W279 2310481-2/15E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Peter KOREN als Vorsitzenden sowie Dr. Michael FRUHMANN als fachkundlicher Laienrichter der Auftraggeberseite und Mag. Matthias WOHLGEMUTH als fachkundlicher Laienrichter der Auftragnehmerseite auf Grund des Nachprüfungsantrags der XXXX , XXXX , vertreten durch Rihs Rechtsanwalt GmbH, Kramergasse 9/3/13, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „Messenger Systeme“, BBG-GZ. GZ 3601.05024 der Auftraggeberinnen Republik Österreich, Bundesbeschaffung GmbH sowie weitere Auftraggeber gem. Kundenliste, vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, Lasallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, beschlossen:
A)
Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Begründung:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vom 17.03.2025, S 53/2025 führen die Auftraggeberinnen (Republik Österreich, Bundesbeschaffung GmbH sowie weitere Auftraggeber gem. Kundenliste), vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, ein offenes Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durch. Gegenstand der Ausschreibung sind zwei Rahmenvereinbarungen im Oberschwellenbereich. Ausgeschrieben sind Software-Lizenzen, Subscriptions, Wartungs-und Supportleistungen sowie damit verbundene Herstellerdienstleistungen der Hersteller XXXX (Los 1) und Element XXXX (Los 2).
2. Mit Schriftsatz vom 04.04.2025, eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht am 07.04.2025, stellte die ASt einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, verbunden mit Anträgen auf Anträgen auf Nichtigerklärung bzw. Anfechtung der Ausschreibung, einem Antrag auf eine mündliche Verhandlung, einem Antrag auf Akteneinsicht sowie einem Antrag auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.
Die Festlegung der Ausschreibung auf Lösungen, welche auf die Systeme der XXXX (Los 1) und der XXXX (Los 2) festgelegt wurden, sei rechtswidrig. Mit der angefochtenen Ausschreibung werde das subjektive öffentliche Recht der ASt auf eine nicht-diskriminierende funktionale Leistungsbeschreibung bzw. technische Spezifikation des Auftragsgegenstandes bzw. die Nicht-Einschränkung auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von eine bestimmten Unternehmer bereitgestellten Produkte oder Dienstleistungen charakterisiert, und auf einen Nicht-Verweis auf bestimmte Marken, Patente, Typen oder einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verletzt.
Das BVwG hat hierzu drei Gerichtsakten angelegt. Dabei betrifft W279 2310481-1 die einstweilige Verfügung, W279 2310481-2 das Hauptverfahren und W279 2310481-3 die Gebühren.
3. Mit Schreiben vom 08.04.2025 versendete die AG die Widerrufsentscheidung. Am 10.04.2025 wurde diese veröffentlicht.
4. Mit Schriftsatz vom 15.04.2025 erteilten die AG allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Bzgl. des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bestehe ein dringender Beschaffungsbedarf der AG an der Beschaffung der Messenger Systeme. Dem gegenüber stünden nur monetäre bzw. wirtschaftliche Interessen der ASt. Zudem gab die AG zur Auskunft, dass am 08.04.2025 die Widerrufsentscheidung versandt wurde.
5. Mit Beschluss W279 2310481-1/2E vom 17.04.2025 hat das Bundesverwaltungsgericht eine einstweilige Verfügung erlassen.
6. Mit Schreiben vom 23.04.2025 teilte die Auftraggeberin mit, dass die Widerrufserklärung bekanntgemacht wurde (W279 2310481-2/09).
7. Mit Parteiengehör vom 14.05.2025 wurde der ASt die Stellungnahme samt Beilagen der AG zur Stellungnahme übermittelt und diese ersucht mitzuteilen, ob sie den Nachprüfungsantrag noch aufrechterhalten wolle oder zurückziehen wolle (W279 2310481-2/10).
8. Mit Schreiben vom 26.05.2025 gab die ASt bekannt, dass sie davon ausgehe, dass das Nachprüfungsverfahren infolge des Widerrufs der Ausschreibung einzustellen sei. Weiters beantragte die ASt Gebührenersatz (W279 2310481-2/11).
9. Mit Schreiben vom 17.06.2025 konkretisierte die ASt, dass sie den Nachprüfungsantrag vom 04.04.2025 aufrechterhalte (W279 2310481-2/13).
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der obige Verfahrensgang wird als spruchrelevanter Sachverhalt festgestellt.
Mit Bekanntgabe der Widerrufserklärung der AG vom 23.04.2025 wurde die ASt klaglos gestellt.
Die ASt hält den Nachprüfungsantrag vom 04.04.2025 explizit aufrecht.
2. Beweiswürdigung:
Der Verfahrensgang bzw. festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A)
Gemäß Art 135 Abs. 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327 BVergG 2018, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Nachdem der Nachprüfungsantrag explizit aufrechterhalten wurde, liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor.
Nach § 333 BVergG sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme seiner §§ 1 bis 5 und seines IV. Teils im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäß anzuwenden, soweit nicht das BVergG und das VwGVG anderes bestimmen.
Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Die im gegenständlichen Fall maßgebende Bestimmung des BVergG 2018 lauten auszugsweise wie folgt:
„Zuständigkeit
§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.
(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig
1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie
2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.
[…] (5) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Erklärung des Widerrufes eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zur Feststellung zuständig, ob der Auftraggeber nach erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist und entgegen dem Ersuchen des Bieters um Fortführung des Verfahrens das Verfahren weder durch eine Widerrufserklärung oder Zuschlagserteilung beendet noch das Verfahren in angemessener Weise fortgeführt hat.“
„Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages
§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:
1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,
2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,
3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,
4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,
5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und
7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn
1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder
[…]“
Gemäß § 334 Abs. 2 BVergG 2018 ist das Bundesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht 1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie 2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.
Gemäß § 344 Abs. 2 Z 1. BVergG 2018 ist der Antrag jedenfalls unzulässig, wenn er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag ist gemäß § 344 Abs. 2 Z 1. BVergG 2018 unzulässig, da er sich nicht mehr gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, da die angefochtene Ausschreibung vom 23.04.2025 mit Widerrufserklärung widerrufen wurde und daher nicht mehr existiert.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs wird der Prozessgegenstand im antragsgebundenen Verfahren schließlich durch den Inhalt des Antrags determiniert (vgl. VwGH 20.10.2004, Zl 2004/04/0105).
Eine Klaglosstellung erfordert, dass die angefochtene Entscheidung aus dem Rechtsbestand beseitigt wird. Im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde die angefochtene Ausschreibung durch die übermittelte Widerrufserklärung aus dem Rechtsbestand geführt. Aufgrund dessen, dass diese nicht mehr existiert und der Nachprüfungsantrag sich sohin nicht mehr gegen eine gesonderte anfechtbare Entscheidung richtet, wurde die Antragstellerin klaglos gestellt.
Da die ASt den Nachprüfungsantrag explizit aufrechterhalten hat, war über diesen abzusprechen und dieser zurückzuweisen.
Zu B) Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Nach Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG ist gegen einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn dieser von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Beschluss von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl. VwGH 28.02.2018, Ro 2017/04/0120).
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch ist die Rechtslage eindeutig und es sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich.
Rückverweise
RIS