IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch die Richterin Mag.a Katharina BAUMGARTNER über die Beschwerde des serbischen Staatsangehörigen XXXX , geboren am XXXX , vertreten durch den Rechtsanwalt Mag. Mathias BURGER, gegen den Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX .2025, Zl. XXXX , betreffend die Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot und Nebenentscheidungen die Beschlüsse (A) und erkennt zu Recht (B):
A) 1. Der Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wird als unzulässig zurückgewiesen.
2. Die Beschwerde gegen die Spruchpunkte IV. und V. des angefochtenen Bescheids wird mangels Beschwerdelegitimation zurückgewiesen.
B) Im Übrigen wird die Beschwerde mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids ersatzlos behoben wird und es in Spruchpunkt II. zu lauten hat: „Gemäß § 9 BFA-VG wird gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs 1 Z 2 FPG erlassen“.
C) Die Revision ist jeweils gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Verfahrensgang:
Der Beschwerdeführer (BF), ein serbischer Staatsangehöriger ohne österreichischen Aufenthaltstitel, wurde am XXXX .2024 in XXXX verhaftet und am folgenden Tag in Untersuchungshaft genommen.
Mit Schreiben vom XXXX 2024 forderte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) ihn auf, sich zu der für den Fall seiner rechtskräftigen Verurteilung beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot zu äußern und Fragen zu seinem Aufenthalt in Österreich sowie zu seinem Privat- und Familienleben zu beantworten. Der BF reagierte auf dieses Schreiben nicht.
Mit dem Urteil des Landesgerichts für XXXX vom XXXX wurde der BF wegen Aggressionsdelikten zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe verurteilt und umgehend aus der Haft entlassen, weil er den unbedingten Strafteil bereits verbüßt hatte.
Am XXXX .2024 wurde der BF vor dem BFA im Verfahren zur allfälligen Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme vernommen und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er verpflichtet sei, eine Unterkunftnahme in einer Wohnung innerhalb von drei Tagen anzumelden. Er gab bekannt, dass er vorhabe, am XXXX .2024 freiwillig nach Serbien zurückzukehren.
Der BF kehrte wie angekündigt nach Serbien zurück und sprach am XXXX 2024 bei der Österreichischen Botschaft in Belgrad vor, die dem BFA eine Ausreisebestätigung übermittelte.
Am XXXX 2024 kehrte der BF in den Schengenraum und in weiterer Folge nach Österreich zurück und nahm ohne Wohnsitzmeldung in einer Wohnung in XXXX Unterkunft. Am XXXX .2024 wurde er in XXXX verhaftet und am XXXX .2024 in Untersuchungshaft genommen.
Mit Schreiben vom XXXX .2024 forderte das BFA ihn auf, sich zu der für den Fall seiner rechtskräftigen Verurteilung beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot zu äußern und Fragen zu seinem Aufenthalt in Österreich sowie zu seinem Privat- und Familienleben zu beantworten. Der BF reagierte auf dieses Schreiben nicht.
Mit dem Urteil des Landesgerichts für XXXX vom XXXX wurde der BF wegen Urkundendelikten zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe verurteilt; in Bezug auf andere angeklagte Straftaten erging ein Freispruch. Er wurde nach der Urteilsverkündung aus der Haft entlassen.
Der BF blieb zunächst weiterhin ohne Wohnsitzmeldung im Bundesgebiet. Am XXXX 2025 wurde er bei einer polizeilichen Kontrolle in XXXX angetroffen und wegen unrechtmäßigen Aufenthalts angezeigt, weil er schon vor der Festnahme am XXXX die zulässige visumfreie Aufenthaltsdauer überschritten hatte. Er kündigte an, am XXXX .2025 freiwillig nach Serbien zurückzukehren.
Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid, der dem Rechtsvertreter des BF noch am selben Tag per E-Mail zugestellt wurde, erteilte das BFA dem BF keine Aufenthaltsberechtigung gemäß § 57 AsylG (Spruchpunkt I.), erließ gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs 1 Z 1 FPG (Spruchpunkt II.), stellte gemäß § 52 Abs 9 FPG die Zulässigkeit der Abschiebung nach Serbien fest (Spruchpunkt III.), legte gemäß § 55 Abs 4 FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise fest (Spruchpunkt IV.), erkannte einer Beschwerde gemäß § 18 Abs 2 Z 1 und 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung ab (Spruchpunkt V.) und erließ gemäß § 53 Abs 1 und Abs 3 Z 1 FPG ein mit zwei Jahren befristetes Einreiseverbot (Spruchpunkt VI.). Dies wurde im Wesentlichen mit der wiederholten Überschreitung der erlaubten visumfreien Aufenthaltsdauer, den strafgerichtlichen Verurteilungen des BF sowie seinen Verstößen gegen das MeldeG begründet. Abgesehen von seiner österreichischen Verlobten, die vor kurzem eine Fehlgeburt erlitten habe, habe er keine privaten oder familiären Anknüpfungen in Österreich.
Mit E-Mail vom XXXX bat die Verlobte des BF, den Ausreisetermin auf XXXX zu verschieben.
Bei einem Rückkehrberatungsgespräch am XXXX .2025 zeigte sich der BF rückkehrwillig.
Am XXXX .2025 kehrte der BF freiwillig nach Serbien zurück. Da bei der Ausreisekontrolle am Flughafen Schwechat eine weitere Überschreitung der visumfreien Aufenthaltsdauer festgestellt wurde, wurde er erneut wegen nicht rechtmäßigen Aufenthalts angezeigt. Am XXXX .2025 sprach er bei der Österreichischen Botschaft in Belgrad vor, die dem BFA eine Ausreisebestätigung übermittelte.
Gegen den Bescheid vom XXXX .2025 richtet sich die am XXXX .2025 beim BFA eingebrachte Beschwerde des BF mit den Anträgen, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, den Bescheid ersatzlos „aufzuheben“ (gemeint offenbar: zu beheben) und „das Verwaltungsverfahren einzustellen“. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungs- und Rückverweisungsantrag und beantragt weiters den Ausspruch, dass eine Abschiebung unzulässig sei, die Ausstellung einer Duldungskarte nach § 46a FPG, die Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise sowie die Reduktion der Dauer des Einreiseverbots. Letztlich beantragt er die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung. Er begründet die Beschwerde zusammengefasst damit, dass das BFA ihn vor der Entscheidung ein weiteres Mal hätte persönlich einvernehmen müssen, zumal sich seit der Einvernahme am XXXX .2024 die Voraussetzungen geändert hätten. So benötige seine Verlobte, die mittlerweile eine Fehlgeburt erlitten habe, seiner persönlichen Unterstützung. Außerdem treffe er in Österreich häufig hier lebende Freunde und Bekannte. Die Interessenabwägung des BFA sei fehlerhaft, weil nicht eingehend begründet worden sei, warum die Trennung des BF von seiner Verlobten im öffentlichen Interesse geboten sei. Tatsächlich würden seine Interessen an einem Verbleib gegenläufige öffentliche Interessen überwiegen, sodass eine Rückkehrentscheidung und ein Einreiseverbot gegen ihn unzulässig seien. Aufgrund seiner privaten und familiären Interessen hätte dem BF „eine Duldung gemäß § 46a FPG“ erteilt werden müssen. Da er von den letzten gegen ihn erhobenen Vorwürfe freigesprochen worden sei, sei ein zweijähriges Einreiseverbot unverhältnismäßig.
Das BFA legte die Beschwerde samt den Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) vor und beantragte, die Dauer des Einreiseverbots zu erhöhen, weil der BF am XXXX ein weiteres Mal strafgerichtlich verurteilt worden sei. Bei der Bescheiderlassung sei ohnedies berücksichtigt worden, dass seine Verlobte im Bundesgebiet aufhältig sei; er habe bei ihr monatelang unangemeldet Unterkunft genommen.
Feststellungen:
Der BF wurde am XXXX in der serbischen Hauptstadt Belgrad geboren. Er ist serbischer Staatsangehöriger und spricht Serbisch auf muttersprachlichem Niveau. Er lebte in Serbien zuletzt in einem gemeinsamen Haushalt mit seiner Mutter und seiner Schwester, die beide nach wie vor dort leben, und war dort als Programmierer selbständig erwerbstätig.
Der BF ist ledig und kinderlos. Er ist mit der in XXXX lebenden Österreicherin XXXX verlobt. Dem BF wurde nie ein österreichischer Aufenthaltstitel erteilt; er hat dies auch nie beantragt. Er ist auch nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen EWR-Mitgliedstaates. Er war in Österreich nie erwerbstätig oder anderweitig krankenversichert. Er spricht kaum Deutsch. Er ist grundsätzlich gesund und arbeitsfähig.
