IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Ernst MAIER, MAS als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , StA.: Serbien, vertreten durch die BBU GmbH, Leopold-Moses-Gasse 4, 1020 Wien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, RD XXXX , vom XXXX .2023, Zl.: XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen (A) und zu Recht erkannt (B):
A) Der Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wird als unzulässig zurückgewiesen.
B) Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und der Spruch wie folgt neu gefasst:
„I. Gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG wird gegen den BF eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 2 FPG erlassen.
II. Gemäß § 55 FPG beträgt die Frist für die freiwillige Ausreise 14 Tage ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung.“
Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides entfällt ersatzlos.
In Stattgebung der Beschwerde wird Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheides aufgehoben.
C) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden so oder: BF) wurde am XXXX .2023 im Rahmen einer Fahrzeugkontrolle als Lenker eines Reisebusses überprüft und haben Polizeibeamte festgestellt, dass er den Zeitraum des sichtvermerkfreien Aufenthalts überschritten habe. Nach der Verhängung einer Sicherheitsleistung von EUR 500 wurde ihm die Weiterfahrt gestattet.
2. Am XXXX .2023 langten aufforderungsgemäß zwei Stellungnahmen des BF zur beabsichtigten Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden belangte Behörde oder: BFA) ein.
3. Mit Bescheid vom XXXX .2023, Zl.: XXXX , sprach die belangte Behörde dem BF gegenüber aus, dass diesem ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.) und eine Rückkehrentscheidung gegen ihn erlassen werde (Spruchpunkt II.) und stellte fest, dass die Abschiebung des BF nach Serbien zulässig sei (Spruchpunkt III.). Weiter erließ das BFA gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG ein einjähriges Einreiseverbot wider den BF (Spruchpunkt IV.) sprach aus, dass ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt werde (Spruchpunkt V.) und erkannte einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung ab (Spruchpunkt VI.).
Begründend führte die belangte Behörde (ohne zuvor jegliche Feststellungen hinsichtlich des BF oder dessen Aufenthalt oder familiäre Bindungen zu treffen) im Wesentlichen kurz zusammengefasst aus, dass sich der BF regelmäßig über den ihm zur Verfügung stehenden visumfreien Aufenthalt im Bundesgebiet aufhalte, weshalb eine rechtskräftige Strafverfügung in Höhe von EUR 500,00 gegen ihn ausgesprochen worden sei. Er habe mehrfache Anträge auf die Ausstellung von Aufenthaltstiteln gestellt, welche jedoch immer negativ entschieden worden seien. Da er die Voraussetzungen für einen legalen Aufenthalt nicht erfülle, befinde er sich wiederum illegal im Bundesgebiet. Mangels privater- und familiärer Bindungen und ob seiner Missachtung aufenthaltsrechtlicher Bestimmungen seien eine Rückkehrentscheidung und ein einjähriges Einreiseverbot verhältnismäßig.
4. Gegen diesen Bescheid erhob der BF mittels seiner damaligen Rechtsvertretung eine zum XXXX .2023 datierte Beschwerde, die er mit den Anträgen verband, das Bundesverwaltungsgericht möge eine mündliche Beschwerdeverhandlung anberaumen und den Bescheid ersatzlos beheben sowie die aufschiebende Wirkung der Beschwerde zuerkennen. Dies wird damit begründet, dass der BF häufig aus Serbien ein- und wieder ausgereist sei und von seinem Arbeitgeber die Information erhalten habe, dass er ob einer erteilten Konzession aufenthaltsberechtigt sei. Zudem führe er eine Beziehung mit einer in XXXX lebenden Frau und sei alleiniger Gesellschafter eines Unternehmens mit Sitz in XXXX . Aus diesen Gründen seien vor allem die Rückkehrentscheidung und das Einreiseverbot unverhältnismäßig.
5. Am XXXX 2023 verließ der BF das Bundesgebiet.
6. Am XXXX .2024 brachte die belangte Behörde die gegen den oben näher bezeichneten Bescheid erhobene Beschwerde und die Bezug habenden Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) zur Vorlage. Im Vorlagebericht begehrte die belangte Behörde die Abweisung der Beschwerde als unbegründet.
7. Mit Schriftsatz vom XXXX .2024 gab die im Spruch genannte Rechtsvertretung dem Bundesverwaltungsgericht die die ihr vom BF erteilte Vollmacht samt Auflösung des Mandats der vormaligen Rechtsvertretung bekannt.
8. Am 14.02.2024 wurde vor dem Bundesverwaltungsgericht in Abwesenheit des BF jedoch im Beisein seiner Rechtsvertretung eine mündliche Verhandlung durchgeführt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Der am XXXX in XXXX (Serbien, vormals: Jugoslawien) geborene Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Republik Serbien. Seine Muttersprache ist Serbisch. Zusätzlich verfügt er über grundlegende Deutschkenntnisse.
Er hat keine nahen Angehörigen im Bundesgebiet, ist geschieden und führt seit knapp zwei Jahren eine Beziehung mit der in XXXX lebenden serbischen Staatsangehörigen XXXX (vormals XXXX ).
Ab einem nicht festgestellten Zeitpunkt im XXXX bis zu einem nicht festgestellten Zeitpunkt im XXXX verfügte er über einen Aufenthaltstitel als Familienangehöriger. Ein Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot- Karte plus wurde im XXXX 2019 abgewiesen.
Zuletzt reiste er im Jahr XXXX mehrfach in das Bundesgebiet ein und auch wieder aus. Von XXXX .2020 bis XXXX .2022 bestand durchgehend ein Nebenwohnsitz in XXXX . Von XXXX .2022 bis XXXX .2023 und dann von XXXX .2023 bis XXXX .2023 bestand zuerst ein Neben- dann ein Hauptwohnsitz an einer Anschrift in XXXX , wobei dort auch seine oben bereits namentlich genannte Lebensgefährtin gemeldet war und ist.
Der BF ist im Besitz eines bis XXXX .2033 gültigen serbischen Reisepasses mit der Nummer: XXXX , in welchem sich - wie in den vorhergehenden Reisepässen des Beschwerdeführers - durchgehende Sichtvermerke zu Ein- und Ausreise in und aus den Raum der Mitgliedstaaten finden.
Der Beschwerdeführer war im Bundesgebiet bisher noch nie erwerbstätig, ist jedoch Gesellschafter der „ XXXX “ mit Sitz in XXXX im Firmenbuch eingetragen. Mit Beschluss vom XXXX .2023 bestellte er zwei Personen zu Geschäftsführern der Gesellschaft und räumte diesen das Einzelvertretungsrecht ein.
1.2. Der BF hat in Serbien die Schulbildung bis zur Mittelschule in Niš absolviert und zuletzt für die XXXX mit Sitz in Par XXXX cin (Serbien) als Busfahrer gearbeitet. Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war er als Busfahrer auf der Linie XXXX (Serbien) – XXXX (Österreich) im Einsatz, wobei er darauf vertraute, dass ihn die dem Unternehmen zur Abwicklung von Busreisen erteilte Konzession zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigen würde. Nachdem er seinen Arbeitgeber mit den gegen ihn verhängten aufenthaltsbeendenden Maßnahmen konfrontiert hatte, sprach dieser die Kündigung wider den BF aus, worauf Letzterer mit einer Klage gegen seinen vormaligen Arbeitgeber reagierte.
In Serbien leben die Eltern des BF und dessen beide erwachsenen Kinder in XXXX . Auch er selbst lebt in dieser Ortschaft in einem Haus und hat seinen Lebensmittelpunkt in Serbien.
1.3. Der BF verfügt weder über nennenswerte Ersparnisse oder finanzielle Rücklagen, noch über Immobilienvermögen in Österreich.
1.4. Er ist als körperlich gesund und arbeitsfähig einzustufen.
1.5. Am XXXX 2023 wurde er im Rahmen einer Fahrzeugkontrolle als Lenker eines Reisebusses kontrolliert und stellten die Organe der öffentlichen Sicherheitsbehörde bei dieser Kontrolle fest, dass er seinen sichtvermerksfreien Aufenthalt um 32 Tage überschritten hatte. Als Folge dessen wurde über ihn mittels Strafverfügung eine Geldstrafe in Höbe von EUR 500 verhängt. Die Weiterfahrt wurde ihm jedoch gestattet.
Der BF ist in Österreich strafrechtlich unbescholten und liegen keine Hinweise für Verfehlungen, die über die soeben erwähnte Überschreitung der Aufenthaltsdauer hinausgingen, vor.
Der BF hat diese Übertretungen sowie weitere, durch ihn selbst errechnete Überschreitungen der erlaubten Aufenthaltsdauer, aus eigenem heraus eingestanden und sich um die Legalisierung seines Aufenthalts bemüht.
1.6. Am XXXX 2023 verließ er das Bundesgebiet aus freien Stücken.
2. Beweiswürdigung:
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten geführten Beschwerdeverfahrens. Nachdem der BF zur mündlichen Verhandlung ob der nicht erlaubten Einreise nicht erschienen war, gründen die getroffenen Feststellungen im Kern auf den Angaben in der Stellungnahme, andererseits auf den im Verwaltungsakt und im Gerichtsakt einliegenden Urkunden und auf den ergänzenden Ausführungen des in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht anwesenden Rechtsvertreters des BF.
Der Reisepass des BF liegt als Datenblattkopie vor, wobei auch ältere Versionen des Dokuments in Abschrift vorliegen und die jeweiligen Ein- und Ausreisen ins Gebiet der Mitgliedstaaten dokumentieren (AS 21 ff). Aus dem Reisepass und seinen Angaben in der Stellungnahme gehen die Adresse des BF in Serbien und zu seiner jeweiligen Wohnsituation hervor.
Anhand des Reisepasses und der darin eingetragenen Sichtvermerke sieht es das erkennende Gericht als erwiesen an, dass der BF zuletzt mehrfach ins Gebiet der Schengen-Mitgliedstaaten eingereist ist und dabei die sichtvermerksfreie Aufenthaltsdauer überschritten hat. Diesen Umstand hat er in seiner Stellungnahme vom XXXX 2023 eingestanden (AS 69), weshalb dieser Umstand als unbestritten angesehen und zur Feststellung erhoben werden konnte. Die Wohnsitzmeldungen des BF im Bundesgebiet sind dem ZMR entnommen. Dabei weisen seine Wohnsitzmeldungen teilweise eine Übereinstimmung mit den Meldeadressen der XXXX XXXX (vormals XXXX ) auf. Damit stehen auch seine Angaben, wonach er mit XXXX eine Beziehung führt, gut im Einklang, weshalb diese festgestellt werden konnte.
Die Feststellungen, dass seine gesamte Familie in Serbien lebt, konnten anhand der Angaben des BF in der Stellungnahme vom XXXX 2023 getroffen werden (AS 69 ff). Dass sein Lebensmittelpunkt dort liegt ergibt sich aus dem gesamten Akteninhalt in Verbindung mit seiner Stellungnahme, wonach er sich nicht durchgehend im Bundesgebiet aufhalte, hier nur beruflich sei und in seinem Heimatland lebe. Die Ausführung, nach welcher er bei vorhandener Möglichkeit in Österreich leben wolle (AS 75) wird durch die beantragten Aufenthaltstitel untermauert, lässt jedoch nicht auf einen durchgehenden und ununterbrochenen Lebensmittelpunkt in Österreich schließen.
Serbisch als Muttersprache ergibt sich aus dem gesamten Verwaltungsakt und der Herkunft des BF, Deutschkenntnisse sind durch die vorgelegten Bestätigungen des Besuches von Integrationskursen belegt (siehe hierzu die Beilagen ./3 bis ./ 7 zur Verhandlungsniederschrift vom 14.02.2024).
Die Feststellungen zur Schulbildung des BF und seiner Erwerbstätigkeit folgen seinen Angaben in seiner Stellungnahme (AS 69 ff) und in der Beschwerde, dass er in Österreich bisher nicht erwerbstätig war; dies folgt ebenso seinen Angaben in Zusammenschau mit der Tatsache, dass keine Eintragungen im System der Sozialversicherungsträger bestehen. Dass sein Arbeitsverhältnis mit der XXXX durch diese gekündigt wurde und der BF hierauf Klage erhoben hat ergibt sich aus den dementsprechenden, dem BVwG vorgelegten Dokumenten (OZ 6).
Der Gesellschaftsvertrag hinsichtlich der „ XXXX “ ist durch den mit der Beschwerde übermittelten Gesellschaftsbeschluss samt notarieller Beglaubigung dokumentiert. Hier geht jedoch das Argument des BF, seine Anwesenheit im Bundesgebiet sei für deren bestehen essenziell, dahingehend ins Leere, als laut vorliegendem Beschluss zwei Geschäftsführer bestellt sind, die die Gesellschaft nach außen vertreten können.
Die Erteilung eines Aufenthaltstitels für Österreich in den Jahren XXXX bis XXXX ist im IZR dokumentiert, ebenso die Abweisung eines Antrages im XXXX 2019.
Der Polizeibericht zu der im XXXX stattgehabten Kontrolle liegt im Verwaltungsakt ein. Die Strafverfügung in Höhe von EUR 500,00 ist in diesem Bericht protokolliert und wurde durch die Rechtsvertretung des BF im Rahmen der mündlichen Verhandlung auch zugestanden (Seite 8 der VH-Niederschrift vom 14.02.2024), weshalb diese trotz des Fehlens weiterer Belege im Akt festgestellt werden konnte.
Die Unbescholtenheit des BF in Österreich wird durch seinen Strafregisterauszug, der keine Eintragungen enthält, belegt. Weitere Verstöße gegen die öffentliche Ordnung sind nicht aktenkundig und wurden ihm vom BFA auch nicht vorgeworfen.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu Spruchteil A):
Aufgrund der in § 18 Abs. 5 BFA-VG angeordneten amtswegigen Prüfung der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung durch das BVwG ist der Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, weder notwendig, noch zulässig und war daher zurückzuweisen.
Zu Spruchteil B):
Zu Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids:
Da der BF die erlaubte maximal dreimonatige Aufenthaltsdauer bereits überschritten hatte, hielt er sich – wie er selbst eingestand – nicht mehr rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Da er jedoch im XXXX ausgereist ist, ist keine amtswegige Prüfung der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 57 AsylG vorzunehmen, weil die hierfür als Rechtsgrundlage dienende Bestimmung des § 58 Abs. 1 Z 5 AsylG einen inländischen Aufenthalt voraussetzt (siehe VwGH 21.12.2021, Ra 2020/21/0135). Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids hat daher ersatzlos zu entfallen.
Zu Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheids:
Da der BF nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG („Zurückweisung, Transitsicherung, Zurückschiebung und Durchbeförderung“, §§ 41 bis 45c FPG) fällt, ist die Entscheidung über die Nichterteilung eines Aufenthaltstitels gemäß § 57 AsylG nach § 10 Abs. 2 AsylG und § 52 Abs. 1 Z 1 FPG mit einer Rückkehrentscheidung zu verbinden.
