Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher und den Hofrat Dr. Pfiel als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des D P, vertreten durch Dr. Peter Lechenauer und Dr. Margrit Swozil, Rechtsanwälte in 5020 Salzburg, Hubert Sattler Gasse 10, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 28. Oktober 2021, W192 2234941 2/6E, betreffend Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Nebenaussprüchen und eines befristeten Einreiseverbotes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der im März 1984 in Wien geborene Revisionswerber, ein serbischer Staatsangehöriger, hält sich seit seiner Geburt durchgehend in Österreich auf. Ihm wurden wiederholt Aufenthaltstitel, zuletzt der unbefristete Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt EU“, erteilt. Er beherrscht die deutsche Sprache, ging seit seiner Schulausbildung wiederholt Berufstätigkeiten im Bundesgebiet nach und lebt hier in Haushaltsgemeinschaft mit seiner Lebensgefährtin und der gemeinsamen, im Juni 2006 geborenen Tochter.
2 Der Revisionswerber wurde erstmals mit rechtskräftigem Urteil vom 16. Dezember 2004 wegen eines Körperverletzungsdelikts zu einer bedingt nachgesehenen dreimonatigen Freiheitsstrafe verurteilt. Hierauf ergingen mit rechtskräftigen Urteilen vom 4. März 2009 und 17. Oktober 2011 wegen Veruntreuung bzw. Diebstahls (zuletzt begangen im März 2011) jeweils Geldstrafen.
3 Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 12. Mai 2020 wurde der Revisionswerber wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs. 2 SMG, des Vergehens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 fünfter Fall, Abs. 3 SMG sowie des Vergehens des Betruges nach § 146 StGB zu einer zur Gänze bedingt nachgesehenen neunmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt. Dem Schuldspruch zufolge habe er bis November 2019 zumindest 3,15 g Cannabiskraut und 12,23 g Kokain ausschließlich zum persönlichen Gebrauch (Eigenkonsum) erworben und besessen. Von November 2018 bis November 2019 habe er anderen Personen insgesamt 390 g Kokain gewinnbringend überlassen. Diese Tat habe er, selbst an Suchtmittel gewöhnt, vorwiegend deshalb begangen, um sich für seinen eigenen Gebrauch Suchtmittel oder die Mittel zu deren Erwerb zu beschaffen. Darüber hinaus habe er betrügerisch, bei fortgesetztem Leistungsbezug vom Arbeitsmarktservice, bei der Antragstellung seine aus dem Suchtgifthandel erzielten Einkünfte verschwiegen, wodurch er eine Überzahlung von Sozialleistungen in Höhe von etwa 3.700 € herbeigeführt habe.
4 Infolgedessen erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) gegen den Revisionswerber mit Bescheid vom 6. Juli 2020 eine Rückkehrentscheidung samt einem auf drei Jahre befristeten Einreiseverbot, die vom Bundesverwaltungsgericht (BVwG) über Beschwerde des Revisionswerbers mit mündlich verkündetem Erkenntnis vom 12. November 2020 wegen seines schützenswerten, das öffentliche Interesse überwiegenden Privat- und Familienlebens in Österreich ersatzlos behoben wurden.
5 Gegen den Revisionswerber wurde danach mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 26. März 2021 wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall, Abs. 2 SMG eine bedingt nachgesehene zweimonatige Freiheitsstrafe verhängt. Nach dem Inhalt des Strafurteils habe er am 8. Dezember 2020 vorschriftswidrig ca. 2 g Cannabiskraut ausschließlich zum persönlichen Gebrauch besessen. Gleichzeitig wurde gemäß § 494a Abs. 1 Z 2 StPO vom Widerruf der mit dem vorgenannten Urteil gewährten bedingten Strafnachsicht abgesehen, jedoch die Probezeit auf fünf Jahre verlängert.
6 Mit Bescheid vom 12. Mai 2021 erließ das BFA gegen den Revisionswerber nunmehr neuerlich gemäß § 52 Abs. 5 FPG iVm § 9 BFA VG eine Rückkehrentscheidung und verband damit wieder gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG ein auf die Dauer von drei Jahren befristetes Einreiseverbot. Es stellte unter einem gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass die Abschiebung des Revisionswerbers nach Serbien zulässig sei.