Der BF besitzt einen am XXXX .2022 ausgestellten und noch bis XXXX .2032 gültigen serbischen biometrischen Reisepass, mit dem er zunächst am XXXX .2022 in den Schengenraum ein- und erst am XXXX 2023 wieder ausreiste. Am XXXX .2023 reiste er erneut ein und verließ den Schengenraum am XXXX .2023 wieder. Am XXXX .2024 reiste er ein weiteres Mal in den Schengenraum und in weiterer Folge in das österreichische Bundesgebiet ein, wo er ohne Wohnsitzmeldung bei seiner Verlobten in XXXX Unterkunft nahm, die damals schwanger war; mittlerweile hat sie eine Fehlgeburt erlitten und ist nicht mehr schwanger.
Am XXXX 2024 versuchte der BF in XXXX , Polizeibeamte mit Gewalt und durch gefährliche Drohung an seiner Anhaltung und Identitätsfeststellung sowie an seiner Festnahme zu hindern, indem er mit geballten Fäusten in Kampfstellung auf einen Polizisten zuging und mehrfach auf dessen Kopf einschlug, einen anderen Polizisten ins Gesicht schlug und versuchte, dessen Waffe aus dem Holster zu reißen. Einem dritten Polizisten versetzte er Fußtritte und Schläge, um ihn an seiner weiteren Anhaltung und an der Anlegung von Hand- und Fußfesseln zu hindern. Alle drei Polizisten wurden dadurch während der Vollziehung ihrer Aufgaben (am Kopf bzw. am Arm) verletzt. Außerdem riss der BF die Gummipolsterung im Arrestbereich der Polizeiinspektion, auf die er gebracht worden war, herunter und trat gegen die Zellentüre.
Der BF wurde am XXXX .2024 verhaftet und in der Folge in der Justizanstalt XXXX in Untersuchungshaft angehalten. Mit dem Urteil des Landesgerichts für XXXX vom XXXX , XXXX , wurde er wegen der Vergehen des Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 1 erster Fall StGB, der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 StGB und der Sachbeschädigung nach §§ 15, 125 StGB für schuldig erkannt und rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten verurteilt, wobei ein Strafteil von 14 Monaten für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehen wurde. Als erschwerend wertete das Strafgericht bei der Strafbemessung das Zusammentreffen von insgesamt sechs Vergehen, als mildernd das Geständnis und die Unbescholtenheit. Die Vorhaft von XXXX .2024 bis XXXX .2024 wurde auf die verhängte Strafe angerechnet und der BF nach der Verurteilung enthaftet, weil der unbedingte Strafteil bereits vollzogen war.
Der BF kehrte danach wieder in die Wohnung seiner Verlobten zurück, meldete sich jedoch weiterhin nicht an. Am XXXX .2024 reiste er nach Serbien aus, kehrte aber schon am XXXX .2024 wieder in den Schengenraum zurück und reiste kurze Zeit später in das Bundesgebiet ein, wo er ab XXXX .2024 neuerlich ohne Wohnsitzmeldung bei seiner Verlobten Unterkunft nahm.
Am XXXX .2024 wies er sich bei der Grenzkontrolle in XXXX mit einem total gefälschten kroatischen Führerschein, der auf den kroatischen Staatsangehörigen XXXX lautete, aus. Bis zu seiner Festnahme am XXXX .2024 besaß er einen gefälschten slowenischen Führerschein, zwei gefälschte kroatische Führerscheine sowie einen gefälschten kroatischen Personalausweis mit dem Vorsatz, sie im Rechtsverkehr zum Beweis seiner Identität zu gebrauchen.
