen erfolgten Ausschreibung der Leitung des österreichischen Kulturforums XXXX vom 26.07. XXXX wurde an allgemeinen Voraussetzungen genannt:
Erfüllung der Ernennungserfordernisse bzw. Aufnahmekriterien
österreichische Staatsbürgerschaft
Hochschulbildung
persönliche und fachliche Eignung für die Verwendung im höheren Dienst des BMeiA gemäß § 13 Abs. 1 Statut - erfolgreiche Ablegung der Aufnahmeprüfung für den höheren auswärtigen Dienst
besondere Kenntnisse und Fähigkeiten für die Betrauung mit den ausgeschriebenen Funktionen:
Möglichst vielfältige Erfahrung im Sinne der Laufbahnleitlinien für den höheren auswärtigen Dienst durch Verwendungen im In- und Ausland, wobei auch Erfahrungen in Tätigkeitsbereichen außerhalb des BMeiA, insbesondere bei internationalen und europäischen Organisationen berücksichtigt werden
Durchführung und Motivation von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, soziale Kompetenz, Teamfähigkeit sowie persönliche Integrität
ausgeprägte Managementfähigkeit, Initiative und Entscheidungsfreudigkeit; Verhandlungsgeschick; Druck- und Krisenresilienz; Kommunikationsfähigkeit
Sprachkenntnisse
Der Beschwerdeführer und die zum Zuge gekommene Mitbewerberin weisen ein hohes Maß an vielfältigen Vorerfahrungen im diplomatischen Dienst auf. Die höhere Anzahl an Jahren und Dienststellen, die der Beschwerdeführer im auswärtigen Dienst absolviert hat, führt nicht hinreichend zu einem besseren Erfüllen des Kriteriums der aufzuweisenden Erfahrung.
Beide haben die Fähigkeit zur Führung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in ihren Vortätigkeiten zeigen können. In der Querschnittsmaterie des Projektmanagements konnte die Beschwerdeführerin ein besonders hohes Maß an Motivationsfähigkeit über die Linienorganisation hinaus zeigen. Der Beschwerdeführer beendete Tätigkeiten im Kabinett und bei den Vereinten Nationen mit Konflikten und beharrte in geringem Verständnis für die andere Seite mit einer etwas geringeren sozialen Kompetenz. Mangelnde Verhandlungsbereitschaft zeigte der Beschwerdeführer als Kabinettschef durch die Außerachtlassung des Dienststellenausschusses vor einer Änderung der Geschäftseinteilung. Die von ihm in seinen Vortätigkeiten ausgeübten Verhandlungstätigkeiten umfassten primär die bloße Teilnahme an Verhandlungen. Im Zuge des Projektmanagements konnte die Mitbewerberin ohne die Möglichkeit auf Weisungen innerhalb der Linienorganisation zurückgreifen zu können, Verhandlungen erfolgreich leiten und an der Einführung eines neuen Feedbackinstruments maßgeblich mitwirken. Die Mitwirkung eines Beratungsunternehmens schmälert diesen Erfolg nicht. Die persönliche Integrität des Beschwerdeführers war durch Differenzen mit den Vereinten Nationen, der Bundesministerin, dem Generalsekretär, der Dienstbehörde und der Personalvertretung nicht unbeeinflusst. Zur Kommunikationsfähigkeit zeigte der Beschwerdeführer einen besonderen Fokus auf sich selbst und seine seines Erachtens nach vorhandenen Vorzüge durch Erfahrung. Die Bezugnahme auf den eigentlichen Gegenstand, die Wahrnehmung der Aufgaben der Leitung des Kulturforums in XXXX wurde durch den Fokus seiner Darstellungen in der schriftlichen Bewerbung und in seinen mündlichen Erläuterungen vor dem Bundesverwaltungsgericht in den Hintergrund gedrängt.
Sowohl der Beschwerdeführer als auch die genannte Mitbewerberin erfüllen die sprachlichen Voraussetzungen und die allgemeinen Voraussetzungen für die Betrauung.
Der Beschwerdeführer neigt zu besonderer Angriffigkeit, wie seine im Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission festgehaltenen Unterstellungen es sei „niederträchtig“, wenn eine Behördenvertreterin sage, dass die Ausschreibungen allgemein formuliert seien, weil der auswärtige Dienst nach dem Generalistenprinzip arbeite und es nicht anders möglich sei oder wie sehr seine Qualifikationen „heruntergemacht“ würden (B-GlBK 28.09. XXXX , S. 17 und 18). Diese Argumentation der Behördenvertreterin diente lediglich der Erklärung, ein Eingehen auf die bestimmte ausgeschriebene Position zu verlangen. Dieser Erläuterung des bereits in § 6 Abs. 1 Ausschreibungsgesetz geforderten Kriteriums der Bezugnahme auf einen bestimmten Arbeitsplatz und dessen Ausübung, Niedertracht zu unterstellen, negiert zwar nicht die Konfliktfähigkeit des Beschwerdeführers, zeigt aber auch eine gewisse Konfliktbeladung im Fall seiner persönlichen Involvierung. Seine Konflikte mit einem Vorgesetzten bei den Vereinten Nationen (VHP 11.08.2025, S. 23), mit der Personalvertretung und der ehemaligen Ressortleiterin (VHP 11.08.2025, S. 34) betonen dieses Verhaltensmuster ebenfalls. In diese Konfliktträchtigkeit im Arbeitskontext reiht sich eine beharrliche Fehldokumentation eines Mitarbeitergesprächs (VHP, 01.07.2025, S. 14: „Der Beschwerdeführer hat Dinge in das Protokoll reingeschrieben, die darauf hinausgelaufen wären, dass ich meine Verschwiegenheitspflicht verletzt hätte. Der Beschwerdeführer ist aus meiner Sicht nicht unterstützenswerterweise in das Gespräch gegangen, wo Dinge aus dem Verfahren bei der Begutachtungskommission eingeflossen sind. Es gibt drei Teile des Protokolls des Mitarbeitergesprächs, manche Teile sind vertraulich. Dann war es am Ende so, dass wir Dissens hatten, dass der Teil 2 Qualifizierungsvereinbarungen inkludiert und der BF hat allgemeine Vereinbarungen darin gelesen und hat dann wieder Elemente aus dem Verfahren bei der Begutachtungskommission hineingeschrieben. Ich musste dann erneut meine Position klar machen, dass ich das nicht unterschreiben kann, da dieser Teil nicht vertraulich ist.“) Ansonsten habe es mit diesem Vorgesetzten keinen Dissenspunkt gegeben und der Beschwerdeführer sei als erfahrener Kollege geschätzt worden.
Konfliktneigung zeigte der Beschwerdeführer auch, als er der ihn suchenden Führungskraft (Leiterin der Bauabteilung), die nach seiner Abwesenheit fragte, unterstellte, ihm vorzuwerfen, er sei rechtswidrig abwesend (E-Mail 08.03.2023 Beilage ./12 zu VHP 11.08.2023: „Koll. XXXX befindet sich dzt. „gesund“ im HO?!?“ und VHP 11.08.2025, S. 3: „Sie wirft mir vor, im Home Office zu sein, obwohl ich dafür keine Rechtfertigung habe. … ohne mich darin in Kopie zu befassen, schwärzt sie mich bei meinem Vorgesetzten an und wirft die Frage auf, ob ich rechtmäßig abwesend bin.“). Wenn der Beschwerdeführer tatsächlich aus der Setzung des Wortes „gesund“ unter Anführungszeichen ein Anschwärzen bei seinen Vorgesetzten versteht, zeigt dies eine deutliche Missinterpretation und verdichtete persönliche Betroffenheit zu ihn betreffenden Aussagen.
