W279 2310481-1/2E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Peter KOREN über den Antrag der XXXX , XXXX , vertreten durch Rihs Rechtsanwalt GmbH, Kramergasse 9/3/13, 1010 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „Messenger Systeme“, BBG-GZ. GZ 3601.05024 der Auftraggeberinnen Republik Österreich, Bundesbeschaffung GmbH sowie weitere Auftraggeber gem. Kundenliste, vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, Lasallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, folgenden Beschluss:
A)
Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge die Angebotsfrist bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag aussetzen, statt.
Der Bundesbeschaffung GmbH wird untersagt, bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens die zwischenzeitlich eingelangten Angebote der Bieter zu öffnen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
Begründung:
I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:
1. Mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vom 17.03.2025, S 53/2025 führen die Auftraggeberinnen (Republik Österreich, Bundesbeschaffung GmbH sowie weitere Auftraggeber gem. Kundenliste), vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, ein offenes Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durch. Gegenstand der Ausschreibung sind zwei Rahmenvereinbarungen im Oberschwellenbereich. Ausgeschrieben sind Software-Lizenzen, Subscriptions, Wartungs-und Supportleistungen sowie damit verbundene Herstellerdienstleistungen der Hersteller XXXX (Los 1) und XXXX (Los 2).
2. Mit Schriftsatz vom 04.04.2025, eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht am 07.04.2025, stellte die ASt einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, verbunden mit Anträgen auf Anträgen auf Nichtigerklärung bzw. Anfechtung der Ausschreibung, einem Antrag auf eine mündliche Verhandlung, einem Antrag auf Akteneinsicht sowie einem Antrag auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.
Die Festlegung der Ausschreibung auf Lösungen, welche auf die Systeme der XXXX (Los 1) und der XXXX (Los 2) festgelegt wurden, sei rechtswidrig. Mit der angefochtenen Ausschreibung werde das subjektive öffentliche Recht der ASt auf eine nicht-diskriminierende funktionale Leistungsbeschreibung bzw. technische Spezifikation des Auftragsgegenstandes bzw. die Nicht-Einschränkung auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von eine bestimmten Unternehmer bereitgestellten Produkte oder Dienstleistungen charakterisiert, und auf einen Nicht-Verweis auf bestimmte Marken, Patente, Typen oder einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verletzt.
3. Mit Schreiben vom 08.04.2025 versendete die AG die Widerrufsentscheidung. Am 10.04.2025 wurde diese veröffentlicht.
4. Mit Schriftsatz vom 15.04.2025 erteilten die AG allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Bzgl. des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bestehe ein dringender Beschaffungsbedarf der AG an der Beschaffung der Messenger Systeme. Dem gegenüber stünden nur monetäre bzw. wirtschaftliche Interessen der ASt. Zudem gab die AG zur Auskunft, dass am 08.04.2025 die Widerrufsentscheidung versandt wurde.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Sachverhalt:
Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen wird im Rahmen des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung folgender entscheidungserhebliche Sachverhalt festgestellt:
Mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vom 17.03.2025, S 53/2025 führen die Auftraggeberinnen (Republik Österreich, Bundesbeschaffung GmbH sowie weitere Auftraggeber gem. Kundenliste), vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, ein offenes Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestangebotsprinzip durch. Gegenstand der Ausschreibung sind zwei Rahmenvereinbarungen im Oberschwellenbereich. Ausgeschrieben sind Software-Lizenzen, Subscriptions, Wartungs-und Supportleistungen sowie damit verbundene Herstellerdienstleistungen der Hersteller XXXX (Los 1) und XXXX (Los 2).
Die Art des Vergabeverfahrens ist ein offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss von zwei Rahmenvereinbarungen.
Mit Schriftsatz vom 04.04.2025, eingelangt am 07.04.2025, stellte die ASt einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, verbunden mit zwei Nachprüfungsanträgen, einem Antrag auf eine mündliche Verhandlung, einem Antrag auf Akteneinsicht sowie einem Antrag auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.
Mit Schreiben vom 08.04.2025 versendete die AG die Widerrufsentscheidung. Am 10.04.2025 wurde diese veröffentlicht.
Mit Schriftsatz vom 15.04.2025 erteilte die AG allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Bzgl. des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verwies die AG auf den dringenden Beschaffungsbedarf an der gegenständlichen Beschaffung. Dem gegenüber stünden nur monetäre bzw. wirtschaftliche Interessen der ASt.
Die ASt hat gesamt € 1.944,00 an Gebühren entrichtet.
Die Auftraggebereigenschaft liegt vor und ist nicht strittig.
2. Rechtliche Beurteilung:
Zu A) Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
1. Zur Zuständigkeit des Bundverwaltungsgerichts und zur Zulässigkeit des Antrages
Gemäß Art. 135 Abs. 1 B-VG iVm. § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.
Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Republik Österreich (Bund).
Bei der gegenständlichen Vergabe handelt es sich gemäß § 6 BVergG 2018 um einen Lieferauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt gemäß den Angaben den AG über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.
Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und damit zur Erlassung einstweiliger Verfügungen und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs. 2 BVergG 2018 iVm. Art. 14b Abs. 2 Z. 1 B-VG ist sohin gegeben.
Da darüber hinaus laut Stellungnahme der AG das Vergabeverfahren nicht widerrufen (bei der Widerrufsentscheidung handelt es sich um eine an Unternehmer übermittelte bzw. für diese bereitgestellte nicht verbindliche Absichtserklärung, ein Vergabeverfahren widerrufen zu wollen) und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 334 Abs. 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.
Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der ASt die Antragsvoraussetzungen nach § 350 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 350 Abs. 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 350 Abs. 2 BVergG 2018 vorliegen. Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Ausschreibung. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z. 15 lit. a sublit. aa BVergG 2018.
2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages
Gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 351 Abs 4 BVergG 2018 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.
Die ASt behauptet die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung, da sie sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Verfahrens verletzt erachte. Es sei keine nicht-diskriminierende funktionale Leistungsbeschreibung bzw. technische Spezifikation des Auftragsgegenstandes herangezogen worden. Diese Behauptung erscheint zumindest nicht denkunmöglich. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren schon angesichts der kurzen Entscheidungsfrist nicht abzusprechen (siehe etwa VwGH 04.11.2013, AW 2013/04/0045). Diese wird im Hauptverfahren durch den zuständigen Senat zu beurteilen sein. Da bei Zutreffen der Behauptung der ASt eine Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter rechtswidrig sein könnte und der ASt bei Fortführung des Vergabeverfahrens die Vereitelung einer Zuschlagschance mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht ins Leere laufen lässt und der die grundsätzliche Möglichkeit der Auftragserteilung an die Antragstellerin im Rahmen eines vergaberechtskonformen Verfahrens wahrt (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 69 BlgNr XXVI. GP 203).
Im Rahmen der Interessenabwägung brachte die ASt vor, dass ihr ein schwerer, unwiederbringlicher wirtschaftlicher Schaden drohe. An der Möglichkeit des Vorliegens dieses drohenden Schadens besteht dem Grunde nach kein Zweifel. Die entsprechende Behauptung ist plausibel. Ins Einzelne gehende (genaueste) Darlegungen sind nicht geboten (siehe VwGH 22.06.2011, 2009/04/0128; VwGH 24.02.2006, 2004/04/0127).
Die AG hat sich gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung ausgesprochen. Sie begründet dies mit einem dringenden Beschaffungsbedarf. Die gegenständliche Beschaffung werde zur Erfüllung der gesetzlich bestimmten Aufgaben der AG benötigt.
Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der AG bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVwG 28.04. 2022, W187 2254118-1/2E; 11.02.2022, W139 2251348-1/5E), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 01.08. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVwG 02.03. 2015, W187 2101270-1/6E; 19.01. 2017, W187 2144680-1/2E).
Eine besondere Dringlichkeit hat die AG nicht belegt. Die Erfolgsaussichten des Hauptantrags sind im Provisorialverfahren nicht zu prüfen (zB VwGH 04.11.2013, AW 2013/04/0045). Sie gehören nicht zu den Kriterien, die die für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständige Instanz berücksichtigen muss oder kann, wenn sie über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen gemäß Art 2 Abs 1 lit a RL 89/665/EWG entscheidet; die Rechtsmittelrichtlinie untersagt eine solche Berücksichtigung jedoch auch nicht (EuGH 09.04.2003, C-424/01, CS Austria, Rn 29). Sie sind nach dem zitierten Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union nach Maßgabe der innerstaatlichen Vorschriften unter Beachtung des Äquivalenzgrundsatzes und des Effektivitätsgrundsatzes zu berücksichtigen. Erfasst sind jedenfalls Fälle, in denen der Nachprüfungsantrag formal unzulässig ist. Dieser Umstand liegt gegenständlich nicht vor. Die Rechtmäßigkeit der Prüfung und Bewertung der Angebote sowie der Durchführung des Vergabeverfahrens kann angesichts der kurzen Entscheidungsfrist im Provisorialverfahren nicht abschließend geklärt werden, vielmehr ist sie Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens.
Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der ASt den öffentlichen Interessen sowie den Interessen der AG gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und der Erteilung des Zuschlags an die allenfalls obsiegende ASt, ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten. Ungeachtet eines gesetzlichen Auftrags ist die AG verpflichtet, die Dauer eines Nachprüfungsverfahrens bei ihrer Zeitplanung zu berücksichtigen.
Zur Dauer der Provisorialmaßnahme ist auszuführen, dass nach nunmehr ständiger Rechtsprechung eine einstweilige Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 351 Abs 4 BVergG 2018 als hinreichend befristet zu bewerten ist (ua BVwG 10.01. 2014, W187 2000170-1/11; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVwG 23.10.2014, W114 2013254-1/6E; BVA 10.02.2011, N/0011-BVA/10/2011-9, BVA 10.05.2011, N/0035-BVA/08/2011-12 mwN; siehe auch VwGH 10.12.2007, AW 2007/04/0054). Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst/Oberhammer, Kommentar zur Exekutionsordnung³ [2015], § 391 Rz 2). § 351 Abs 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit und legt keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, und zwar der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die AG ist durch eine derartige Bestimmung der Dauer nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung jederzeit deren Aufhebung beantragt werden kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum festgesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (ua BVwG 04.05.2015, W187 2106525-1/2E; siehe auch VwGH 10.12.2007, AW 2007/04/0054).
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.
B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe dazu VwGH 06.11.2002, 2002/04/0138; 30.06.2004, 2004/04/0028; 01.02.2005, 2005/04/0004; 29.06.2005, 2005/04/0024; 24.02.2006, 2004/04/0127; 01.03.2007, 2005/04/0239; 27.06.2007, 2005/04/0254; 29.02.2008, 2008/04/0019; 14.01.2009, 2008/04/0143; 14.04.2011, 2008/04/0065; 22.06.2011, 2009/04/0128; 29.09.2011, 2011/04/0153; 10.12.2007, AW 2007/04/0054) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ist die Rechtslage klar und eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (siehe VwGH 12.11.2020, Ra 2020/16/0159). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Rückverweise
RIS