Am XXXX .2024 wurde der BF in XXXX verhaftet und am XXXX .2024 in Untersuchungshaft genommen. Er wurde bis XXXX in der Justizanstalt XXXX und von da an in der Justizanstalt Graz-Jakomini angehalten. Mit dem Urteil des Landesgerichts für XXXX vom XXXX , XXXX , das auch einen Freispruch wegen Suchtgiftdelikten enthält, wurde er wegen der Vergehen der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB und des Besitzes falscher oder verfälschter besonders geschützter Urkunden nach § 224a StGB rechtskräftig zu einer fünfmonatigen, für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe verurteilt. Gleichzeitig wurde die anlässlich der Vorverurteilung festgelegte Probezeit auf die fünfjährige Maximaldauer verlängert. Die Vorhaft von XXXX .2024 bis XXXX .2025 wurde auf die verhängte Strafe angerechnet. Bei der Strafbemessung wurde das umfassende und reumütige Geständnis als mildernd berücksichtigt, erschwerend wirkten sich das Zusammentreffen von mehreren Vergehen und die Tatbegehung während offener Probezeit aus.
Der BF wurde nach der Verurteilung enthaftet. Er kehrte in die Wohnung seiner Verlobten zurück und hielt sich weiterhin ohne Wohnsitzmeldung bei ihr auf. Am XXXX .2025 wurde er dort angetroffen und wegen nicht rechtmäßigen Aufenthalts im Zeitraum 30.04.2024 bis XXXX (Verstoß gegen § 120 Abs 1a FPG iVm § 31 Abs 1 und 1a FPG) sowie wegen der Unterlassung der Wohnsitzmeldung im Zeitraum XXXX .2024 bis XXXX (Verstoß gegen § 22 Abs 1 Z 1 MeldeG iVm § 3 MeldeG) angezeigt. Am XXXX reiste er aus dem Bundesgebiet nach Serbien aus. Er wurde wegen nicht rechtmäßigen Aufenthalts im Zeitraum XXXX bis XXXX (Verstoß gegen § 120 Abs 1a FPG iVm § 31 Abs 1 und 1a FPG) angezeigt. Der Ausgang der Verwaltungsstrafverfahren gegen den BF ist nicht bekannt.
Beweiswürdigung:
Der Verfahrensgang ergibt sich widerspruchsfrei aus dem unbedenklichen Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und des Gerichtsakts des BVwG.
Die Feststellungen beruhen vorwiegend auf den Angaben des BF vor dem BFA und in der Beschwerde, den Strafurteilen, den Grenzkontrollstempeln im Reisepass des BF sowie auf Abfragen im Zentralen Melderegister (ZMR), im Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister (IZR) und im Strafregister.
Name, Geburtsdatum, Geburtsort und Staatsangehörigkeit des BF gehen aus seinem Reisepass hervor, der dem BVwG in Kopie vorliegt. Aus den darin ersichtlichen Grenzkontrollstempeln ist nachvollziehbar, dass er am XXXX .2022 in den Schengenraum ein- und am XXXX .2023 ausgereist ist, danach zeigt sich eine Einreise am XXXX .2023 und eine Ausreise am XXXX .2023. Auch die Einreise am XXXX .2024, die Ausreise am 15.03.2024 und die neuerliche Einreise am XXXX 2024 sind anhand der Grenzkontrollstempel nachvollziehbar. Der BF hat keine anderen Beweismittel für Ein- oder Ausreisen in das Gebiet der Schengenstaaten vorgelegt, sodass davon auszugehen ist, dass er die zulässige visumfreie Aufenthaltsdauer (höchstens 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen) mehrfach erheblich überschritten hat (vgl. Art 11 SGK). Ausreisebestätigungen für die Ausreisen des BF nach Serbien im März 2024 und im Februar 2025 liegen vor; diese sind auch im IZR dokumentiert.
Serbischkenntnisse sind aufgrund der Herkunft des BF plausibel und ergeben sich auch daraus, dass den Hauptverhandlungen und der Einvernahme vor dem BFA jeweils Dolmetscher für diese Sprache beigezogen wurden, ohne dass es zu Verständigungsproblemen gekommen wäre. Anhaltspunkte für Deutschkenntnisse des BF sind nicht aktenkundig. Aus dem Polizeibericht vom XXXX .2024 und aus der Anzeige vom XXXX 2025 geht vielmehr hervor, dass eine Verständigung auf Deutsch mit ihm nicht möglich ist.
Die familiären Verhältnisse des BF werden anhand seiner Angaben vor dem BFA festgestellt. Daraus sowie aus den Feststellungen zu seiner Person im Strafurteil vom XXXX .2024 geht die zuletzt in Serbien ausgeübte Erwerbstätigkeit hervor.