Diplomatische Einsätze in Krisengebieten mögen darüber nicht hinwegtäuschen. In Konflikten zu bestehen, indiziert nicht, zu deren Reduktion trotz persönlicher Betroffenheit beitragen zu können.
Trotz vorliegender Prozesse und vorgenommener Einsicht in die bezughabenden Aktenteile zur Übergehung der Personalvertretung (Befassung dieser nach Genehmigung und Verkündung, lediglich vor der „technischen Umsetzung“, Anl. ./6 zu VHP 11.08.2025) beharrte der Beschwerdeführer gegenteilig darauf, dass er als Kabinettchef die Personalvertretung vor der Geschäftseinteilungsänderung eingebunden habe.
Die Bundes-Gleichbehandlungskommission begründet den Konnex zwischen der Personalauswahl und den verpönten Motiven der Weltanschauung mit der vermeintlichen – jedoch nicht bestehenden FCG-Nähe der genannten Mitbewerberin. Wie diese in der dritten mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht 11.08.2025 unter Wahrheitspflicht angab, ist sie weder Partei- noch Gewerkschaftsfraktionsmitglied. Die vom Beschwerdeführer behauptete und von der Bundes-Gleichbehandlungskommission nicht überprüfte Parteinähe der Mitbewerberin besteht nicht. Die Altersdiskriminierung wird durch die Bundes-Gleichbehandlungskommission durch den hohen Altersunterschied und die durch sie mangelnde Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung begründet.
Wenn die Bundes-Gleichbehandlungskommission der Vielzahl der Zuteilungen des Beschwerdeführers besonderen Augenmerk schenkt und bei der zum Zuge gekommenen Mitbewerberin weniger Zuteilungen sieht, hebt sie einen ausschließlich dem Alter geschuldeten Unterschied zwischen dem Beschwerdeführer und der Mitbewerberin hervor. Die von den Dienstgebervertretern betonte und von der Gleichbehandlungskommission als Diskriminierungsindiz gewertete „Frische“ und innovative Haltung ist auf den eingeschränkten Bezug des Beschwerdeführers auf Kultur und deren Präsentation in seiner Bewerbung zurückzuführen. Während der Beschwerdeführer aus dem kulturellen Bereich seine eigene Chansonerfahrung hervorhob, legte die Mitbewerberin in ihrer Bewerbung vom 08.09. XXXX die Aufgaben der Kulturdiplomatie dar, und zeigte in ihrer Berwerbung, dass sie konkrete Vorstellungen zur Ausgestaltung der gegenständlichen Stelle hatte. Sie sah in ihrer Bewerbung das Kulturforum als wichtige Plattform für die gesellschaftlichen Aufgaben von Kunst und Wissenschaft und strebte eine kritische Auseinandersetzung mit den großen Herausforderungen unserer Zukunft wie Ökologisierung und nachhaltiges Wirtschaften, Innovation und Digitalisierung in Form von Kunst-, Wissenschafts- und Dialogprojekten an. Auslandskultur sei demnach ein wichtiges Vehikel, um österreichische Interessen zu veranschaulichen, sowie politische Ereignisse und Positionen durch die Linse der Kunst und des Dialogs zu beleuchten, aufzuarbeiten oder zu hinterfragen. Die Mitbewerberin nahm auf das stark gewachsene digitale Kulturangebot, kreative Nutzung der sozialen Medien und die Möglichkeit von Kulturbeiträgen im Rahmen der Olympischen Spiele Bezug.
Vergleichbare Bezugnahmen zur gegenständlichen ausgeschriebenen Stelle und Vorstellungen wie der Beschwerdeführer seine Aufgaben erfüllen könnte, fehlten in der auf seine Vergangenheit fokussierten Bewerbung des Beschwerdeführers zur Gänze. Der Fokus auf seine Erfahrung in einer bestimmten Art von Liedkunst und die ausformulierte Wiederholung seines Lebenslaufes in der Bewerbung erfüllt den Anspruch der Darstellung seiner Eignung für eine bestimmte Stelle nicht. Die allgemein gehaltene Formulierung der Ausschreibung ist dem Erfordernis des Eingehens auf die genannte Stelle im Kulturforum nicht entgegengestanden.
Wenn der Beschwerdeführer darauf hinweist, zum ÖVP-Korruptions-Untersuchungsausschuss (3/A-USA XXVII. GP) Zahlungen gemeldet zu haben, legt er zwar ein Motiv einer Partei dar, mangels Diskriminierungshandlung im Auswahlprozess erscheint dieses jedoch in keinem Zusammenhang mit der gegenständlichen inhaltlich korrekten Auswahlentscheidung. Es kamen keinerlei Indizien zutage wonach in die Weisungsfreiheit der Beguachtungskommission, eingegriffen worden wäre. Auch Medienberichte, die bei der zuletzt (VHP 11.08.2025) einvernommenen Leiterin der Begutachtungskommission politische Vernetzung attestierten, geben keinen Anlass daran zu zweifeln, dass die Begutachtungskommission weisungsfrei und korrekt entschieden hat. Die Vermutung des Beschwerdeführers, seine außenpolitische Beratung des Vizekanzlers, im Zuge derer er das Außenministerium manchmal kritisiert habe, hat keinen Konnex zu der erfolgten Beurteilung seiner bisherigen Erfolge.
Wenn der Beschwerdeführer wiederholt schriftlich und mündlich seiner Gesangeskunst eine besondere Bedeutung beimisst, beweist er damit ein falsches Verständnis vom Jobprofil der gegenständlichen Leitungsfunktion im diplomatischen Dienst. Ein schlichtes Hobby das in seinem weitesten Umfeld Berührungspunkte zur beruflichen Tätigkeit hat, ist von einer ausschlaggebenden Bedeutung für die Personalentscheidung zu einer Führungsfunktion weit entfernt. Dem Beschwerdeführer schien der Blick auf eine bestimmte Art der Liedkunst die Betrachtung anderer bildender oder auch musischer Kunstrichtungen und deren Präsentations- und Vermarktungstechniken in den Hintergrund gedrängt zu haben. In seiner Bewerbung und auch wiederholt vor dem Bundesverwaltungsgericht stellte sich der Beschwerdeführer als Sänger dar, womit nur er einen marginalen Bezug zu den Aufgaben am Kulturforum herstellen konnte. Dass er eine Zusammenarbeit mit dem französischen Kulturinstitut in Wien und dem Collège des Bernardins im Rahmen seiner Zuständigkeit für den digitalen Humanismus initiiert oder in der Kultursektion des BMeiA gearbeitet hat, zeigt zwar eine gewisse Erfahrung aber keine zukunftsgerichtete Vorstellung über die Wahrnehmung der gegenständlichen Leitungsfunktion.
Während der Beschwerdeführer über seine Zusammenarbeit mit der Österreichischen Kulturvereinigung in seiner Bewerbung schrieb: „Im Dezember XXXX werde ich für die österreichische Kulturvereinigung einen Chansonabend gestalten“ (S. 1 seiner Bewerbung vom 01.08. XXXX ) schrieb die Bundes-Gleichbehandlungskommission dem Beschwerdeführer im Zusammenhang mit seiner vermeintlichen Bessereignung folgendes auf seinen Antrag an diese Kommission rekurrierendes Zitat zu: „Zusammenarbeit mit der Österreichischen Kulturvereinigung, dessen künstlerischer Berater er sei; die Österreichische Kulturvereinigung habe mit ihren Aktivitäten einen bedeutenden Beitrag zum Aufbau der Kulturszene in Österreich geleistet und sie seither wesentlich beeinflusst; es sei ihr Bestreben, die kulturellen Werte in allen ihren Facetten, Traditionen, Stärken und Widersprüchen zu präsentieren und Wissenschaftler und Kulturträger von Rang zur Mitarbeit einzuladen“ (S. 4 des Gutachtens vom 28.09. XXXX ). Dass der Beschwerdeführer mit dem in der Bewerbung angekündigten Beitrag an einem Liederabend einen relevanten Beitrag zum Aufbau der Kulturszene in Österreich geleistet habe, kann im Zusammenhang mit seiner Darstellung vor der Kommission nicht objektiv unter Heranziehung seiner Bewerbung nachvollzogen werden.
Der Fokus des Beschwerdeführers auf seine bisherigen beruflichen durchaus umfangreichen beruflichen Stationen verstellte ihm bereits in der Bewerbung die Bezugnahme auf die zu besetzende Stelle. Wenn er im Rechtsmittelverfahren vorwirft, er sei wegen Ermangelung eines Konzepts widerrechtlich ausgeschlossen worden, so ist ihm entgegenzuhalten, dass die Darstellung der Gründe, die ihn für die ausgeschriebene Funktion geeignet erscheinen lassen, einen konkreten Bezug zu der ausgeschriebenen Funktion haben müssen.
Sowohl bei der zum Zuge gekommenen Mitbewerberin, als auch bei den höher gereihten Mitbewerberinnen und Mitbewerbern lassen sich konkrete Bezugspunkte zur gegenständlichen Stelle und zu inhaltlichen Ausgestaltungen bei der Tätigkeitsausübung finden:
Verschiedene Musikformate, Literatur, Architektur, verschiedene Präsentationstechniken unter anderem auch unter Einbindung von social media, was insbesondere bei jüngerem Publikum eine höhere Treffsicherheit erzielt.
Der Hinweis des Beschwerdeführers, seine Befassung mit dem Thema Digitaler Humanismus sei unzureichend gewürdigt worden, vermag das Argument der methodischen Erweiterung, um alle Altersgruppen zu erreichen, nicht zu entkräften.
Sein Argumentationsstrang, nicht frauenfeindlich zu sein, weil er von Frauen Glückwünsche nach seiner Ministerbürotätigkeit erhalten habe und weil er gemeinsam mit Frauen auftritt, zeigt wenig Konnex zu diesem kolportierten Vorwurf sondern zeugt von einem verzerrten Bild (VHP 11.08.2025: „BF: Zur Bemerkung von [Z4], wonach meine Geschäftseinteilungsänderung starke Spannungen im Haus hervorgerufen hätte: Ein Zitat aus der Präsidentschaftskanzlei: ‚Danke für die stets sympathische und angenehme Zusammenarbeit.‘ Nachgefragt: Dieses Zitat ist aus einem Abschied nach meiner Tätigkeit im Außenministerium. Leiterin der XXXX im Haus – wieder eine Dame: ‚Ganz herzlichen Dank für die gute Zusammenarbeit‘ Das kommt mir nicht spannungsgeladen vor.“).
Die vom Beschwerdeführer erhobenen und von der Bundes-Gleichbehandlungskommission übernommenen Zweifel an der Auswahlentscheidung durch die Begutachtungskommission konnten im inhaltlichen Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ausgeräumt werden, wenngleich eine Personalentscheidung zu einer Führungsfunktion ohne Bewerbungsgespräch – trotz persönlicher Kenntnis der Bewerberinnen und Bewerber und hoher Anzahl an Bewerbungen – zwar nicht dem Ausschreibungsgesetz, aber allgemeinen Verfahrensgrundsätzen widerspricht. Dies führte auch im gegenständlichen Verfahren zu Begründungsmängeln, die die Bundes-Gleichbehandlungskommission bei Beweislastumkehr auf verpönte Diskriminierungen schließen ließen, nicht jedoch zu einer falschen Reihung.
Aufgrund der eindeutigen Bessereignung der zum Zuge gekommenen Mitbewerberin konnte ein näherer Vergleich mit den nach Angaben der Behörde ebenfalls besser geeigneten Mag. XXXX , Dr. XXXX und Mag. XXXX unterbleiben, die in ihren Aussagen vor dem Bundesverwaltungsgericht einen positiven Eindruck in Bezug auf die Stelle in XXXX hinterließen.
Auch eine vom Beschwerdeführer beantragte Befragung des ehemaligen Bundesministers hätte nichts an dem vom Minister nicht veränderten Besetzungsvorschlag der Begutachtungskommission geändert. Die vom Vertreter aufgeworfene Frage nach einem oder mehreren Bestgeeigneten betraf den Beschwerdeführer nicht und kann hinsichtlich des nach BDG 1979 (§ 4 Abs. 3: „bestmöglich“) und AusG (§ 10 Abs. 1 Z 2: „welche von den geeigneten … in höchstem Ausmaß … geeignet“) unterschiedlich betrachtbaren Besteignungsprinzips (Maximum vs. Kategorie) erklärt werden.
3. Rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da für den hier vorliegenden Fall in den maßgeblichen Materiengesetzen (B-GlBG, Ausschreibungsgesetz) keine Senatsbestimmungen vorgesehen sind, liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg.cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (B-GlBG), BGBl. Nr. 100/1993, lauten wie folgt:
„§ 13. (1) Auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung – insbesondere unter Bedachtnahme auf den Familienstand oder den Umstand, ob jemand Kinder hat – darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht […]
5. beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen),
6. bei den sonstigen Arbeitsbedingungen […]
§ 13a. (1) Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund eines in § 13 genannten Grundes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.
(2) Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einer ethnischen Gruppe angehören, oder Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Orientierung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich. […]
§ 18a. (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z 5 oder § 13 Abs. 1 Z 5 nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum Ersatz des Vermögensschadens und einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet.
(2) Der Ersatzanspruch beträgt, wenn die Beamtin oder der Beamte
1. bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate, oder
2. im Verfahren für den beruflichen Aufstieg diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung der oder des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte, die Bezugsdifferenz bis zu drei Monate zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug.
Erlittene persönliche Beeinträchtigung
§ 19b. Die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung ist so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist sowie solche Diskriminierungen verhindert.“
Die maßgeblichen Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes, BGBl. Nr. 333/1979, lauten wie folgt:
„Ernennungserfordernisse
§ 4. (1) Allgemeine Ernennungserfordernisse sind
…
3. die persönliche und fachliche Eignung für die Erfüllung der Aufgaben, die mit der vorgesehenen Verwendung verbunden sind, und
…
(3) Von mehreren Bewerbern, die die Ernennungserfordernisse erfüllen, darf nur der ernannt werden, von dem auf Grund seiner persönlichen und fachlichen Eignung anzunehmen ist, daß er die mit der Verwendung auf der Planstelle verbundenen Aufgaben in bestmöglicher Weise erfüllt.“
Dem Gutachten der Gleichbehandlungskommission kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Bedeutung eines Beweismittels zu (Verwaltungsgerichtshof 15.05.2013, 2012/12/0013).
Bei der Ernennungsentscheidung ist der Behörde ein relativ weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt (vgl. VwGH 29.01.2014, 2013/12/0025).
Zur Entkräftung einer Diskriminierung eines Bewerbers durch seine Nichtbetrauung mit dem Arbeitsplatz sind jene sachlichen Gründe darzulegen, die den letztlich betrauten Mitbewerber als besser geeignet erscheinen ließen. Gelingen der Behörde die entsprechenden Nachweise, so liegt eine Diskriminierung aus den abgehandelten Umständen im Zuge seines Bewerbungsverfahrens nicht vor. Die Frage nach dem Motiv einer Diskriminierung stellt sich diesfalls nicht. Gelingt es der belangten Behörde demgegenüber nicht darzulegen, dass die Entscheidung über die Vergabe des Arbeitsplatzes aus sachlichen Gründen erfolgt ist, so wäre zunächst von einer Diskriminierung des Beschwerdeführers auszugehen und sodann von Amts wegen zu ermitteln, ob diese Diskriminierung objektiv oder nach den subjektiven Intentionen der Diskriminierenden durch ein verpöntes Motiv motiviert gewesen ist (VwGH 29.12.2020, Ra 2020/12/0015; 11.12.2013, 2012/12/0165).
Voraussetzung für jeden hier in Rede stehenden Schadenersatzanspruch ist, dass eine Diskriminierung aufgrund eines verpönten Motivs und somit ein Diskriminierungstatbestand vorliegt. Dies bedeutet, dass ein verpöntes Verhalten im Bewerbungsverfahren mit einer Benachteiligung des Beschwerdeführers in Verbindung stehen muss. Das verpönte Motiv muss demnach das Bewerbungsverfahren durch unsachliche Kriterien nachteilig beeinflusst haben.
Wie festgestellt und in der Beweiswürdigung dargelegt, konnte die belangte Behörde nachvollziehbar und vertretbar ausführen, warum sie davon ausgegangen ist, dass der Beschwerdeführer nicht der bestgeeignete Kandidat für die in Rede stehende Funktion war.
Eine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung des Beschwerdeführers aufgrund der in § 13 Abs. 1 B-GlBG genannten Merkmale ist im Verfahren nicht hervorgekommen und ebenso wenig sonstige Diskriminierungen. Vielmehr war der Beschwerdeführer schlicht nicht der bestgeeignete Bewerber. Mangels Verletzung des Gleichbehandlungsgebots steht dem Beschwerdeführer somit kein Ersatzanspruch nach § 18a Abs. 1 iVm § 19b B-GlBG zu.
Weder die Mitgliedschaft von Mitgliedern der Begutachtungskommission in einer bestimmten Gewerkschaftsfraktion oder die Zuordnung des Beschwerdeführers zu einer anderen Fraktion begründen für sich genommen Befangenheit.
Die Kritik der Dienstgebervertreter an der Mangelhaftigkeit der Bewerbung des Beschwerdeführers, die auch darin bestand, in der Bewerbung keine ausreichende Bezugnahme auf die Stelle vorgenommen zu haben, ist nachvollziehbar und vermag keine ungerechtfertigte Diskriminierung oder gar ein verpöntes Motiv zu begründen.
Insoweit der Rechtsvertreter damit argumentiert, dass Konzepte nicht zu berücksichtigen sind, wenn sie in der Ausschreibung nicht verlangt werden, ist dem entgegenzuhalten, dass dem Beschwerdeführer das Fehlen der inhaltlichen Bezugnahme auf die konkrete Stelle und nicht das formale Fehlen eines Konzepts zum Nachteil gereichte.
Der Kritik hinsichtlich der Zuteilung von Eheleuten in die selbe Stadt ist einerseits durch die im fachlichen und dienstlichen Zusammenhang sowie auch im Vertretungsfall trennbare Vorgesetztenfunktion zu entgegnen und andererseits auf § 30 des Bundesgesetzes über Aufgaben und Organisation des auswärtigen Dienstes zu verweisen, wonach auf Ersuchen eines zu einer Dienststelle im Ausland versetzten Bediensteten deren Leiter im Interesse des Familienzusammenhalts die Bemühungen des Ehegatten oder des eingetragenen Partners dieses Bediensteten um Aufnahme einer seinen Qualifikationen und der internationalen Übung entsprechenden Erwerbstätigkeit im Empfangsstaat im Rahmen seiner diesbezüglichen Möglichkeiten zu unterstützen hat.
Nach einem Vergleich mit der genannten Mitbewerberin war die Auswahlentscheidung wonach der Beschwerdeführer nicht zum Zuge gekommen ist, nachvollziehbar und die Mitbewerberin zurecht vorzuziehen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Konkret relevant waren Fragen der Beweiswürdigung hinsichtlich der Besteignung und negierte Diskriminierungshandlungen oder -unterlassungen.