Spruch
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris Kohl, MCJ als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Dr. Sandra HUBER, MA und den fachkundigen Laienrichter Sascha ERNSZT als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX und XXXX geb. am XXXX , StA. Türkei, vertreten durch Rechtsanwälte SchuhmeisterHaydn, Bruck-Hainburgerstraße 7, 2320 Schwechat, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 23.07.2024, ABB-Nr.: XXXX , Externe GZ: XXXX betreffend Versagung der Zulassung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Text
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1.Der Zweitbeschwerdeführer, ein am XXXX geborener türkischer Staatsangehöriger, ist seit 21.09.2004 bei der Erstbeschwerdeführerin, der XXXX zunächst in Istanbul und seit 01.11.2019 auf Grundlage einer Rot-Weiß-Rot-Karte gemäß § 12b Z 1 AuslBG (für sonstige Schlüsselkräfte), in der Folge auf Grund einer Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4c AuslBG (vom 15.11.2022 bis 14.11.2023) bei derselben Arbeitgeberin in Österreich beschäftigt. Am 27.06.2023 stellte er bei der BH Bruck/Leitha einen Zweckänderungsantrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Beschäftigung als „Flugzeug Techniker“ für eine Entlohnung von monatlich brutto € 5.600,-- im Ausmaß von 40 Wochenstunden.
2. Mit Bescheid vom 19.10.2023 wurde der Antrag abgewiesen und dies damit begründet, dass der Zweitbeschwerdeführer nicht in Österreich zur Sozialversicherung angemeldet sei.
3. Dagegen erhoben die Beschwerdeführer binnen offener Rechtsmittelfrist Beschwerde, und brachten vor, dass aufgrund des Abkommens zwischen der Republik Österreich und der Türkischen Republik über Soziale Sicherheit idF BGBl. III Nr. 21/2000 in Österreich keine Anmeldung zur Sozialversicherung erforderlich sei. Das Abkommen differenziere nicht zwischen kurzfristig entsendeten Arbeitnehmern bspw. nach dem System der Arbeitskräfteüberlassung und jenen entsendeten Arbeitnehmern, die eine längerfristige Niederlassung im Vertragsstaat anstreben. Die Interpretation des AMS sei mit dem Abkommen nicht vereinbar und widerspreche zudem der Judikatur des BVwG.
4.Mit Beschwerdevorentscheidung vom 31.01.2024 wies das AMS die Beschwerde ab. Einerseits sei die bislang bewilligte Entlohnung von EUR 8.745,64 brutto/Monat im Juli, August und September 2023 nicht erreicht worden. Andererseits spreche Art. 7 Abs. 2 SozVersAbk Türkei eindeutig davon, dass die Rechtsvorschriften der Türkei nur bei einer Entsendung anzuwenden seien. Eine Betriebsentsendung gemäß § 18 AuslBG liege vor, wenn ein ausländischer Arbeitgeber, der im Bundesgebiet keinen Betriebssitz habe, seine eigenen Arbeitskräfte zur Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung, insbesondere eines Werkvertrages, zu einem Auftraggeber nach Österreich entsende. Da ein Antrag auf eine Rot-Weiß-Rot-Karte, nicht jedoch auf Entsendung nach § 18 AuslBG gestellt worden sei, sei davon auszugehen, dass keine Entsendung, sondern eine „echte“ auf Dauer ausgerichtete Beschäftigung in der österreichischen Niederlassung beabsichtigt sei. Daher sei eine Anmeldung zur Sozialversicherung in Österreich unerlässlich. Es sei daher nicht die Gewähr gegeben, dass die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Z 2 AuslBG eingehalten werden.
5.Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 15.03.2024, GZ W151 2286615-1/3E und W151 2286615-1/3E wurde die Beschwerdevorentscheidung vom 30.01.2024 behoben und die Angelegenheit zur Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens und Erlassung eines neuen Bescheides an das AMS zurückverwiesen. Für die vom AMS monierte Nichteinhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen (§ 4 Abs. 1 AuslBG) lägen keine Anhaltspunkte vor. Art. 7 Abs. 2 des Abkommens mit der Türkei über Soziale Sicherheit, BGBl. III Nr. 291/2000 erfasse nicht bloß kurzfristige bzw. vorübergehende Beschäftigungen; auch die RWR-Karte plus sei erfasst. Da der Zweitbeschwerdeführer die Voraussetzungen erfülle, sei ein Ersatzkraftverfahren durchzuführen.
6.Mit dem gegenständlichen Bescheid vom 23.07.2024 wies das AMS den Antrag erneut ab. Begründend führte das AMS aus, dass aufgrund der Anmeldung und Versicherung des Zweitbeschwerdeführers bei XXXX in der Türkei kein Arbeitsplatz bei einem Arbeitgeber in Österreich vorliege. Weiters wies das AMS darauf hin, dass dem technischen Personal von ausländischen Fluggesellschaften nach der Ausnahmebestimmung des § 1 Z 4 AuslBVO kein Wahlrecht auf Ausstellung einer Rot Weiß Rot Karte als Alternative eingeräumt werde. Der Zweitbeschwerdeführer sei aktuell in Besitz einer Beschäftigungsbewilligung für türkische Staatsangehörige gemäß § 4c AuslBG mit der Gültigkeit 15.11.2023 bis 14.11.2024 für die Erstbeschwerdeführerin. Die Voraussetzungen des § 12b Z 1 AuslBG seien nicht erfüllt.
7.Dagegen erhoben die Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und brachten unter anderem vor, dass die von der Behörde zitierte Entscheidung des VwGH (Ra 2023/09/0139) nicht im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Sachverhalt stehe. Es handle sich dabei bestenfalls um eine Scheinbegründung. Zum Wahlrecht auf Ausstellung einer Rot Weiß Rot Karte wird ausgeführt, dass das AMS seit der Antragsstellung das AuslBG für den Arbeitnehmer angewandt und ihm eine Beschäftigungsbewilligung gem. § 4c AuslBG erteilt. Die Ausnahmebestimmung sei vielmehr als Erleichterung anzusehen, bestimmten Personengruppen den Aufenthalt in Österreich ohne strenge Voraussetzungen zu ermöglichen. Es sei eine Rot Weiß Rot Karte nach § 41 NAG beantragt worden, diese Bestimmung verweise auf die Voraussetzungen nach § 20d AuslBG. Von der Anwendung des NAG sei ausländisches Luftfahrtpersonal jedoch nicht ausgenommen. Zudem habe das BVwG bereits rechtskräftig entschieden, dass der Arbeitnehmer die Voraussetzungen des § 12b Z 1 AuslBG sowie für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot – Karte erfülle. Das AMS habe sich über diese rechtskräftige Entscheidung hinweggesetzt.
8. Die Beschwerde wurde unter Anschluss des Verwaltungsaktes am 05.09.2024 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Der Zweitbeschwerdeführer ist ein am XXXX geborener türkischer Staatsangehöriger, welcher seit 01.11.2019 zunächst auf Grundlage einer Rot-Weiß-Rot-Karte gemäß § 12b Z 1 AuslBG (für sonstige Schlüsselkräfte), in der Folge auf Grund einer Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4c AuslBG (vom 15.11.2022 bis 14.11.2023) bei der österreichischen Repräsentanz der Erstbeschwerdeführerin beschäftigt ist. Der Zweitbeschwerdeführer ist in der Türkei zur Sozialversicherung gemeldet
1.2. Am 27.06.2023 stellte der Zweitbeschwerdeführer bei der BH Bruck/Leitha einen Zweckänderungsantrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels Rot-Weiß-Rot – Karte als Sonstige Schlüsselkraft für eine Beschäftigung als „Flugzeug Techniker“ für eine Entlohnung von monatlich brutto € 5.600,-- im Ausmaß von 40 Wochenstunden.
1.3.Der Zweitbeschwerdeführer hat am 14.08.2000 das Ausbildungsprogramm für Flugzeugrumpftechnik an der Berufshochschule für Zivilluftfahrt an der XXXX erfolgreich absolviert. Der Zweitbeschwerdeführer erlangte damit allgemeine Universitätsreife. Der Zweitbeschwerdeführer war von 21.09.2004 bis 01.11.2019 bei der XXXX In Istanbul beschäftigt. Er erwarb am 03.12.2021 ein Linguaskill Zertifikat A2 Englisch. Weiters erhielt legte er am 28.05.2022 die Integrationsprüfung des ÖIF auf Sprachniveau A2 Deutsch ab. Dem Zweitbeschwerdeführer sind 25 Punkte für Qualifikation, 20 Punkte (Höchstpunktezahl) für Berufserfahrung, 15 Punkte für Sprachkenntnisse (Deutsch A2, Englisch A2), sohin insgesamt 60 Punkte nach Anlage C zum AuslBG anzurechnen.
1.4. Die Erstbeschwerdeführerin ist ein in der Türkei ansässiges Luftfahrtunternehmen, welches in Österreich lediglich über eine Repräsentanz ohne Rechtspersönlichkeit verfügt. Damit liegt kein Arbeitsplatz bei einem Arbeitgeber in Österreich vor.
2. Beweiswürdigung:
Der gegenständlich festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Verwaltungsakt und den bereits im Vorverfahren im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 15.03.2024, GZ W151 2286615-1/3E und W151 2286615-1/3E hg. getroffenen Feststellungen.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Gemäß § 20g Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
3.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des AuslBG lauten (auszugsweise):
„Beschäftigungsbewilligung
Voraussetzungen
§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
1. …“
„Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen
§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder
2. ….
und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.“
Anlage C
Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1
„Zulassungsverfahren für „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ und „Niederlassungsbewilligung – Künstler“
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Stammmitarbeiter haben den Antrag auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine „Blaue Karte EU“ und ausländische Künstler den Antrag auf eine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann für den Ausländer und bei gleichzeitiger Antragstellung auch für dessen Familienangehörige (§ 2 Abs. 1 Z 9 NAG) vom beabsichtigten Arbeitgeber im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat in den Fällen der Z 3 und 5 die Arbeitsmarktprüfung zügig und bedarfsgerecht durchzuführen, in allen Fällen den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung 1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12, 2. als Fachkraft gemäß § 12a, 3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1, 4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent), 5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine „Blaue Karte EU“), 6. als Stammmitarbeiter gemäß § 12d oder 7. als Künstler gemäß § 14
erfüllt sind. Die Frist von vier Wochen verkürzt sich in den Fällen des § 50a Abs. 1 NAG auf 15 Tage. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden. (2a) …“
Art. 7 des Abkommens zwischen der Republik Österreich und der Republik Türkei über Soziale Sicherheit, BGBl. III Nr. 219/2000, lautet (auszugsweise):
„Artikel 7
Besondere Regelungen
(1) Werden Dienstnehmer, die im Gebiet eines Vertragsstaates wohnen, in das Gebiet des anderen Vertragsstaates von einem Dienstgeber entsendet, der sie im Gebiet des ersten Vertragsstaates gewöhnlich beschäftigt, so gelten für sie bis zum Ende des 24. Kalendermonats ihrer Beschäftigung im Gebiet des anderen Vertragsstaates die Rechtsvorschriften des ersten Vertragsstaates, als wären sie noch in dessen Gebiet beschäftigt.
(2) Werden Dienstnehmer eines Luftfahrtunternehmens mit dem Sitz im Gebiet eines Vertragsstaates aus dessen Gebiet in das Gebiet des anderen Vertragsstaates entsendet, so gelten die Rechtsvorschriften des ersten Vertragsstaates so weiter, als wären sie noch in dessen Gebiet beschäftigt.
(3) …“
3.3. Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
3.3.1. Gemäß § 12b Z 1 AuslBG sind Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zuzulassen, wenn sie die in Anlage C angeführten Kriterien erfüllen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen beträgt und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.
Hinsichtlich des Erreichens der Mindestpunkteanzahl nach Anlage C und des monatlichen Bruttoentgeltes wurden bereits im hg. Beschluss vom 15.03.2024 entsprechende Feststellungen getroffen, von denen das AMS im bekämpften Bescheid nicht abgegangen ist. Somit ist auch weiterhin davon auszugehen, dass die diesbezüglichen Voraussetzungen des § 12b Z 1 AuslBG erfüllt sind.
3.3.2. Das AMS beruft sich in seiner Begründung auf ein Erkenntnis des VwGH vom 15.12.2023, Ra 2023/09/0139 und führt aus, dass aufgrund der Anmeldung und Versicherung des Zweitbeschwerdeführers bei der Erstbeschwerdeführerin in der Türkei kein Arbeitsplatz bei einem Arbeitgeber in Österreich vorliege. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer geht der erkennende Senat diesbezüglich jedoch nicht von einer Scheinbegründung aus.
Der VwGH sprach in dem genannten Erkenntnis aus, dass Voraussetzung für die Zulassung zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft und in der Folge der Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot - Karte" gemäß § 12b Z 1 AuslBG u.a. ein konkret in Aussicht genommener Arbeitsplatz bei einem Arbeitgeber in Österreich ist, auf den bezogen das Vorliegen der Voraussetzungen (§ 12b Z 1, § 4 Abs. 1 sowie § 4b AuslBG) von der nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu prüfen ist, weshalb ein Austausch des Arbeitgebers im Beschwerdeverfahren nicht in Betracht kommt. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen ist die Zulassung gemäß § 20d Abs. 1 AuslBG zu versagen.
Die Erstbeschwerdeführerin ist ein in der Türkei ansässiges Luftfahrtunternehmen, welche in Österreich lediglich über eine Repräsentanz ohne Rechtspersönlichkeit verfügt. Damit liegt im Fall des Zweitbeschwerdeführers jedoch gerade kein Arbeitsplatz bei einem Arbeitgeber in Österreich vor.
Damit war der Bescheid des AMS im Ergebnis zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen.
3.4. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Gegenständlich wurde ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt. Der erkennende Senat erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung jedoch nicht für erforderlich, weil der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien. Durch die mündliche Erörterung war eine weitere Klärung der Rechtssache somit nicht zu erwarten.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.