Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher sowie die Hofrätin Dr. Wiesinger, den Hofrat Dr. Chvosta, die Hofrätin Dr. Holzinger und die Hofrätin Dr. in Oswald als Richter und Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Kittinger, LL.M., über die Revision des M A, vertreten durch Dr. Gregor Klammer, Rechtsanwalt in 1160 Wien, Lerchenfelder Gürtel 45/11, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 25. Mai 2023, G307 2271064 2/5E, betreffend Festnahme und Anhaltung (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der Revisionswerber ist ein 2000 geborener Staatsangehöriger des Libanon. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 10. Jänner 2022 wurde ein nach seiner Einreise im Oktober 2021 gestellter Antrag des Revisionswerbers auf Zuerkennung von internationalem Schutz zur Gänze abgewiesen und es wurde ihm ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG 2005 (von Amts wegen) nicht erteilt. Weiters wurde gegen den Revisionswerber gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 FPG eine Rückkehrentscheidung erlassen und es wurde gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung in den Libanon zulässig sei. Dem Revisionswerber wurde gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG eine Frist für die freiwillige Ausreise von 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung gewährt.
2 Eine gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit Erkenntnis vom 11. Juli 2022 als unbegründet abgewiesen. Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber sodann Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser erkannte der Beschwerde mit Beschluss vom 4. August 2022 die aufschiebende Wirkung zu, lehnte jedoch mit Beschluss vom 15. März 2023 die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.
3 Am 28. April 2023 um 10:00 Uhr wurde der Revisionswerber aufgrund eines am selben Tag gemäß § 34 Abs. 3 Z 1 BFA VG ergangenen Festnahmeauftrages des BFA festgenommen. Begründend wurde im Festnahmeauftrag ausgeführt, die Voraussetzungen zur Verhängung der Schubhaft gemäß § 76 FPG oder zur Anordnung eines gelinderen Mittels gemäß § 77 Abs. 1 FPG lägen vor, zumal der Revisionswerber seit 28. März 2023 (offenbar gemeint: nach Zustellung des die Beschwerde des Revisionswerbers ablehnenden Beschlusses des Verfassungsgerichtshofes vom 15. März 2023) ausreisepflichtig gewesen, seiner Ausreiseverpflichtung jedoch „beharrlich“ nicht nachgekommen sei.
4 In der Folge wurde gegen den Revisionswerber mit Mandatsbescheid des BFA vom 28. April 2023, beginnend ab 14:05 Uhr, gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung verhängt. Einer gegen diesen Schubhaftbescheid und die darauf gegründete Anhaltung erhobenen Beschwerde des Revisionswerbers gab das BVwG mit Erkenntnis vom 3. Mai 2023 statt, der Schubhaftbescheid wurde aufgehoben und die Anhaltung in Schubhaft seit 28. April 2023, 14:05 Uhr, für rechtswidrig erklärt.
5 Mit Schriftsatz vom 3. Mai 2023 erhob der Revisionswerber dann auch eine Beschwerde gegen die Festnahme am 28. April 2023, 10:00 Uhr, und die darauf folgende Anhaltung bis zur Verhängung der Schubhaft gegen ihn um 14:05 Uhr.
6 In einer Stellungnahme zu dieser Maßnahmenbeschwerde legte das BFA mit Eingabe vom 15. Mai 2023 dar, der Revisionswerber sei am 28. April 2023 gegen 9:00 Uhr „aus freien Stücken“ beim BFA erschienen und habe um Auskunft ersucht, was er unternehmen müsse, um „sich in Österreich selbständig machen zu können“. Im Rahmen eines Gespräches, in dem der Revisionswerber darauf hingewiesen worden sei, dass er zur Ausreise aus Österreich verpflichtet sei, habe dieser angegeben, dass er eine Freundin habe und nicht gewillt sei, seiner Ausreiseverpflichtung nachzukommen. Er beabsichtige, im Bundesgebiet zu verbleiben und einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Daraufhin sei der in Rn. 3 erwähnte Festnahmeauftrag erlassen, der Revisionswerber festgenommen und im Anschluss zum Zwecke der Prüfung einer Sicherungsmaßnahme gemäß §§ 76 f FPG einvernommen worden.
7 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 25. Mai 2023 wies das BVwG die Beschwerde des Revisionswerbers vom 3. Mai 2023 als unbegründet ab, erklärte die Festnahme sowie die „weitere“ Anhaltung des Revisionswerbers ab 28. April 2023, 10:00 Uhr, bis 28. April 2023, 14:05 Uhr, gemäß § 22a Abs. 1 Z 1 iVm § 34 Abs. 3 Z 1 BFA VG für rechtmäßig und traf diesem Ergebnis entsprechende Kostenentscheidungen. Die Revision erklärte das BVwG gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für nicht zulässig.
8 In seiner Entscheidungsbegründung stellte das BVwG fest, dass der Revisionswerber während seines Aufenthaltes im Bundesgebiet mit Ausnahme einer kurzen Zeitspanne von März bis Mai 2022 in Österreich gemeldet gewesen sei und im Zeitpunkt seiner Festnahme über eine seit 20. Juli 2022 bestehende Hauptwohnsitzmeldung verfügt habe. Der Revisionswerber habe zum Zeitpunkt seiner Festnahme eine Beziehung mit einer österreichischen Staatsbürgerin geführt, mit der er allerdings nicht im gemeinsamen Haushalt gelebt habe, und er sei als Arbeiter in einem Restaurant beschäftigt gewesen. Weiters stellte das BVwG fest, der Revisionswerber sei im Zeitpunkt seiner Festnahme „keinesfalls“ gewillt gewesen, in seine Heimat zurückzukehren.
9 Daran anknüpfend führte das BVwG im Rahmen der rechtlichen Beurteilung aus, der Revisionswerber sei am 28. April 2023 festgenommen worden, nachdem er am selben Tag aus eigenem Antrieb beim BFA erschienen sei und angegeben habe, sich selbstständig machen und keinesfalls seiner Ausreiseverpflichtung nachkommen zu wollen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setze die Zulässigkeit dieser Festnahme ihre Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit voraus. Nun stehe zwar außer Zweifel, dass der Revisionswerber in Österreich eine Beziehung pflege, einer Beschäftigung nachgehe und einen festen Wohnsitz habe. Dem gegenüber seien jedoch die Weigerung des Revisionswerbers, freiwillig in den Herkunftsstaat zurückzukehren, das im Zeitpunkt der Festnahme rechtskräftig zu seinen Lasten beendete Asylverfahren und die unterlassene Meldung an den Arbeitgeber, die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 AuslBG nicht mehr zu erfüllen, in Anschlag zu bringen.
10 Dem unmissverständlichen Wortlaut des Festnahmeauftrages sei zu entnehmen, dass im Zeitpunkt der Festnahme noch gar nicht festgestanden sei, ob gegen den Revisionswerber ein gelinderes Mittel angeordnet oder die Schubhaft verhängt werden solle; auch eine Entlassung aus der Verwaltungsverwahrungshaft wäre denkbar gewesen. Dies habe erst im Zuge der Einvernahme geklärt werden müssen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf VwGH 21.12.2022, Ra 2020/21/0471, Rn. 14 bis 18) genüge es, dass unmittelbar nach der Festnahme zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme ein gelinderes Mittel oder die Schubhaft angeordnet werde, was dann tatsächlich am 28. April 2023 um 14:05 Uhr der Fall gewesen sei, wobei dem BFA noch die Zeit für die Einvernahme sowie für die Verfassung des Schubhaftbescheides zugestanden werden müsse.
11 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung eines Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, erwogen hat:
12 Zur Begründung der Zulässigkeit seiner Revision wendet sich der Revisionswerber zusammengefasst gegen die der Sache nach der Entscheidung zugrunde gelegte Annahme des BVwG, das BFA habe im Zeitpunkt der Festnahme und Anhaltung des Revisionswerbers davon ausgehen dürfen, dass allenfalls eine die Verhängung von Schubhaft oder eines gelinderen Mittels rechtfertigende Fluchtgefahr bestehe.
13 Schon mit diesem Vorbringen erweist sich die vorliegende Revision entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG den Verwaltungsgerichtshof nicht bindenden Ausspruch des BVwG unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als zulässig; sie ist auch berechtigt.
14 Der verfahrensgegenständliche Festnahmeauftrag des BFA vom 28. April 2023 erging auf der Grundlage von § 34 Abs. 3 Z 1 BFA VG. Danach kann gegen einen Fremden ein Festnahmeauftrag erlassen werden, wenn die Voraussetzungen zur Verhängung der Schubhaft nach § 76 FPG oder zur Anordnung gelinderer Mittel gemäß § 77 Abs. 1 FPG vorliegen und nicht aus anderen Gründen die Vorführung vor das Bundesamt erfolgt. Darauf Bezug nehmend ermächtigt § 40 Abs. 1 Z 1 BFA VG die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes, einen Fremden zum Zweck der Vorführung vor das BFA festzunehmen, wenn gegen ihn ein Festnahmeauftrag nach § 34 BFA VG besteht.
15 Entgegen der vom BVwG offenbar vertretenen Ansicht konnte der Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 3 Z 1 BFA VG fallbezogen nicht zulässigerweise darauf gestützt werden, dass der Revisionswerber seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen war und angegeben hatte, nicht freiwillig ausreisen zu wollen. Abgesehen davon, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein die Verhängung von Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nicht rechtfertigen kann (so schon VwGH 8.9.2005, 2005/21/0301), war dem BFA im Zeitpunkt der Erlassung des Festnahmeauftrages bekannt, dass der Revisionswerber über eine aufrechte Hauptwohnsitzmeldung und Beschäftigung verfügte und dass er angegeben hatte, eine Beziehung mit einer näher genannten Frau zu führen. Zudem war der Revisionswerber aus Eigenem in die Räumlichkeiten des BFA gekommen, um sich über (legale) Erwerbsmöglichkeiten als Selbständiger zu informieren. Vor diesem Hintergrund durfte vom BFA von vornherein nicht vertretbar davon ausgegangen werden, dass die für die Verhängung von Schubhaft oder eines gelinderen Mittels nach den §§ 76 f FPG notwendigen Voraussetzungen, insbesondere Fluchtgefahr und Verhältnismäßigkeit, bestehen könnten (zum diesbezüglichen Prüfungsmaßstab bei Festnahmen siehe VwGH 21.12.2022, Ra 2020/21/0471, Rn. 22, mwN).
16 Vor allem ist aber auch nicht zu sehen, dass es notwendig gewesen wäre, den Revisionswerber zu dem in § 40 Abs. 1 BFA VG ausschließlich genannten Zweck (vgl. zum insoweit inhaltsgleichen § 40 Abs. 2 BFA VG etwa VwGH 29.9.2022, Ra 2022/18/0148, Rn. 12/13, mwN), nämlich zur Vorführung durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes vor das BFA, festzunehmen, zumal er sich schon beim BFA befand, wo dann anschließend auch seine Einvernahme stattfand. Im Übrigen wurden auch keine Anhaltspunkte aufgezeigt, die annehmen hätten lassen, der Revisionswerber werde sich dieser Einvernahme nicht auch freiwillig unterziehen (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation VwGH 15.9.2022, Ra 2022/21/0057, Rn. 15/16). Vor diesem Hintergrund war es nicht vertretbar, anzunehmen, dass die Notwendigkeit bestand, den Revisionswerber unter den genannten Umständen festzunehmen und vier Stunden lang anzuhalten. Das hat das BVwG verkannt.
17 Aus den genannten Gründen war das angefochtene Erkenntnis somit wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
18 Von der Durchführung der in der Revision beantragten mündlichen Verhandlung konnte in diesem Fall gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 und 5 VwGG abgesehen werden.
19 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 23. Mai 2024
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS