Ra 2020/21/0349 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pelant sowie die Hofräte Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel, die Hofrätin Dr. Julcher und den Hofrat Dr. Schwarz als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des L N N in S, vertreten durch Dr. Markus Brandt, Rechtsanwalt in 4780 Schärding, Silberzeile 9, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 5. August 2020, I407 2231608 1/8E, betreffend Erlassung eines unbefristeten Einreiseverbotes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl),

1. zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird insoweit, als damit die gegen den zugrunde liegenden Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 16. März 2020 erhobene Beschwerde auch hinsichtlich Spruchpunkt IV. dieses Bescheides (Verhängung eines unbefristeten Einreiseverbotes) abgewiesen wurde, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

2. den Beschluss gefasst:

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

1 Der Revisionswerber, ein nigerianischer Staatsangehöriger, verfügt über einen bis 5. September 2022 gültigen spanischen Aufenthaltstitel. Er hat in Spanien seinen Lebensmittelpunkt, wo er mit seiner Ehefrau und zwei minderjährigen Kindern lebt.

2 Nachdem der Revisionswerber am 16. April 2019 von Spanien nach Österreich ausgeliefert worden war, wurde er mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 25. November 2019 wegen des als Betragstäter verübten Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 zweiter und dritter Fall, Abs. 2 Z 2 und Abs. 4 Z 3 SMG (als Mitglied einer kriminellen Vereinigung begangene Ein und Ausfuhr von Suchtgift in einer die Grenzmenge um das 25 fache übersteigenden Menge) und wegen Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 sechster Fall, Abs. 2 Z 2 und Abs. 4 Z 3 SMG (als Mitglied einer kriminellen Vereinigung Suchtgift in einer die Grenzmenge um das 25 fache übersteigenden Menge einem anderen verschaffen) zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten rechtskräftig verurteilt, die derzeit noch vollzogen wird.

3 Im Hinblick darauf sprach das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl mit Bescheid vom 16. März 2020 aus, dass dem Revisionswerber ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nach § 57 AsylG 2005 (von Amts wegen) nicht erteilt werde (Spruchpunkt I.), und es erließ gegen ihn gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 iVm § 9 BFA VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG (Spruchpunkt II.). Unter einem stellte das BFA gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass die Abschiebung des Revisionswerbers nach Nigeria zulässig sei (Spruchpunkt III.), und es erließ gegen ihn gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 5 FPG ein unbefristetes Einreiseverbot (Spruchpunkt IV.). Sodann wurde gemäß § 55 Abs. 4 FPG eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt (Spruchpunkt V.) und schließlich noch ausgesprochen, dass einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA VG aberkannt werde (Spruchpunkt VI.).

4 Zu den dem Strafurteil vom 25. November 2019 zugrunde liegenden Taten traf das BFA dem Schuldspruch folgend nähere Feststellungen. Danach wurde dem Revisionswerber zur Last gelegt, in Amsterdam und anderen Orten als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, der eine Vielzahl von Mittätern angehörten, zur vorschriftswidrigen Ausfuhr von Suchtgift (Kokain und Heroin) in einer insgesamt das 25 fache der Grenzmenge übersteigenden Menge aus den Niederlanden und zu dessen anschließender Einfuhr über andere Länder nach Österreich beigetragen zu haben, indem er gemeinsam mit Mittätern die (im Einzelnen angeführten) im Zeitraum Mitte September 2017 bis Anfang Oktober 2018 von Kurieren ausgeführten Suchtgiftschmuggelfahrten organisiert und zumindest teilweise hierfür Suchtgift zur Verfügung gestellt habe. Hierdurch habe er als Mitglied der kriminellen Vereinigung auch Suchtgift in einer insgesamt das 25 fache der Grenzmenge übersteigenden Menge anderen verschafft.

5 In der (nur) gegen die Spruchpunkte III. bis VI. erhobenen Beschwerde wurde lediglich geltend gemacht, das BFA hätte weder die Zulässigkeit einer Abschiebung nach Nigeria aussprechen noch ein unbefristetes Einreiseverbot erlassen dürfen, weil damit dem Revisionswerber ein Zusammenleben mit seiner Familie „verunmöglicht“ und somit sein Recht nach Art. 8 EMRK auf Achtung des Familienlebens verletzt werde.

6 Diese Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 5. August 2020 als unbegründet ab. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.

7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung des Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, erwogen hat:

8 Die Revision erweist sich entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG aus nachstehenden Gründen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG teilweise als zulässig und insoweit auch als berechtigt.

9 Vorauszuschicken ist, dass die vom BFA mit Spruchpunkt II. des Bescheides vom 16. März 2020 erlassene Rückkehrentscheidung nicht in Beschwerde gezogen und daher unbekämpft in Rechtskraft erwachsen ist. Nur auf eine Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung bezog sich der in Spruchpunkt VI. dieses Bescheides vorgenommene Ausspruch über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung. Die Anfechtung auch dieses Spruchpunktes mit der Beschwerde, wozu allerdings inhaltlich kein Vorbringen erstattet wurde, ging daher von vornherein ins Leere. Gleiches gilt für die in Spruchpunkt V. ausgesprochene Nichtgewährung einer Frist für die freiwillige Ausreise, die gemäß § 55 Abs. 4 FPG eine zwingende Folge der gemäß § 18 Abs. 2 BFA VG vorgenommenen Aberkennung der aufschiebenden Wirkung ist. Im Hinblick auf diese Verfahrensrechtslage ist der Revisionswerber gemäß § 52 Abs. 8 FPG iVm § 59 Abs. 4 FPG verpflichtet, unverzüglich nach Beendigung des Vollzugs der Freiheitsstrafe in seinen Herkunftsstaat Nigeria auszureisen. In Bezug auf diesen Staat war daher vom BFA auch gemäß § 52 Abs. 9 FPG die Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung zu treffen. Konkrete Gründe, aus denen die Abschiebung dorthin unter dem Gesichtspunkt des § 50 FPG unzulässig sein könnte, wurden vom Revisionswerber während des gesamten Verfahrens nicht vorgebracht.

10 Den genannten Umständen und den sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen wird in der Revision nicht Rechnung getragen, wenn dort im Ergebnis die Auffassung vertreten wird, wegen seines für Spanien gültigen Aufenthaltstitels und der dort bestehenden familiären Bindungen hätte die Abschiebung des Revisionswerbers (nur) nach Spanien für zulässig erklärt werden dürfen und für die freiwillige Ausreise dorthin eine Ausreisefrist eingeräumt werden müssen. Soweit sich die Revision daher auch gegen die Abweisung der Beschwerde gegen die Spruchpunkte III., V. und VI. des Bescheides des BFA vom 16. März 2020 richtet, werden somit keine grundsätzlichen Rechtsfragen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG aufgezeigt. Die Revision war daher in diesem Umfang gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Fünfersenat zurückzuweisen.

11 Im Zentrum der Revisionszulässigkeitsbegründung steht erkennbar die Kritik, das BVwG habe zwar festgestellt, bei der Erlassung und bei der Bemessung des Einreiseverbotes seien nicht allein die Verhältnisse in Österreich in den Blick zu nehmen, sondern auch die Situation des Fremden in einem anderen Mitgliedstaat. Dann sei aber vom BVwG lediglich darauf hingewiesen worden, dass der Revisionswerber in Österreich keine familiären oder privaten Anknüpfungspunkte habe, jedoch auf das diesbezügliche Beschwerdevorbringen, für den Revisionswerber werde durch ein unbefristetes Einreiseverbot das Zusammenleben mit seiner Familie unmöglich, nicht ausreichend Bedacht genommen worden. Damit ist der Revisionswerber im Ergebnis im Recht.

12 Das Einreiseverbot ist gemäß § 53 Abs. 1 zweiter Satz FPG die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, „für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten“ (vgl. dazu auch VwGH 22.5.2013, 2013/18/0021). Eine Beschränkung der Maßnahme nur auf Österreich ist gesetzlich nicht vorgesehen (VwGH 9.7.2020, Ra 2020/21/0257, Rn. 15). Soweit in der Revision daher vorgetragen wird, der Revisionswerber spreche sich überhaupt nicht gegen ein Einreiseverbot „in Österreich“ aus, er sei „vorher“ noch nie in Österreich gewesen und beabsichtige auch nicht mehr nach Österreich einzureisen, und in diesem Zusammenhang erklärt wird, das Einreiseverbot werde insoweit nicht bekämpft, geht das angesichts des zwingenden räumlichen Umfangs eines Einreiseverbotes ins Leere.

13 Im Hinblick auf die Reichweite eines Einreiseverbotes hat der Verwaltungsgerichtshof aber schon in seinem grundlegenden Erkenntnis VwGH 15.12.2011, 2011/21/0237, VwSlg. 18.295 A, in Punkt 3. der Entscheidungsgründe darauf hingewiesen, dass die Frage nach dem durch eine Rückkehrentscheidung und ein Einreiseverbot bewirkten Eingriff in das Privat oder Familienleben des Drittstaatsangehörigen nicht allein im Hinblick auf seine Verhältnisse in Österreich beurteilt werden dürfe, sondern dass auch die Situation in den anderen Mitgliedstaaten „in den Blick“ zu nehmen sei. Das folge unzweifelhaft daraus, dass diese aufenthaltsbeendenden Maßnahmen grundsätzlich auf das gesamte Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten bezogen sein sollen. Familiären Bindungen in einem anderen Mitgliedstaat ist daher dadurch Rechnung zu tragen, dass die bei Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbotes zu beantwortende Frage nach einem zulässigen Eingriff in das Privat oder Familienleben des Drittstaatsangehörigen nicht allein im Hinblick auf seine Verhältnisse in Österreich beurteilt werden darf, sondern dass auch die Situation in dem anderen „Schengen Staat“ zu berücksichtigen ist (so zuletzt VwGH 27.8.2020, Ra 2020/21/0172, Rn. 8, mwN).

14 Dem hat das BVwG nicht Rechnung getragen. Es gab zwar unter Bezugnahme auf den Beschluss VwGH 28.5.2015, Ra 2014/22/0037, einen entsprechenden Rechtssatz wieder, vertrat aber nach Darstellung des Inhalts von Art. 25 Abs. 2 und 3 SDÜ letztlich die Auffassung, die spanischen Behörden hätten bei der Frage der Entziehung des dem Revisionswerber erteilten Aufenthaltstitels über die Fortsetzung des Familienlebens in Spanien zu entscheiden. Das trifft zwar zu (siehe zu den sich aus Art. 25 SDÜ ergebenden Implikationen EuGH 16.1.2018, E , C 240/17, worauf bereits in VwGH 20.12.2018, Ra 2018/21/0236, Rn. 7, verwiesen wurde), doch ändert das nichts daran, dass schon bei der Erlassung von Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot wegen ihrer grundsätzlich „schengenweiten“ Geltung darauf Bedacht zu nehmen ist, ob damit in maßgebliche private und familiäre Interessen, die sonst im „Schengenraum“ bestehen, eingegriffen wird (siehe zu einer inhaltsgleichen Begründung des BVwG neuerlich VwGH 27.8.2020, Ra 2020/21/0172, nunmehr Rn. 9).

15 Das BVwG hätte daher dem Vorbringen in der Beschwerde, es komme durch ein unbefristetes Einreiseverbot zu einer dauernden und damit unverhältnismäßigen Trennung des Revisionswerbers von seinen Familienangehörigen, entscheidungswesentliche Bedeutung zuerkennen müssen. Angesichts der dem Revisionswerber zur Last liegenden Straftaten und der daraus ableitbaren Gefährlichkeit kann es zwar nicht zweifelhaft sein, dass gegen den Revisionswerber die Erlassung eines Einreiseverbotes dem Grunde nach zulässig ist. Das BVwG ließ aber in Verkennung der Rechtslage offen, warum ungeachtet der starken Bindungen des Revisionswerbers zu Spanien ein nach österreichischer Rechtslage grundsätzlich auf Lebenszeit angelegtes (§ 60 FPG lässt die Aufhebung eines unbefristeten Einreiseverbotes nicht zu) Fernbleiben vom gesamten „Schengenraum“ und damit potentiell eine lebenslange Trennung von seinen Familienangehörigen auch bei einem allfälligen langjährigen Wohlverhalten und daraus zu erschließender Abnahme des von ihm ausgehenden Gefährdungspotentials gerechtfertigt ist (vgl. VwGH 4.4.2019, Ra 2019/21/0009, Rn. 37, und VwGH 30.4.2020, Ra 2019/21/0244, Rn. 25).

16 In Bezug auf die Verhängung eines unbefristeten Einreiseverbotes war das angefochtene Erkenntnis daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

17 Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere auf § 50 VwGG, iVm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 22. Jänner 2021