Der BF behauptet nicht, dass er im Bundesgebiet bisher legal erwerbstätig oder (gesetzlich) krankenversichert gewesen wäre. Dies kann auch aus dem Fehlen von Sozialversicherungsdaten geschlossen werden.
Im IZR ist weder die Erteilung eines Aufenthaltstitels noch eine entsprechende Antragstellung dokumentiert. Die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung in einem anderen Mitgliedstaat wird in der Beschwerde nicht behauptet und lässt sich auch den Verwaltungsakten nicht entnehmen.
Gesundheitliche Probleme des BF oder Einschränkungen seiner Arbeitsfähigkeit wurden nicht vorgebracht und lassen sich den Verwaltungsakten auch sonst nicht entnehmen, zumal er sich bei der Einvernahme vor dem BFA am XXXX .2024 als gesund bezeichnete.
Die Schwangerschaft und die Fehlgeburt der Verlobten des BF ergibt sich aus seinen (grundsätzlich glaubhaften) Angaben dazu, obwohl keine objektiven Beweisergebnisse vorliegen, sodass der zeitliche Ablauf nicht genau festgestellt werden kann.
Der BF war in Österreich laut ZMR abgesehen von den Zeiten, in denen er in Justizanstalten angehalten wurde, nie mit Haupt- oder Nebenwohnsitz gemeldet, obwohl er laut seinen Angaben in Österreich in der Wohnung seiner Verlobten Unterkunft nahm und dort auch mehrmals aufgegriffen wurde. Daraus ergeben sich zwanglos Aufenthalte ohne Wohnsitzmeldung bzw. Verstöße gegen das MeldeG während der Zeiten.
Die Feststellungen zu den vom BF in Österreich begangenen Straftaten, zu seinen Verurteilungen und zu den Strafbemessungsgründen basieren auf den Strafurteilen und dem Strafregisterauszug. Die Festnahmen und die Anhaltung in Justizanstalten ergeben sich aus den Vorhaftanrechnungen laut den Strafurteilen sowie den entsprechenden Wohnsitzmeldungen laut ZMR.
Die Anzeigen gegen den BF wegen Verwaltungsübertretungen sind aktenkundig; eine Entscheidung darüber liegt dem BVwG nicht vor.
Rechtliche Beurteilung
Zu Spruchteil A) 1.:
Aufgrund der in § 18 Abs 5 BFA-VG angeordneten amtswegigen Prüfung der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch das BVwG ist der Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, weder notwendig noch zulässig und daher zurückzuweisen.
Zu Spruchteil A) 2.:
Gemäß § 18 Abs 2 BFA-VG ist die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung unter anderem dann abzuerkennen, wenn die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist (Z 1) oder wenn Fluchtgefahr besteht (Z 3). Gemäß § 55 Abs 4 FPG ist von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen, wenn die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemäß § 18 Abs 2 BFA-VG aberkannt wurde.
Da sich der BF nicht mehr im Bundesgebiet aufhält, sondern nach der Erlassung des angefochtenen Bescheids, aber noch vor der Beschwerdeerhebung freiwillig in seinen Herkunftsstaat zurückgekehrt ist, fehlt ihm in Bezug auf die Spruchpunkte IV. und V. des angefochtenen Bescheids (Versagung einer Frist für die freiwillige Ausreise, Aberkennung der aufschiebenden Wirkung) die Beschwerdelegitimation, weil insoweit keine Verletzung in einem subjektiven Recht mehr möglich ist. Es ist nicht sinnvoll, ihm nachträglich noch eine Frist für die freiwillige Ausreise einzuräumen oder die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, zumal es nicht mehr notwendig ist, die sofortige Durchsetzbarkeit der erstinstanzlichen Rückkehrentscheidung wegen der Dringlichkeit einer Abschiebung zu bewirken.
Da der BF durch die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung und die Versagung einer Frist zur freiwilligen Ausreise im Ergebnis nicht (mehr) beschwert ist, ist die Beschwerde insoweit als unzulässig zurückzuweisen (siehe Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht10 Rz 702 ff).
Zu Spruchteil B):
Die Vorgangsweise des BFA, den BF nach der Einvernahme am XXXX .2024 nicht noch einmal persönlich zu den Voraussetzungen für die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme zu vernehmen, sondern ihn aufzufordern, sich schriftlich zu äußern und konkrete, entscheidungswesentliche Fragen zu beantworten, ist nicht grundsätzlich zu beanstanden. Parteiengehör kann von der Behörde grundsätzlich auch in schriftlicher Form gewährt werden. Außerdem hatte der BF die Möglichkeit, in der Beschwerde zulässiges Neuvorbringen zu erstatten. Der behauptete Verfahrensmangel liegt daher nicht vor, zumal er in der Beschwerde kein entscheidungswesentliches Neuvorbringen erstattet hat und die Beziehung zu seiner österreichischen Verlobten bereits im angefochtenen Bescheid entsprechend berücksichtigt wurde.
Der Sachentscheidung ist zunächst vorauszuschicken ist zunächst, dass das BVwG diese grundsätzlich an der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage auszurichten hat (siehe zuletzt etwa VwGH 07.11.2024, Ro 2022/10/0021) und daher die Ausreise des BF am XXXX .2025 berücksichtigen muss. Dies ergibt sich im vorliegenden Zusammenhang insbesondere aus § 52 Abs 8 zweiter Fall FPG. § 21 Abs 5 BFA-VG ist nach der Rechtsprechung des VwGH auf Entscheidungen über eine Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs 1 FPG wie die vorliegende nicht anzuwenden (siehe VwGH 21.12.2017, Ra 2017/21/0234).
Zu Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids:
Als Staatsangehöriger Serbiens ist der BF Fremder iSd § 2 Abs 4 Z 1 FPG und Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs 4 Z 10 FPG.
Gemäß § 58 Abs 1 Z 5 AsylG hat das BFA die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG von Amts wegen zu prüfen, wenn ein Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG („Zurückweisung, Transitsicherung, Zurückschiebung und Durchbeförderung“) fällt. Gemäß § 58 Abs 3 AsylG ist darüber im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen.
Die Voraussetzungen des § 31 Abs 1 FPG für einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet lagen beim BF zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheids nicht vor, weil er keinen Aufenthaltstitel besitzt, die erlaubte visumfreie Aufenthaltsdauer massiv überschritten hatte und im Inland wiederholt straffällig geworden ist. Er fällt auch nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstücks des FPG. Es gab jedoch keine Hinweise für das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG.
Da sich der BF aktuell nicht mehr im Bundesgebiet aufhält, ist die Voraussetzung für die amtswegige Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 57 AsylG mittlerweile weggefallen. Die in Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids ausgesprochene Nichterteilung eines Aufenthaltstitels nach § 57 AsylG hat daher ersatzlos zu entfallen.
Zu Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheids:
Gemäß § 52 Abs 1 Z 2 FPG ist gegen den BF eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, weil er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.
Eine Rückkehrentscheidung, die in sein Privat-oder Familienleben eingreift, ist gemäß § 9 Abs 1 BFA-VG (nur) zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art 8 Abs 2 EMRK genannten Ziele (nationale Sicherheit, öffentliche Ruhe und Ordnung, wirtschaftliches Wohl des Landes, Verteidigung der Ordnung, Verhinderung von strafbaren Handlungen, Schutz der Gesundheit und der Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer) dringend geboten ist. Dabei ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalls eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des Fremden, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs 2 BFA-VG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs 3 BFA-VG ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen (VwGH 20.10.2016, Ra 2016/21/0198).
Die Rückkehrentscheidung greift insbesondere aufgrund der Beziehung des BF zu seiner im Inland lebenden Verlobten, die österreichische Staatsbürgerin ist, in sein Privat- und Familienleben ein. In der Beschwerde behauptet er auch einen Freundes- und Bekanntenkreis in Österreich, ohne dies näher zu konkretisieren.
Der BF kann den Kontakt zu seinen Bezugspersonen in Österreich (und in anderen Mitgliedstaaten) nach der Rückkehr nach Serbien bei Besuchen dort oder in anderen Drittstaaten, aber auch durch Kommunikationsmittel wie Telefon und Internet aufrechterhalten. Er wurde in Österreich zwei Mal wegen jeweils kurz nach der Einreise begangenen Vorsatztaten rechtskräftig strafgerichtlich verurteilt. Angesichts dieser Straffälligkeit im Inland, der massiven Überschreitung der zulässigen visumfreien Aufenthaltsdauer und seiner Versuche, seinen unrechtmäßigen Aufenthalt durch die Unterlassung einer Wohnsitzmeldung und die Verwendung gefälschter Ausweise zu verschleiern, besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an der Beendigung seines Inlandsaufenthalts, das seine persönlichen Interessen an einem Verbleib auch bei Berücksichtigung der Beziehung zu seiner Verlobten und deren Bedürfnis nach persönlicher Nähe nach einer Fehlgeburt deutlich überwiegt. Dazu kommt, dass er nach wie vor eine starke Bindung zu seinem Herkunftsstaat hat, wo seine Mutter und seine Schwester leben und wo er vor der Einreise in das Bundesgebiet als Programmierer selbständig erwerbstätig war. Aufgrund seines erwerbsfähigen Alters und des Fehlens gesundheitlicher Beeinträchtigungen wird es ihm möglich sein, dieser Beschäftigung auch nach der Rückkehr nach Serbien nachzugehen und dort für seinen Lebensunterhalt aufzukommen.
Daher ist die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen den BF in einer Gesamtbetrachtung der nach § 9 BFA-VG zu berücksichtigenden Umstände zulässig und zur Verwirklichung der in Art 8 Abs 2 EMRK genannten Ziele, namentlich der Verhinderung strafbarer Handlungen, des Schutzes der öffentlichen Ordnung sowie der Rechte und Freiheiten anderer, dringend geboten. Sie ist jedoch aufgrund der mittlerweile erfolgten Ausreise des BF nunmehr auf § 52 Abs 1 Z 2 FPG zu stützen und der Spruch des angefochtenen Bescheids mit dieser Maßgabe abzuändern.
Zu Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheids:
Für die gemäß § 52 Abs 9 FPG von Amts wegen gleichzeitig mit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung vorzunehmende Feststellung der Zulässigkeit einer Abschiebung gilt der Maßstab des § 50 FPG (siehe VwGH 05.10.2017, Ra 2017/21/0157). Demnach ist die Abschiebung unzulässig, wenn dadurch Art 2 oder Art 3 EMRK oder das Protokoll Nr. 6 oder Nr. 13 zur EMRK verletzt würde oder für den Betreffenden als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts verbunden wäre (Abs 1), wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass dort das Leben oder die Freiheit aus Gründen der Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder politischen Ansichten bedroht wäre (Abs 2) oder solange die Empfehlung einer vorläufigen Maßnahme durch den EGMR entgegensteht (Abs 3).
Die Beschwerde zeigt nicht einmal ansatzweise auf, dass eine dieser Voraussetzungen hier zutreffen könnte. Es liegen unter Berücksichtigung der stabilen Situation in Serbien, das als sicherer Herkunftsstaat iSd § 19 Abs 5 BFA-VG iVm § 1 Z 6 HStV gilt, und der Lebensumstände des gesunden und arbeitsfähigen BF, bei dem keine besondere Vulnerabilität besteht, keine konkreten Gründe vor, die eine Abschiebung unzulässig machen würden.
Daher ist die Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung des BF in seinen Herkunftsstaat Serbien rechtskonform, zumal ein Drittstaat als Zielstaat der Abschiebung nicht in Betracht kommt. Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheids ist daher nicht zu beanstanden.
Die in der Beschwerde hilfsweise beantragte Ausstellung einer Karte für Geduldete gemäß § 46a FPG für den BF kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen dafür nicht erfüllt sind; insbesondere ist eine Rückkehrentscheidung nicht vorübergehend unzulässig.
Zu Spruchpunkt VI. des angefochtenen Bescheids:
Gemäß § 53 Abs 1 und 2 FPG kann das BFA mit einer Rückkehrentscheidung bei einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ein Einreiseverbot erlassen. Die Dauer des Einreiseverbots ist abhängig vom bisherigen Verhalten des Drittstaatsangehörigen. Dabei ist zu berücksichtigen, inwieweit sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art 8 Abs 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
Gemäß § 53 Abs 3 FPG kann ein Einreiseverbot für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des BF eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Dies ist hier deshalb der Fall, weil er von einem Gericht zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von deutlich mehr als sechs Monaten (§ 53 Abs 3 Z 1 zweiter Fall FPG) und wegen innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztaten (§ 53 Abs 3 Z 2 FPG) rechtskräftig verurteilt wurde.
Sowohl für die Frage, ob überhaupt ein Einreiseverbot zu verhängen ist, als auch für die Bemessung seiner Dauer ist eine einzelfallbezogene Gefährdungsprognose vorzunehmen, in die das Gesamtverhalten des BF einzubeziehen ist. Aufgrund konkreter Feststellungen ist eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick worauf die Annahme einer schwerwiegenden Gefährdung öffentlicher Interessen gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung und Bestrafung abzustellen, sondern auf die Art und Schwere der zugrundeliegenden Straftaten und das Persönlichkeitsbild, das sich daraus ergibt. Außerdem ist im Rahmen einer Interessenabwägung zu prüfen, ob private oder familiäre Interessen der Verhängung eines Einreiseverbots in der konkreten Dauer entgegenstehen.
Der BF hielt sich im Bundesgebiet durch die Unterlassung von Wohnsitzmeldungen im Verborgenen auf und beging hier verschiedene Straftaten, und zwar auch noch kurz nach einer mehrwöchigen Untersuchungshaft und der Verurteilung zu einer empfindlichen teilbedingten Freiheitsstrafe. Sein Verhalten stellt jedenfalls eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar. Die gegen ihn ausgesprochenen Strafen und die zugrundeliegenden Taten, insbesondere die Wirkungslosigkeit der bei der ersten Verurteilung verhängte Sanktion und der rasche Rückfall, indizieren eine Gefährlichkeit, für deren Wegfall oder wesentliche Minderung es eines Zeitraums des Wohlverhaltens bedarf, wobei in erster Linie das gezeigte Wohlverhalten in Freiheit maßgeblich ist (siehe VwGH 20.12.2018, Ra 2018/21/0112). Der BF ist erst seit Anfang XXXX 2025 wieder auf freiem Fuß, sodass noch kein ausreichender Wohlverhaltenszeitraum in Freiheit vorliegt. Für ihn kann daher im Ergebnis noch keine positive Zukunftsprognose erstellt werden.
Vor dem Hintergrund der (zuletzt während offener Probezeit begangenen) Straftaten ist die Erlassung eines Einreiseverbots dem Grunde nach nicht zu beanstanden. Auch dessen vom BFA mit zwei Jahren bemessene Dauer ist nicht korrekturbedüftig. Dabei ist zu berücksichtigen, dass gegen den BF bislang erst eine einmonatige unbedingte Freiheitsstrafe vollsteckt werden musste und im Übrigen mit bedingt nachgesehenen Strafen das Auslangen gefunden werden konnte, er sich in den Strafverfahren jeweils geständig verantwortete und auch im fremdenpolizeilichen Verfahren grundsätzlich kooperativ verhielt. Bei zusätzlicher Berücksichtigung der Beziehung zu seiner österreichischen Verlobten ist weder eine Reduktion der (ohnedies maßvollen) Dauer des Einreiseverbots angezeigt noch eine Verlängerung, zumal die Rechtskraft der zweiten strafgerichtlichen Verurteilung des BF dem BFA zur Zeit der Erlassung des angefochtenen Bescheids bereits bekannt sein musste. Die Beschwerde gegen Spruchpunkt VI. des angefochtenen Bescheids ist daher ebenfalls als unbegründet abzuweisen.
Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:
Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt werden konnte und auch bei der Einvernahme des BF in einer Verhandlung vor dem BVwG keine weitere Aufklärung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts zu erwarten ist, unterbleibt die beantragte Beschwerdeverhandlung gemäß § 21 Abs 7 BFA-VG, zumal das BVwG ohnehin den in der Beschwerde aufgestellten Tatsachenbehauptungen, insbesondere zu seinen privaten und familiären Anknüpfungen im Inland, folgt.
Zu Spruchteil C):
Die bei der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls in Form einer Gesamtbetrachtung vorgenommene Interessenabwägung ist im Allgemeinen nicht revisibel. Das hat sinngemäß auch für die einzelfallbezogene Erstellung einer Gefährdungsprognose bzw. für die Bemessung der Dauer eines Einreiseverbots Geltung (siehe VwGH 17.12.2020, Ra 2020/18/0279).
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil sich das BVwG bei den vorliegenden Einzelfallentscheidungen jeweils an bestehender VwGH-Rechtsprechung orientieren konnte und keine darüber hinausgehende grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu lösen war.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Rückverweise
RIS