7 Mit dem angefochtenen ohne Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis vom 28. Oktober 2021 wies das BVwG eine vom Revisionswerber gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde als unbegründet ab. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG aus, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
8 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof. Über die nach Ablehnung der Behandlung und Abtretung der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof (mit dem Beschluss VfGH 28.2.2022, E 4423/2021) fristgerecht ausgeführte außerordentliche Revision hat der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung des Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Dreiersenat erwogen:
9 Die Revision ist entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch im angefochtenen Erkenntnis unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG zulässig und auch berechtigt, weil das BVwG wie in der Revision zutreffend aufgezeigt wird von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen ist.
10 Das BVwG hat nämlich dem Umstand, dass der Revisionswerber in Österreich geboren und aufgewachsen sowie langjährig rechtmäßig niedergelassen ist und deshalb der frühere Aufenthaltsverfestigungstatbestand des § 9 Abs. 4 Z 2 BFA VG erfüllt wurde, bei der Interessenabwägung nach § 9 BFA VG nicht die gebotene Bedeutung zugemessen.
11 Der genannte § 9 Abs. 4 Z 2 BFA VG normierte bis zu seiner Aufhebung durch das FrÄG 2018, dass gegen einen aufgrund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig aufhältigen Drittstaatsangehörigen bei Vorliegen der erwähnten Voraussetzungen eine Rückkehrentscheidung (überhaupt) nicht erlassen werden dürfe. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind die Wertungen der ehemaligen Aufenthaltsverfestigungstatbestände des § 9 Abs. 4 BFA VG im Rahmen der Interessenabwägung nach § 9 BFA VG insofern weiterhin beachtlich, als in diesen Fällen nur bei Begehung besonders verwerflicher Straftaten und einer daraus abzuleitenden spezifischen Gefährdung maßgeblicher öffentlicher Interessen ein fallbezogener Spielraum für die Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen besteht (vgl. dazu ausführlich aus jüngerer Zeit etwa VwGH 14.2.2022, Ra 2020/21/0200, Rn. 11/12, wo u.a. auch auf entsprechende Judikatur des EGMR Bezug genommen wurde, und daran anschließend jüngst etwa VwGH 15.9.2022, Ra 2022/21/0068, Rn. 11/12, mwN).
12 Eine derart massive Gefährdung aufgrund besonders gravierender Straftaten (vgl. zur Bejahung einer solchen Gefahr im Zusammenhang mit grenzüberschreitendem Suchtgiftschmuggel und wiederholtem Suchtgifthandel etwa VwGH 22.1.2021, Ra 2020/21/0506, Rn. 18/19), die in der vorliegenden Konstellation eine Durchbrechung des in solchen Fällen typischerweise anzunehmenden Überwiegens der privaten und familiären Interessen (hier insbesondere am fortdauernden Zusammenleben mit der Lebensgefährtin und der Tochter in Österreich, wo sich auch seine Eltern und Geschwister aufhalten) erlaubt, ist der eingangs dargestellten Straffälligkeit des Revisionswerbers aber nicht zu entnehmen. Es lagen nämlich in jüngerer Zeit, vor allem unter Berücksichtigung der Suchtgiftmengen und der eigenen Suchtgiftabhängigkeit, keine besonders schweren Vergehen vor, die jeweils im unteren Bereich des vorgesehenen Strafrahmens durch zur Gänze bedingt nachgesehene Freiheitsstrafen sanktioniert wurden. Der im November 2018 begonnenen Suchtgiftdelinquenz ist im Übrigen ein langjähriges Wohlverhalten des Revisionswerbers vorangegangen. Die letzte Straffälligkeit im Dezember 2020 hat schließlich ein an sich unbedeutendes Vergehen betroffen, das entsprechend moderat sanktioniert wurde und keinen Widerruf der zuvor gewährten bedingten Strafnachsicht zur Folge hatte. Auch unter Berücksichtigung des vom BVwG überproportional in den Vordergrund gestellten raschen Rückfalls, der allerdings nicht den Suchtgifthandel, sondern nur den Besitz einer ganz geringen Menge Cannabiskraut ausschließlich zum eigenen Gebrauch betraf, ist somit insgesamt jedenfalls keine so gravierende Gefährdung ersichtlich, die es erlaubt hätte, gegen den in Österreich geborenen Revisionswerber, der im Wesentlichen sein gesamtes bisheriges Leben hier verbracht hat und über intensive familiäre Bindungen verfügt, aufenthaltsbeendende Maßnahmen zu erlassen.
13 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
14 Von der Durchführung der in der Revision beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 und 5 VwGG abgesehen werden.
15 Der Kostenausspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 5. Oktober 2022
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS