Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Thoma und den Hofrat MMag. Maislinger sowie die Hofrätin Dr. Reinbacher als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Schultheis, über die Revision der J Gesellschaft m.b.H. in H, vertreten durch Dr. Agnes Maria Kienast, Rechtsanwältin in 2100 Korneuburg, Hauptplatz 24, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 23. Februar 2023, Zl. LVwG AV 28/005 2018, betreffend Feststellung gemäß § 10 ALSAG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha; mitbeteiligte Partei: Bund, vertreten durch das Zollamt Österreich), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Zum bisherigen Verfahrensgeschehen ist eingangs in sinngemäßer Anwendung des § 43 Abs. 2 VwGG auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. März 2022, Ra 2020/13/0017, zu verweisen.
2 Daraus ist hervorzuheben, dass der Bund, vertreten durch das Zollamt, mit Eingabe vom 24. Mai 2017 beantragte, die belangte Behörde (Bezirkshauptmannschaft) möge gemäß § 10 Altlastensanierungsgesetz (ALSAG) feststellen, ob es sich bei näher bezeichneten Aushubmaterialien bzw. grubeneigenen Abraum und Schlämmmaterialien in ihrer Gesamtheit um Abfälle handle; ob durch die Ablagerung dieser Abfälle eine beitragspflichtige Tätigkeit vorliege; welche Abfallkategorie vorliege; sowie welche Deponie(unter)klasse vorliege.
3 Mit Bescheid vom 7. November 2017 stellte die Bezirkshauptmannschaft fest, dass es sich bei den von der Revisionswerberin auf näher genannten Grundstücken abgelagerten Aushubmaterialien bzw. grubeneigenen Abraum und Schlämmmaterialien in ihrer Gesamtheit um Abfall handle; dass eine beitragspflichtige Tätigkeit vorliege; dass folgende Abfallkategorien vorlägen: Bodenaushubmaterial mit Hintergrundbelastung; Bodenaushubmaterial der Qualität A2 nach Bundes Abfallwirtschaftsplan 2011 (BAWP 2011); sowie sonstige verunreinigte Böden; weiters dass keine Deponieklasse vorliege, da die Abfälle nicht in einer genehmigten Deponie abgelagert worden seien.
4 Die Revisionswerberin erhob gegen diesen Bescheid Beschwerde.
5 Mit Erkenntnis vom 26. Februar 2019 änderte das Verwaltungsgericht den Bescheid der belangten Behörde ab.
6 Mit dem eingangs erwähnten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 2. März 2022 wurde diese Entscheidung des Verwaltungsgerichts wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
7 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis änderte das Verwaltungsgericht den Bescheid der belangten Behörde (neuerlich) dahin ab, dass es sich bei den von der Revisionswerberin auf den genannten Grundstücken abgelagerten Aushubmaterialien bzw. grubeneigenen Abraum- und Schlämmmaterialien im Zeitraum 2008 bis 2013 um Abfall im Sinne des § 2 AWG 2002 handle; dass es sich bei dem Ablagern von Bodenaushubmaterial bzw. grubeneigenen Abraum und Schlämmmaterialien im Ausmaß von 180.381 m³ zur Wiederverfüllung einer Abbaustätte auf den Grundstücken um eine beitragspflichtige Tätigkeit iSd § 3 Abs. 1 lit. c ALSAG handle; dass abgelagertes Material im Ausmaß von ca. 118.420 m³ von der Beitragspflicht gemäß § 3 Abs. 1a Z 4 ALSAG ausgenommen sei; dass abgelagertes Bodenaushubmaterial bzw. grubeneigenes Abraum und Schlämmmaterial im Ausmaß von ca. 61.961 m³ der Abfallkategorie des § 6 Abs. 1 Z 1 lit. a ALSAG zuzuordnen sei; dass keine Deponie(unter)klasse gemäß § 6 Abs. 4 ALSAG zur Anwendung komme. Das Verwaltungsgericht sprach aus, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
8 Nach Schilderung des Verfahrensgeschehens führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft vom 1. September 1997 sei Rechtsvorgängern der Revisionswerberin die naturschutzbehördliche Bewilligung für die Durchführung einer Trockenbaggerung auf den gegenständlichen Grundstücken erteilt worden. Gleichzeitig sei die Anzeige für die Durchführung einer Wiederverfüllung auf diesen Grundstücken (mit Auflagen) zur Kenntnis genommen worden.
9 Mit Bescheid der Berghauptmannschaft vom 10. Oktober 1997 sei der Aufschluss und Abbauplan hinsichtlich der beabsichtigten Arbeiten und vorgesehenen Sicherheitsmaßnahmen für das Gewinnen in näher bezeichneten Abbaufeldern gemäß § 100 Abs. 2 Berggesetz 1975 genehmigt worden. Dieser Bescheid sei in der Folge vom Bundesminister unter Bedachtnahme auf § 204 MinroG als unzulässig aufgehoben worden.
10 Mit Bescheid vom 3. Mai 2004 seien die naturschutzrechtliche Bewilligung für einen geänderten Abbau und die Rekultivierung der bewilligten Trockenbaggerung samt Wiederverfüllung erteilt und gleichzeitig Abänderungen im Abbau und Rekultivierungsbetrieb genehmigt worden.
11 Bereits im Jahr 2002 sei damit begonnen worden, Fremdmaterial in der Mineralgewinnungsstätte abzulagern. Dabei habe es sich überwiegend um Bodenaushubmaterial gehandelt, welches bei Erdbauarbeiten auf diversen Baustellen in Niederösterreich und Wien angefallen sei. Diese Materialien seien von diversen Baustellen abtransportiert worden, um die Verwirklichung der Bauvorhaben nicht zu behindern. Auch sei grubeneigener Abraum sowie das Schlämmmaterial in die Mineralgewinnungsstätte eingebracht worden, wobei diese Materialien je nach Anfall abgelagert worden seien. Eine technische Trennung zwischen diesen unterschiedlichen Materialien habe im Zeitpunkt der Verfülltätigkeit nicht stattgefunden. Im Schüttzeitpunkt sei nicht geplant gewesen, das eingebrachte Material später wieder zu entfernen. Der Anteil an bergbaulichen Abfällen sei jedenfalls weit unter 80% gelegen.
12 Die Revisionswerberin habe bisher nicht um abfallrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Deponie auf den genannten Grundstücken angesucht.
13 Mit Bescheid des Landeshauptmannes vom 31. Oktober 2013 sei ein Behandlungsauftrag an die Revisionswerberin ergangen. Die Revisionswerberin habe Untersuchungen der Materialqualität vorgenommen. Dabei seien zum Teil Überschreitungen der Grenzwerte für die Qualitätsklasse A2 nach dem BAWP 2011 sowie auch der Grenzwerte für Bodenaushubdeponie festgestellt worden. Aufgrund dieser Ergebnisse seien 75.374 Tonnen (ca. 50.249 m³) Material (Bodenaushubmaterial mit Hintergrundbelastung) zu einer bewilligten Grubenverfüllung verbracht worden. Zusätzlich seien ca. 17.568 Tonnen (ca. 11.712 m³) Material (sonstiger verunreinigter Boden) auf einen Recyclingplatz verbracht worden. Nach dieser Materialentfernung seien die Hohlräume mit grubeneigenem Abraummaterial verfüllt worden.
14 Der Amtssachverständige habe festgestellt, dass auf den genannten Grundstücken insgesamt ca. 180.381 m³ Material eingebracht worden sei. Die bereits veranlasste Teilräumung der Anschüttung im Ausmaß von ca. 61.961 m³ habe zur Kenntnis genommen werden können. Für das noch vor Ort verbliebene Anschüttungsmaterial im Ausmaß von ca. 118.420 m³ habe die unbedenkliche Materialqualität A2 nach BAWP 2011 nachgewiesen werden können. Zusätzliche Sanierungsmaßnahmen seien nicht zu veranlassen gewesen.
15 Die Vermengung von Abfall mit Nichtabfall führe dann zur Abfalleigenschaft des Gesamtgemenges, wenn eine Separierung der vermengten Stoffe nicht mehr möglich sei. Im vorliegenden Fall sei aber eine Trennbarkeit der von der Revisionswerberin abgelagerten Materialien nach unterschiedlichen Qualitätsklassen gegeben.
16 Durch Bodenaushubmaterial im Ausmaß von 61.961 m³ (50.249 m³ Abfälle als Bodenaushub mit Hintergrundbelastung; 11.712 m³ sonstiger verunreinigter Boden) sei von der Möglichkeit einer Boden und Gewässerbeeinträchtigung auszugehen. Eine Belassung am Standort sei aufgrund der festgestellten Verunreinigungen nicht möglich gewesen, weshalb deren Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall iSd § 2 Abs. 1 Z 2 AWG 2002 erforderlich gewesen sei; dieses Material sei jedenfalls als Abfall im objektiven Sinn anzusprechen.
17 Nach der Lebenserfahrung gehe es einem Bauherrn oder Bauführer, wenn bei der Realisierung von Bauvorhaben das angefallene Abbruchmaterial von der Baustelle weggeführt werde, im Regelfall hauptsächlich darum, das Bauvorhaben, ohne durch das Material behindert zu werden, zu vollenden. Somit sei üblicherweise mit der Fortschaffung des Materials von der Baustelle eine Entledigungsabsicht verbunden. Bezüglich der festgestellten Ablagerung von Fremdmaterial, das bei diversen Baustellen in Niederösterreich und Wien angefallen sei, seien weder im behördlichen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Umstände hervorgekommen, auf deren Grundlage andere, nicht auf den dargestellten Anscheinsbeweis gestützte Schlüsse gezogen werden könnten. In Verbindung mit der Vermengung seien bei den gesamten verfahrensgegenständlichen Materialien die Voraussetzungen des subjektiven Abfallbegriffes erfüllt. Daher sei die Auffassung der belangten Behörde, dass in Bezug auf das gesamte Material der Abfallbegriff erfüllt sei, nicht zu beanstanden.
18 Die im Verantwortungsbereich der Naturschutzbehörde vorgenommene Wiederverfüllung der Mineralgewinnungsstätte sei im vorliegenden Fall iSd § 3 Abs. 1 Z 1 lit. c ALSAG grundsätzlich als zulässige Maßnahme zu qualifizieren.
19 Die Abfälle seien im vorliegenden Fall nicht für eine Behandlung vorbereitet oder bereitgehalten worden, sondern seien mit der Intention in die Mineralgewinnungsstätte eingebracht worden, diese damit auf Dauer zu verfüllen. Dass aufgrund der festgestellten Materialqualität Fremdmaterial teilweise wieder habe entfernt werden müssen, führe zu keiner Änderung der rechtlichen Beurteilung der beitragspflichtigen Tätigkeit, insbesondere auch deshalb, weil diese nach dem die Beitragspflicht auslösenden Sachverhalt vorzunehmen sei. Das Material sei von der Revisionswerberin in die Anlage eingebracht worden, um es dort auf Dauer abzulagern. Diese Handlung habe die Beitragspflicht ausgelöst.
20 Zum Nachweis der Ausnahme von der Beitragspflicht gehöre auch der Nachweis über die Qualität des Materials als Bodenaushubmaterial iSd § 2 Abs. 17 ALSAG. Dem Gutachten des Amtssachverständigen sei zu entnehmen, dass diese Voraussetzung, nämlich der unbedenkliche Einsatz des betreffenden Materials, nur für eine Menge von 118.420 m³ habe nachgewiesen werden können. Bezüglich des Bodenaushubmaterials im Ausmaß von 61.961 m³ habe die Revisionswerberin hingegen die Ausnahme von der Beitragspflicht nach § 3 Abs. 1a Z 4 ALSAG nicht belegen können. Die Abfälle seien in diesem Umfang für eine Verwertungsmaßnahme nicht geeignet; letztendlich habe dieses Material deshalb von der Abbaustätte wieder entfernt werden müssen.
21 Das Material sei der Abfallkategorie „Erdaushub“ iSd § 6 Abs. 1 ALSAG zuzuordnen. Eine Deponie(unter)klasse iSd § 6 Abs. 4 ALSAG komme nicht zur Anwendung, weil eine beitragspflichtige Tätigkeit nach § 3 Abs. 1 lit. c ALSAG vorliege.
22 Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die vorliegende Revision.
23 Nach Einleitung des Vorverfahrens hat der Bund, vertreten durch das Zollamt, eine Revisionsbeantwortung erstattet; Aufwandersatz wurde nicht geltend gemacht. Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde hat sich am Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht beteiligt.
24 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
25 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Ein derartiger Beschluss ist nach § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.
26 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
27 Zur Zulässigkeit der Revision wird zunächst geltend gemacht, das angefochtene Erkenntnis weiche bei der Auslegung des objektiven Abfallbegriffs des § 2 Abs. 2 Z 2 AWG 2002 von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (Hinweis auf VwGH 27.3.2019, Ra 2019/13/0002), wonach von dieser Abfalldefinition Material nicht erfasst sei, von dem im Zeitpunkt des Lagerns nicht feststehe, ob es Abfall sei.
28 Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass das Verwaltungsgericht davon ausgeht, dass bei den Bodenaushubmaterialien auch die Voraussetzungen des subjektiven Abfallbegriffes erfüllt sind. Diese Annahme wird im Rahmen des Zulässigkeitsvorbringens nicht bekämpft. Beruht aber ein Erkenntnis auf einer tragfähigen Alternativbegründung und wird im Zusammenhang damit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt, so erweist sich die Revision als unzulässig (vgl. z.B. VwGH 7.11.2023, Ra 2023/13/0020, mwN). Entgegen der aus der Revisionsbegründung erkennbaren Ansicht der Revisionswerberin ist es aber auch für die Frage, ob Abfall im objektiven Sinn vorliegt, nicht entscheidend, ob der Revisionswerberin zum Zeitpunkt der Ablagerung bekannt war, dass es sich bei den abgelagerten Materialien um Abfall handle. Ob das Erfordernis der Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall besteht, ist für den Zeitpunkt der Maßnahme zu beurteilen und im Streitfall allenfalls in einem Feststellungsverfahren zu klären (vgl. VwGH 27.3.2019, Ra 2019/13/0002).
29 Weiters macht die Revisionswerberin geltend, das Verwaltungsgericht wende zu Unrecht die „Vermengungsjudikatur“ (Hinweis auf VwGH 25.6.2009, 2006/07/0105) auf den vorliegenden Fall an, obwohl dies zu einem Ergebnis führe, das mit Sinn und Zweck des ALSAG nicht vereinbar sowie verfassungswidrig sei.
30 Im Rahmen des Zulässigkeitsvorbringens wird nicht konkretisiert, aus welchem Grunde (wie behauptet) die Vermengungsjudikatur im vorliegenden Fall mit Sinn und Zweck des ALSAG nicht vereinbar oder verfassungswidrig sei. Zunächst sei aber darauf hingewiesen, dass der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde der Revisionswerberin gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts vom 26. Februar 2019 mit Beschluss vom 22. November 2019, E 1372/2019 5, abgelehnt hatte. Entgegen dem im Rahmen der Begründung der nunmehrigen Revision erstatteten Vorbringen ist (mangels Bekämpfung im Rahmen des Zulässigkeitsvorbringens) jedenfalls von der Erfüllung der Voraussetzungen des subjektiven Abfallbegriffs betreffend das Bodenaushubmaterial auszugehen. Die Feststellung, dass dieses mit dem Abraum und Schlämmmaterial untrennbar verbunden wurde, wird in der Revision nicht bekämpft. Es entspricht aber der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass ein Gemisch aus verschiedenen Stoffen, das untrennbar Abfall enthält, selbst Abfall darstellt (vgl. z.B. VwGH 26.2.2004, 2003/07/0060; 26.4.2013, 2010/07/0238; 1.3.2023, Ra 2020/05/0002, je mwN).
31 Schließlich macht die Revisionswerberin geltend, das Verwaltungsgericht weiche von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum in § 3 Abs. 1 Z 1 lit. b ALSAG enthaltenen Begriff des Lagerns ab (Hinweis auf VwGH 27.3.2019, Ro 2019/13/0006 und Ra 2019/13/0002). Danach entstehe bei Unterschreiten der gesetzlich festgelegten Dauer des Lagerns auch dann keine Beitragspflicht, wenn gegen Bewilligungserfordernisse, Anzeigepflichten oder Auflagen verstoßen worden sei. Die Absicht, Abfall zur Verwertung zu lagern, könne zudem nur zu dem Zeitpunkt maßgeblich sein, zu dem feststehe, dass überhaupt Abfall vorliege. Bei Berücksichtigung der Umstände unterliege auch das abtransportierte Material im Ausmaß von 61.961 m³ keiner Beitragspflicht.
32 Es entspricht der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass eine „Ablagerung“ dann vorliegt, wenn sie langfristig oder auf Dauer erfolgt, während einer „Lagerung“ immanent ist, dass die betreffenden Stoffe wieder entfernt werden sollen (vgl. VwGH 27.3.2019, Ro 2019/13/0006, mwN). Entscheidend ist dabei, ob die Abfälle projektgemäß langfristig am Ort der Ablagerung belassen werden sollen oder ob sie projektgemäß wieder entfernt werden sollen (vgl. VwGH 26.2.2004, 2003/07/0115). Darauf, ob diese Materialien in der Folge (entgegen der ursprünglichen Absicht) wie hier wieder entfernt werden, kommt es hingegen nicht an (vgl. VwGH 4.8.2022, Ra 2020/13/0030).
33 Im Rahmen der Zulässigkeitsbegründung der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 21. Juni 2024
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