Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher sowie die Hofrätin Dr. Wiesinger und den Hofrat Dr. Chvosta als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Kittinger, LL.M., über die Revision des F B, vertreten durch Dr. Gregor Klammer, Rechtsanwalt in 1160 Wien, Lerchenfelder Gürtel 45/11, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. April 2021, I403 2239571 1/15E, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbots (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 Der Revisionswerber, ein im Jahr 2000 geborener deutscher Staatsangehöriger, wuchs in Deutschland nahe der österreichischen Grenze auf und besuchte von Herbst 2010 bis Frühjahr 2020 (bis zur zwölften Schulstufe) ein Gymnasium in Österreich. Von Februar 2019 bis Februar 2021 hatte der Revisionswerber seinen Wohnsitz im Bundesgebiet.
2 Mit dem rechtskräftigen Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 5. Juni 2019 wurde der Revisionswerber (gemeinsam mit zwei Mitangeklagten) als junger Erwachsener wegen zweimaliger Begehung des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach den §§ 15, 142 Abs. 1, 143 Abs. 1 zweiter Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren verurteilt, wobei zweieinhalb Jahre unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurden. Dem Schuldspruch lag zugrunde, der Revisionswerber habe am 2. Februar 2019 nach Kokainkonsum mit den Mittätern zunächst gemeinsam mit beiden Mittätern ein ihnen unbekanntes Opfer unter Vorhalt einer Schreckschusspistole (durch den Revisionswerber) und eines Elektroschockers (durch einen der Mittäter) sowie durch Festhalten an der Kleidung und am Handgelenk zur Herausgabe von Bargeld aufgefordert. Wenige Stunden später habe der Revisionswerber gemeinsam mit einem Mittäter ein weiteres ihnen unbekanntes Opfer unter Verwendung des Elektroschockers (nunmehr durch den Revisionswerber) und der Schreckschusspistole (durch den Mittäter) bedroht und ihn zur Herausgabe von Bargeld und Suchtgift aufgefordert. In beiden Fällen sei es beim Versuch geblieben, weil die Opfer geflohen seien. Im Rahmen der Strafbemessung wertete das Strafgericht in Bezug auf den Revisionswerber seine geständige Verantwortung, eine infolge des Kokainkonsums eingeschränkte Dispositionsfähigkeit, den Umstand, dass es beim Versuch geblieben sei, er sich um Schadensgutmachung bemüht habe und seine Unbescholtenheit als mildernd. Erschwerend wurden die Tatbegehung mit Komplizen sowie die Wiederholung des schweren Raubes berücksichtigt. Eine gegen dieses Urteil vom Revisionswerber erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies der Oberste Gerichtshof mit Urteil vom 13. November 2019 zurück. Eine ebenfalls erhobene Berufung wegen Strafe wies das Oberlandesgericht Innsbruck mit Urteil vom 9. Jänner 2020 ab.
3 Wegen dieses Fehlverhaltens erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) mit Bescheid vom 21. Jänner 2021 gegen den Revisionswerber gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein sechsjähriges Aufenthaltsverbot, erteilte ihm in Anwendung des letzten Halbsatzes des § 70 Abs. 3 FPG keinen Durchsetzungsaufschub und erkannte einer Beschwerde gegen dieses Aufenthaltsverbot gemäß § 18 Abs. 3 BFA VG die aufschiebende Wirkung ab.
4 Der Revisionswerber wurde am 15. Februar 2021 aus der Haft, die er in Form des elektronisch überwachten Hausarrests absolviert hatte, bedingt entlassen.
5 Der gegen den Bescheid des BFA vom Revisionswerber erhobenen Beschwerde erkannte das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit Teilerkenntnis vom 26. Februar 2021 die aufschiebende Wirkung zu.
6 In der Folge gab das BVwG mit dem vorliegend angefochtenen, nach mündlicher Verhandlung ergangenen Erkenntnis vom 14. April 2021 der Beschwerde des Revisionswerbers teilweise statt und änderte den angefochtenen Bescheid dahin ab, dass die Dauer des Aufenthaltsverbotes auf zwei Jahre herabgesetzt und dem Revisionswerber ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat gewährt wurde. Im Übrigen wies es die Beschwerde (implizit) als unbegründet ab. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG aus, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, die sich unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als unzulässig erweist.
8 Nach der genannten Verfassungsbestimmung ist gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes die Revision (nur) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
9 An den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a erster Satz VwGG). Zufolge § 28 Abs. 3 VwGG hat allerdings die außerordentliche Revision gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird. Im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe hat der Verwaltungsgerichtshof dann die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG zu überprüfen (§ 34 Abs. 1a zweiter Satz VwGG).
10 Zur Begründung ihrer Zulässigkeit wendet sich die Revision zunächst unter Hinweis auf einen aufgrund des Schulbesuchs des Revisionswerbers in Österreich seit mehr als zehn Jahre bestehenden Aufenthalt im Bundesgebiet gegen die vom BVwG vorgenommene Anwendung des Gefährdungsmaßstabs des § 67 Abs. 1 erster bis vierter Satz FPG („tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt“).