Da die Rückkehrentscheidung unbestritten in sein Privatleben eingreift, da er in Österreich mit einer österreichischen Staatsbürgerin eine Beziehung führt, ist diese gemäß § 9 Abs. 1 BFA-VG (nur) zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Bei der Beurteilung dieser Frage ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalls eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen des BF, insbesondere unter Berücksichtigung der in § 9 Abs. 2 BFA-VG genannten Kriterien und unter Einbeziehung der sich aus § 9 Abs. 3 BFA-VG ergebenden Wertungen, in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen (siehe VwGH 29.06.2023, Ra 2022/21/0139).
Art 8 Abs. 2 EMRK legt fest, dass der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und des Briefverkehrs laut Art 8 Abs. 1 EMRK nur statthaft ist, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung ist hier gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 BFA-VG zu berücksichtigen, dass sich der BF seit längerer Zeit mit Unterbrechungen im Bundesgebiet aufhält, wobei sein Aufenthalt aufgrund der Überschreitung der zulässigen visumfreien Aufenthaltsdauer teilweise nicht rechtmäßig war, wie er selbst eingeräumt hatte. Der VwGH hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass einer Aufenthaltsdauer von weniger als fünf Jahren für sich betrachtet noch keine maßgebliche Bedeutung für die durchzuführende Interessenabwägung zukommt (siehe etwa VwGH 16.02.2021, Ra 2019/19/0212).
Der BF führt eine Beziehung zu einer in Österreich lebenden serbischen Staatsangehörigen, kann jedoch den Kontakt zu seiner Lebensgefährtin auch von Serbien aus (etwa durch moderne Kommunikationsmittel) pflegen. Zudem war die Beziehung auf die Zeiten des Aufenthalts des BF im Bundesgebiet beschränkt und auch schon bisher dadurch unterbrochen. Zusätzlich wäre ob der serbischen Staatsangehörigkeit von Frau XXXX (vormals XXXX ) ein Besuch dort jederzeit möglich. In Österreich war der BF nie erwerbstätig; konkrete Integrationsbemühungen oder Deutschkenntnisse sind zwar in der Form durch Besuche von Integrationskursen erkennbar. Ein über die Beziehung zu Frau XXXX (vormals XXXX ) hinausgehendes schutzwürdiges Privatleben oder eine nach § 9 Abs. 2 Z 4 BFA-VG maßgebliche Integration des BF im Bundesgebiet liegt jedoch nicht vor.
Demgegenüber bestehen iSd § 9 Abs. 2 Z 5 BFA-VG starke Bindungen des BF an seinen Heimatstaat, wo er sein bisheriges Leben überwiegend verbracht hat. Er ist mit den dortigen Gepflogenheiten vertraut und sprachkundig, hat dort seine gesamte Ausbildung absolviert und war erwerbstätig. Seine Eltern und die beiden erwachsenen Kinder leben dort, und hatte er seinen Lebensmittelpunkt bis zuletzt dort. Es wird ihm daher ohne größere Probleme möglich sein dort, auch nach seiner Kündigung durch seinen ehemaligen Arbeitgeber, durch eigene Erwerbstätigkeit für seinen Lebensunterhalt aufzukommen.
Die nach § 9 Abs. 2 Z 6 BFA-VG maßgebliche strafrechtliche Unbescholtenheit des BF vermag weder sein persönliches Interesse an einem Verbleib in Österreich zu verstärken noch das öffentliche Interesse an der aufenthaltsbeendenden Maßnahme entscheidend abzuschwächen (vgl. VwGH 19.04.2012, 2011/18/0253). Abgesehen von seinem nicht rechtmäßigen Aufenthalt liegen keine Verstöße gegen die öffentliche Ordnung iSd § 9 Abs. 2 Z 7 BFA-VG vor. Ebensowenig bestehen den Behörden zurechenbare überlange Verzögerungen iSd § 9 Abs. 2 Z 9 BFA-VG.
Dem ausschließlich aus seiner Verbindung mit XXXX resultierenden Interesse an einem Verbleib in Österreich steht das große öffentliche Interesse an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Bestimmungen und an einem geordneten Vollzug fremdenrechtlicher Vorschriften gegenüber, dem im Interesse des Schutzes der öffentlichen Ordnung (Art 8 Abs. 2 EMRK) ein hoher Stellenwert zukommt. Eine Trennung von nahen Angehörigen ist nach der Rechtsprechung des VwGH nicht schon wegen des unrechtmäßigen Aufenthalts oder wegen des Zustandekommens des Familienlebens während unsicheren Aufenthalts, sondern nur dann gerechtfertigt, wenn dem öffentlichen Interesse an der Vornahme einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme ein sehr großes Gewicht beizumessen ist (vgl. VwGH 31.03.2021, Ra 2020/22/0030). Hat sich ein Fremder bereits mehrere Jahre hindurch unrechtmäßig in Österreich aufgehalten, wobei auch seine (letzte) Einreise ins Bundesgebiet ohne Einreise- bzw. Aufenthaltstitel erfolgte und offenkundig dem Zweck diente, das „Familienleben“ mit Danijela VOGLSINGER aufzunehmen, liegt eine von Anfang an beabsichtigte Umgehung der Regelungen über eine geordnete Zuwanderung auf der Hand. In einer solchen Konstellation führt selbst eine aufrechte Ehe des Fremden mit einer österreichischen Staatsbürgerin nicht dazu, dass unter dem Gesichtspunkt des Art 8 EMRK von einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme hätte Abstand genommen und akzeptiert werden müssen, dass er mit seinem Verhalten letztlich versucht, in Bezug auf seinen Aufenthalt in Österreich vollendete Tatsachen zu schaffen. Vielmehr ist es ihm in einem solchen Fall zumutbar, für die Dauer eines ordnungsgemäß geführten Niederlassungsverfahrens auszureisen (siehe VwGH 18.10.2012, 2011/23/0503).
Der BF hat im Bundesgebiet kein Familienleben begründet, sondern ist ausschließlich eine Beziehung eingegangen, weshalb diese Maßstäbe umso mehr auf seinen konkreten Fall angewendet werden können.
Der BF hat zwar versucht, seinen Aufenthalt im Bundesgebiet zu legalisieren und auf dessen Rechtmäßigkeit durch die Angaben seines Arbeitgebers vertraut. Insgesamt ist jedoch der mit der Erlassung der Rückkehrentscheidung verbundene Eingriff in sein Privat- und Familienleben trotz seiner Unbescholtenheit zulässig zumal auch die von ihm gegründete Gesellschaft grundsätzlich durch die eingesetzten Geschäftsführer handlungsfähig ist und eine Kommunikation mit diesen möglich. Die Aufrechterhaltung des Kontakts zu seiner Lebensgefährtin und den Geschäftsführern besteht jedoch nach der Behebung des Einreiseverbots (siehe unten) bei wechselseitigen Besuchen in Serbien, Österreich und anderen Staaten.
Bei der gemäß § 9 BFA-VG vorzunehmenden Abwägung des öffentlichen Interesses an der Aufenthaltsbeendigung gegen das gegenläufige persönliche Interesse des BF am Maßstab des Art 8 EMRK ist das Ergebnis der vom BFA vorgenommenen Interessenabwägung, wonach Ersteres überwiegt, nicht zu beanstanden. Durch die Rückkehrentscheidung wird Art 8 EMRK somit im Ergebnis nicht verletzt. Auch sonst sind keine Anhaltspunkte hervorgekommen oder wurden in der Beschwerde behauptet, die eine Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig erscheinen ließe. Die Beschwerde gegen Spruchpunkt II. der Beschwerde ist damit unbegründet. Da sich der BF jedoch nicht mehr im Bundesgebiet befindet, war Spruchpunkt II. mit der Maßgabe abzuändern, als dieser nun auf § 52 Abs. 1 Z 2 FPG gestützt werden muss und als Spruchpunkt I. in den neu gefassten Spruch aufzunehmen ist.
Zu Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheids:
Für die gemäß § 52 Abs. 9 FPG von Amts wegen gleichzeitig mit der Erlassung einer Rückkehrentscheidung vorzunehmende Feststellung der Zulässigkeit einer Abschiebung gilt der Maßstab des § 50 FPG (siehe VwGH 05.10.2017, Ra 2017/21/0157). Demnach ist die Abschiebung unzulässig, wenn dadurch Art 2 oder Art 3 EMRK oder das Protokoll Nr. 6 oder Nr. 13 zur EMRK verletzt würde oder für den Betreffenden als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts verbunden wäre (Abs. 1), wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass dort das Leben oder die Freiheit aus Gründen der Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder politischen Ansichten bedroht wäre (Abs. 2) oder solange die Empfehlung einer vorläufigen Maßnahme durch den EGMR entgegensteht (Abs. 3).
Da sich der BF nicht mehr im Bundesgebiet befindet und dieses am XXXX freiwillig verlassen hat, ist auch in Anbetracht der Behebung des Einreiseverbots (siehe sogleich) eine Entscheidung über die Möglichkeit einer Abschiebung nach Serbien nicht opportun, weshalb Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheids ersatzlos entfällt.
Zu Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheids:
Ein Einreiseverbot ist nicht zwingend mit jeder Rückkehrentscheidung zu verbinden (vgl. VwGH 04.08.2016, Ra 2016/21/0207). Es ist dann zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, der Aufenthalt stelle eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar. Dabei ist sowohl für die Frage, ob überhaupt ein Einreiseverbot zu verhängen ist, als auch für die Bemessung seiner Dauer eine einzelfallbezogene Gefährdungsprognose vorzunehmen, in die das Gesamtverhalten des Betroffenen einzubeziehen ist. Aufgrund konkreter Feststellungen ist eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick worauf die Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gerechtfertigt ist. Es ist weiters in Rahmen einer Interessenabwägung zu prüfen, ob private oder familiäre Interessen des Betroffenen der Verhängung eines Einreiseverbots in der konkreten Dauer entgegenstehen (siehe VwGH 29.06.2023, Ra 2022/21/0139).
Ein unrechtmäßiger Aufenthalt rechtfertigt für sich genommen noch nicht die Erlassung eines Einreiseverbots zusätzlich zur Erlassung der Rückkehrentscheidung (siehe VwGH 22.03.2023, Ra 2021/18/0100).
Zwar hat der BF die zulässige Aufenthaltsdauer signifikant überschritten; er hat dies jedoch selbst eingestanden und in seiner Stellungnahme um Information gebeten, wie er seinen Aufenthalt legalisieren könne. Im Ergebnis gefährdet sein Fehlverhalten jedoch – insbesondere bei Berücksichtigung des Privatlebens in Österreich und seiner geständigen Verantwortung – die öffentliche Ordnung und Sicherheit nicht in einem solchen Ausmaß, dass ein Einreiseverbot zu verhängen wäre. Dabei wird auch berücksichtigt, dass gegen ihn mit dieser Entscheidung erstmals eine Rückkehrentscheidung erlassen wird, sodass keine qualifizierte Verletzung einer konkreten Ausreiseverpflichtung anzunehmen ist, und keiner der in § 53 Abs. 2 und 3 FPG demonstrativ aufgezählten Tatbestände erfüllt ist.
Obwohl sein unrechtmäßiger Aufenthalt eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch sein Verhalten indiziert, stehen seine privaten Interessen und auch die Tatsache, dass er seinen Lebensmittelpunkt nicht in Österreich hat, sondern hier nur beruflich und wegen seiner Beziehung zu XXXX aufhältig war, der Verhängung eines Einreiseverbots zusätzlich zur Rückkehrentscheidung entgegen. Dem BF sollen so Besuche im Bundesgebiet im Rahmen zukünftiger visumfreier Aufenthalte nicht verwehrt werden.
Aus diesen Gründen kann hier ausnahmsweise von der Erlassung eines Einreiseverbots abgesehen werden. Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheids ist somit in teilweiser Stattgebung der Beschwerde ersatzlos zu beheben.
Zu den Spruchpunkten V. und VI. des angefochtenen Bescheids:
Gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG ist einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen, wenn die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.
Gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG hat das BVwG der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde, diese binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde von Amts wegen zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art 2 EMRK, Art 3 EMRK, Art 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. In der Beschwerde gegen den in der Hauptsache ergangenen Bescheid sind die Gründe, auf die sich die Behauptung des Vorliegens einer realen Gefahr oder einer ernsthaften Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit gemäß Satz 1 stützt, genau zu bezeichnen.
Zur Begründung einer Notwendigkeit der sofortigen Ausreise eines Fremden genügt es nicht, dafür auf eine - die Aufenthaltsbeendigung als solche rechtfertigende - Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu verweisen, sondern es ist darüber hinaus darzutun, warum die Aufenthaltsbeendigung sofort - ohne Aufschub und unabhängig vom Ergebnis des Beschwerdeverfahrens - zu erfolgen hat; dazu ist es nicht ausreichend, jene Überlegungen ins Treffen zu führen, die schon bei der Entscheidung über die Verhängung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme selbst maßgeblich waren (siehe VwGH 27.08.2020, Ra 2020/21/0172). Es bedarf daher einer über die Erwägungen für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot hinausgehenden besonderen Begründung, weshalb die Annahme gerechtfertigt ist, der weitere Aufenthalt des BF während der Dauer des Beschwerdeverfahrens gefährde die öffentliche Ordnung oder Sicherheit derart, dass seine sofortige Ausreise bzw. Abschiebung schon nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheids - ohne Aufschub und unabhängig vom Ergebnis des Beschwerdeverfahrens - erforderlich ist (vgl. VwGH 16.01.2020, Ra 2019/21/0360).
Eine solche Begründung lässt sich dem angefochtenen Bescheid nicht entnehmen; die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung wurde vielmehr ausschließlich mit den Erwägungen begründet, die bereits für die Erlassung der Rückkehrentscheidung und des Einreiseverbots maßgeblich waren.
Der BF hat lediglich den sichtvermerksfreien Aufenthalt überschritten und dies dem BFA auch mitgeteilt, verbunden mit der Bitte, ihm zu erklären, wie er seinen Aufenthalt legalisieren könne. Die vom BFA auf Seite 32 des Bescheides vorgeworfene hohe kriminelle Energie und das mangelnde Interesse, geltende rechtliche Vorgaben einzuhalten, lässt sich daraus nicht erkennen, zumal er zudem auch rechtliche Schritte gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber anstrebt. Im Ergebnis liegen somit keine Gründe vor, die die sofortige Ausreise des BF notwendig machen oder gemacht hätten. Spruchpunkt VI. des angefochtenen Bescheids ist daher in teilweise Stattgebung der Beschwerde ersatzlos zu beheben.
Kommt der Beschwerde nach ihrer Vorlage die aufschiebende Wirkung zu, obwohl diese im Bescheid aberkannt worden war, hat das BVwG bei Bestätigung der Rückkehrentscheidung im Spruch seines Erkenntnisses gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG eine Frist für die freiwillige Ausreise festzulegen.
Da der BF keine besonderen Umstände, die er bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat, vorgebracht und noch keinen Ausreisetermin bekanntgegeben hat, beträgt die Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 Abs. 2 FPG 14 Tage ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung. Spruchpunkt V. des angefochtenen Bescheids ist in diesem Sinn abzuändern und als Spruchpunkt II. in den neu gefassten Spruch aufzunehmen.
Demzufolge war spruchgemäß zu entscheiden.
Zu Spruchteil C): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Rückverweise
RIS