11 Wenn sich die Revision demgegenüber auf den erhöhten Gefährdungsmaßstab des § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG („nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit der Republik Österreich“) beruft, ist darauf hinzuweisen, dass die Anwendung dieses Maßstabs voraussetzt, dass sich der Revisionswerber in den letzten zehn Jahren vor Erlassung des Aufenthaltsverbots rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hätte. Dieser Maßstab entspricht wie auch die Revision erkennt jenem des Art. 28 Abs. 3 lit. a der Richtlinie 2004/38/EG (Freizügigkeitsrichtlinie) (vgl. VwGH 19.5.2022, Ra 2019/21/0396, Rn. 18/19, und darauf Bezug nehmend VwGH 9.11.2023, Ra 2023/22/0067, Rn. 19).
12 Im vorliegenden Fall hielt sich der Revisionswerber entgegen dem Revisionsvorbringen zum Entscheidungszeitpunkt des Verwaltungsgerichts nicht auf Grundlage der Freizügigkeitsrichtlinie zehn Jahre lang rechtmäßig in Österreich auf. Mit ihrer die Zeiten des Schulbesuchs des Revisionswerbers in Österreich berücksichtigenden Argumentation übersieht die Revision, dass die Freizügigkeitsrichtlinie nach ihrem Art. 3 Abs. 1 grundsätzlich nur für Unionsbürger gilt, die sich in einen anderen als den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, begeben haben oder sich dort aufhalten. Wie der Gerichtshof der Europäischen Union bereits klargestellt hat, gewährt die Freizügigkeitsrichtlinie damit ein eigenes Aufenthaltsrecht des Unionsbürgers nur, wenn der Unionsbürger von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch macht, indem er sich in einem anderen Mitgliedstaat niederlässt als demjenigen, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt (siehe EuGH [Große Kammer] 12.3.2014, C 457/12, S und G , Rn. 34, und darauf Bezug nehmend VwGH 21.3.2024, Ra 2022/21/0106, Rn. 11, mwN). Damit fällt der Zeitraum des Schulbesuchs des Revisionswerbers in Österreich nicht in den Anwendungsbereich der Freizügigkeitsrichtlinie, weil der Revisionswerber erst ab Februar 2019 bis Februar 2021 nicht aber während des Besuchs des Gymnasiums als Grenzgänger und auch nicht mehr im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses in Österreich wohnhaft war. Folglich kommt der Revisionswerber nicht in den Genuss des verstärkten Schutzes nach § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG.
13 Ferner wendet sich die Revision in der Zulässigkeitsbegründung gegen die vom BVwG angenommene Gefährdungsprognose, die von den getroffenen Feststellungen, insbesondere wonach „generell von einer positiven Entwicklung des Beschwerdeführers auszugehen sei“, nicht getragen werde.
14 Mit diesem Vorbringen übersieht der Revisionswerber jedoch, dass worauf sich das BVwG auch ausdrücklich stützte nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Gesinnungswandel eines Straftäters grundsätzlich daran zu messen ist, ob und wie lange er sich nach dem Vollzug einer Haftstrafe in Freiheit wohlverhalten hat, wobei die Zeiten des elektronisch überwachten Hausarrests dem in Freiheit gezeigten Verhalten nicht gleichzuhalten sind (vgl. etwa VwGH 26.6.2019, Ra 2019/21/0118, Rn. 12, mwN). Angesichts der Haftentlassung des Revisionswerbers am 15. Februar 2021 ging das BVwG nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Verschaffung eines persönlichen Eindrucks vom Revisionswerber bezogen auf seinen Entscheidungszeitpunkt vertretbar davon aus, dass der Zeitraum des Wohlverhaltens angesichts der gravierenden Straffälligkeit des Revisionswerbers im vorliegenden Fall zu kurz sei, um einen Wegfall der Gefährdung annehmen und daher mit einer gänzlichen Aufhebung des Aufenthaltsverbots vorgehen zu können (zu dem in diesem Zusammenhang maßgeblichen Vertretbarkeitskalkül siehe etwa VwGH 21.12.2022, Ra 2020/21/0245, Rn. 12 iVm Rn. 14). Im Übrigen hat das BVwG der näher begründeten positiven Entwicklung des Revisionswerbers und seinen persönlichen Interessen am Verbleib in Österreich ohnehin durch angemessene Herabsetzung der Dauer des Aufenthaltsverbotes Rechnung getragen.
15 Schließlich wendet sich die Revision gegen das Ergebnis der vom BVwG vorgenommenen Interessenabwägung. Allerdings ist die in diesem Zusammenhang angesprochene Judikaturlinie zu einem mehr als zehn Jahre dauernden Inlandsaufenthalt nur für die Frage maßgeblich, ob einem unrechtmäßig aufhältigen Fremden ein aus Art. 8 EMRK ableitbares Aufenthaltsrecht zuzugestehen ist. Sie ist daher in Fällen wie dem vorliegenden, in dem es um eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gegen einen aufenthaltsberechtigten Unionsbürger wegen dessen Straffälligkeit geht, schon von vornherein nicht einschlägig. Außerdem käme diese Judikaturlinie, die sich in der Regel nur auf strafrechtlich unbescholtene Fremde bezieht, im vorliegenden Fall auch wegen der sehr erheblichen Straffälligkeit des Revisionswerbers nicht zum Tragen (vgl. etwa VwGH 21.12.2021, Ra 2021/21/0294, Rn. 15, mwN).
16 Die Revision zeigt somit insgesamt keine grundsätzliche Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG auf. Sie war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
Wien, am 21. März 2024
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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RIS