Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher und die Hofrätin Dr. Wiesinger, den Hofrat Dr. Chvosta, die Hofrätin Dr. Holzinger und die Hofrätin Dr. in Oswald als Richter und Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Eraslan, über die Revision des E S, vertreten durch Dr. Max Kapferer, Dr. Thomas Lechner und Dr. Martin Dellasega, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Schmerlingstraße 2/2, gegen das am 1. Juli 2020 mündlich verkündete und mit 26. August 2020 schriftlich ausgefertigte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes, L519 2230469 1/12E, betreffend Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Nebenaussprüchen und eines unbefristeten Einreiseverbotes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl),
1. zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird insoweit, als damit die gegen den zugrunde liegenden Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 10. März 2020 erhobene Beschwerde auch hinsichtlich Spruchpunkt III. dieses Bescheides (Verhängung eines unbefristeten Einreiseverbotes) abgewiesen wurde, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
2. den Beschluss gefasst:
Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
1 Der 1983 geborene Revisionswerber, ein türkischer Staatsangehöriger, heiratete im Dezember 2007 in der Türkei eine österreichische Staatsbürgerin, mit der er einen im November 2009 geborenen Sohn hat. Ab März 2008 verfügte der Revisionswerber in Österreich über einen (mehrmals verlängerten) Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“. Die Ehe wurde im Dezember 2013 geschieden. In weiterer Folge war der Revisionswerber im Besitz eines (mehrmals verlängerten) Aufenthaltstitels „Rot Weiß Rot Karte plus“, zuletzt mit Gültigkeit bis 12. Oktober 2019. Ein Verlängerungsantrag wurde nicht gestellt.
2 Mit Urteil des Bezirksgerichtes Hall vom 8. März 2019 wurde der Revisionswerber wegen Verletzung der Unterhaltspflicht in näher genannten Zeiträumen zwischen Juni 2017 und Oktober 2018 gemäß § 198 Abs. 1 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von einem Monat verurteilt. Mit Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 4. Dezember 2019 wurde er wegen teils vollendeten, teils versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs. 1 Z 1, Abs. 2 Z 1, 15 StGB und wegen schweren Raubes nach §§ 142 Abs. 1, 143 Abs. 1 zweiter Fall, Abs. 2 erster Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von fünfeinhalb Jahren verurteilt. Zugleich erfolgte der Widerruf der mit Urteil des Bezirksgerichtes Hall vom 8. März 2019 gewährten bedingten Strafnachsicht.
3 Der zweiten Verurteilung lagen folgende Tatvorwürfe zugrunde: Im August 2018 habe der Revisionswerber in ein Geschäft eingebrochen und Bargeld aus der Registrierkassa weggenommen. Im Oktober 2018 habe er bei einem Gasthaus (seines früheren Arbeitgebers) die Tür zu einem Lagerraum aufgebrochen und die Räumlichkeiten des Gasthauses nach Wertgegenständen durchsucht, wobei er von Gästen gestört worden sei. Im Juni 2019 habe er vermummt mit Mütze und Schal einer Tankstellenangestellten Bargeld in der Höhe von € 710, abgenötigt, wobei er sie unter Vorhalt eines Messers mit einer Klingenlänge von 32 cm bedroht und ihr durch eine physische Attacke eine schwere Körperverletzung zugefügt habe.
4 Der Revisionswerber befand sich nach seiner Festnahme am 18. Juli 2019 in der Folge in Untersuchungs und dann in Strafhaft, aus der er entsprechend einer am 2. März 2023 eingelangten Mitteilung am 7. April 2023 bedingt entlassen werden soll.
5 Mit Bescheid vom 10. März 2020 erließ das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) mit Bezug auf die genannten Straftaten und die deshalb erfolgten strafgerichtlichen Verurteilungen gegen den Revisionswerber (ausgehend von dessen weiterhin rechtmäßigem Aufenthalt) gemäß § 52 Abs. 4 FPG iVm § 9 BFA VG eine Rückkehrentscheidung (Spruchpunkt I.) und stellte gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass seine Abschiebung in die Türkei zulässig sei (Spruchpunkt II.). Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 5 FPG erließ das BFA überdies gegen den Revisionswerber ein unbefristetes Einreiseverbot (Spruchpunkt III.). Es erkannte einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA VG die aufschiebende Wirkung ab und gewährte somit nach § 55 Abs. 4 FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise (Spruchpunkte IV. und V.).
6 Mit dem angefochtenen, nach mündlicher Verhandlung am 1. Juli 2020 verkündeten und mit 26. August 2020 schriftlich ausgefertigten Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) eine gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde als unbegründet ab. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG aus, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
7 Das BVwG traf Feststellungen zu den erwähnten Straftaten des Revisionswerbers. Weiters hielt es fest, der Revisionswerber habe einen im November 2009 geborenen Sohn, mit dem er seit der Scheidung von der Kindesmutter nicht im gemeinsamen Haushalt lebe. Die Mutter habe die alleinige Obsorge. Vor seiner Haft habe der Revisionswerber seinen Sohn „sporadisch spontan“ gesehen, manchmal nur einmal im Monat und einmal über mehrere Monate hinweg keinen Kontakt zu ihm gehabt. Seit seiner Inhaftnahme habe er lediglich telefonischen Kontakt zu seinem Sohn, der keine Kenntnis von der Strafhaft habe. Während seines Aufenthaltes in Österreich sei der Revisionswerber unselbständig beschäftigt gewesen, habe zeitweise aber auch Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe bezogen.
8 Rechtlich ging das BVwG davon aus, dass der Revisionswerber aufgrund der von ihm begangenen Straftaten eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit (offenbar gemeint: im Sinne des § 52 Abs. 5 FPG) darstelle. Im Rahmen der durchgeführten Interessenabwägung kam das BVwG dann zu dem Ergebnis, dass das daraus ableitbare öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthaltes des Revisionswerbers trotz dessen langer Dauer seine persönlichen Interessen am Verbleib in Österreich überwiege. Seine Bindungen zu seinem Sohn beschränkten sich seit Februar 2019 auf Telefonate und auch davor sei der Kontakt nur „sporadischer Natur“ gewesen. Zudem bestehe die Möglichkeit, den Kontakt telefonisch, postalisch oder elektronisch und auch durch Besuche des Sohnes in der Türkei aufrecht zu erhalten. Angesichts der Straffälligkeit des Revisionswerbers sei eine Trennung von seinem Kind im öffentlichen Interesse hinzunehmen. Eine besondere Integration des Revisionswerbers sei nicht erkennbar und seine familiären Bindungen hätten ihn auch nicht von der Begehung von Straftaten abgehalten. Auch sonst verfüge der Revisionswerber über keine derart engen Anknüpfungspunkte in Österreich, dass sich daraus ein Überwiegen seiner individuellen Interessen ergebe. Er habe zudem noch Verwandte (Mutter und Geschwister) in seinem Herkunftsstaat.
In Bezug auf das verhängte Einreiseverbot ging das BVwG (neuerlich) davon aus, dass in Anbetracht des der letzten strafgerichtlichen Verurteilung zugrundeliegenden Verhaltens des Revisionswerbers, insbesondere der skrupellosen, gewaltbereiten und aggressiven Vorgehensweise bei der Begehung des schweren Raubes, dessen weiterer Aufenthalt eine gegenwärtige, tatsächliche und schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstelle. In Ansehung des bisherigen Fehlverhaltens des Revisionswerbers und unter Berücksichtigung seiner nicht therapierten Spielsucht und der hohen Schulden sei auch künftig eine solche Gefährdung der öffentlichen Interessen anzunehmen. Die Verhängung eines unbefristeten Einreiseverbotes sei wegen der vom Revisionswerber ausgehenden „äußerst schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit“ auch unter Berücksichtigung der „sonstigen persönlichen Umstände“ und der „offensichtlichen Bereitschaft, die österreichische Rechtsordnung weiterhin zu missachten, jedenfalls“ angemessen.
9 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit dem Beschluss VfGH 24.11.2020, E 3368/2020, ablehnte und unter einem die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.
10 Über die in der Folge rechtzeitig ausgeführte außerordentliche Revision hat der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung des Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, erwogen:
11 Die Revision erweist sich entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG aus nachstehenden Gründen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG teilweise als zulässig und insoweit auch als berechtigt.
12 Die Revision, die sich nicht gegen die vom BVwG angestellte Gefährdungsprognose wendet, richtet sich in der Zulässigkeitsbegründung nur gegen die vom BVwG vorgenommene Interessenabwägung und so lässt sich das Vorbringen auf das Wesentliche zusammenfassen bemängelt, das BVwG habe dabei insbesondere die Auswirkungen der Aufenthaltsbeendigung und des unbefristeten Einreiseverbotes auf das Kindeswohl des Sohnes des Revisionswerbers und die Intensität ihrer Beziehung sowie die dreizehnjährige Dauer des rechtmäßigen Aufenthaltes des Revisionswerbers unzureichend berücksichtigt. Vor allem sei die Erlassung eines unbefristeten Einreiseverbotes schon aufgrund der Beziehung des Revisionswerbers zu seinem Sohn nicht gerechtfertigt; angesichts der vom Revisionswerber begangenen Straftaten wäre so das Vorbringen in der Revision auch ein befristetes Einreiseverbot ausreichend gewesen.
13 Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die bei Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls in Form einer Gesamtbetrachtung vorgenommene Interessenabwägung im Allgemeinen wenn sie auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage erfolgte und in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde nicht revisibel im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG (vgl. etwa VwGH 20.5.2021, Ra 2021/21/0146, Rn. 11; VwGH 19.8.2021, Ra 2021/21/0068, Rn. 13, und VwGH 19.1.2023, Ra 2022/21/0159, Rn. 13, jeweils mwN).
14 Das BVwG berücksichtigte bei der nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung unter Verwertung des persönlichen Eindruckes vorgenommenen Interessenabwägung die Beziehung des Revisionswerbers zu seinem in Österreich lebenden Sohn, wobei es feststellte, dass der Revisionswerber mit ihm seit 2013 nicht mehr im gemeinsamen Haushalt lebe, der Kindesmutter die alleinige Obsorge zukomme und er auch vor seiner Inhaftierung nur unregelmäßigen Kontakt zum Sohn gehabt habe.
15 Soweit der Revisionswerber im Zusammenhang mit der behaupteten besonderen Intensität seiner Beziehung zu seinem Sohn die Beweiswürdigung des BVwG bemängelt, ist zunächst auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nur dann vorliegt, wenn das Verwaltungsgericht die Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hat (vgl. etwa VwGH 16.5.2019, Ra 2019/21/0056, Rn. 12, mwN, und darauf Bezug nehmend VwGH 5.5.2022, Ra 2021/21/0274, Rn. 10). Ein derart krasser Fehler der Beweiswürdigung wird in der Revision nicht aufgezeigt, stützte sich das BVwG doch unter anderem nachvollziehbar auf die Aussage der als Zeugin einvernommenen ehemaligen Ehegattin des Revisionswerbers, wonach er seinen Sohn einmal über einen Zeitraum von sechs bis sieben Monaten gar nicht besucht habe, er „nie beim Kind war“ und sie sich bei einem Gericht darüber informiert habe, „was man da machen könnte“. Die vom Revisionswerber gerügte Annahme eines Widerspruches zwischen den Angaben der Kindesmutter und jenen des Revisionswerbers hinsichtlich des Zeitpunktes des letzten Treffens des Revisionswerbers mit seinem Sohn (Februar 2019 oder Anfang Juli 2019) ist angesichts der übrigen Ausführungen des BVwG für die Feststellung der Intensität der Vater Sohn Beziehung nicht tragend. Das Vorbringen des Revisionswerbers, das BVwG habe die beantragte Einvernahme des Sohnes des Revisionswerbers als Zeuge zu Unrecht unterlassen, widerspricht im Übrigen der Aktenlage, ergibt sich doch aus der Niederschrift der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG, dass der Revisionswerber die Einvernahme seines Sohnes gerade nicht beantragen wollte, da seine Strafhaft vor diesem verheimlicht wird.
16 Es ist nicht zu beanstanden, dass das BVwG auf dem Boden seiner auf Grundlage einer vertretbaren Beweiswürdigung getroffenen Feststellungen zu dem Ergebnis gelangte, die Trennung des Revisionswerbers von seinem Sohn sei aufgrund seiner besonders gravierenden Straffälligkeit im öffentlichen Interesse hinzunehmen. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die konkrete Gewichtung des Kindeswohls im Rahmen der nach § 9 BFA VG vorzunehmenden Gesamtbetrachtung von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls abhängt (vgl. VwGH 29.6.2022, Ra 2021/20/0403, Rn. 15). Fallbezogen kann auch unter diesem Gesichtspunkt der vom BVwG vorgenommenen Gewichtung der Beziehung des Revisionswerbers zu seinem Sohn bei der Interessenabwägung nicht entgegengetreten werden. Es kommt daher auch der in der Revision vorgebrachten Rüge, das BVwG hätte den Revisionswerber nicht auf eine Aufrechterhaltung des Kontaktes durch Besuche des Sohnes in der Türkei und durch Telefonate oder die Verwendung sozialer Medien verweisen dürfen, keine Berechtigung zu.
17 Das BVwG bezog im Übrigen auch die Aufenthaltsdauer des Revisionswerbers in Österreich ausreichend in die Interessenabwägung ein, durfte aber im Ergebnis zu Recht davon ausgehen, dass deren Gewicht in Anbetracht der Straffälligkeit des Revisionswerbers maßgeblich zu relativieren sei.
18 Insgesamt gelangte das BVwG somit unter Bedachtnahme auf alle wesentlichen Umstände des vorliegenden Falles vor dem Hintergrund der besonders gravierenden Straffälligkeit des Revisionswerbers und der darauf zutreffend gegründeten Gefährdungsprognose unter gewichtender Abwägung des öffentlichen Interesses mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen in Form einer Gesamtbetrachtung auf vertretbare Weise zum Überwiegen des öffentlichen Interesses an der Aufenthaltsbeendigung in der Form einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot.
19 Insoweit zeigt die Revision somit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG auf.
20 Allerdings erweist sich die Revision, soweit sie die unbefristete Dauer des Einreiseverbotes bekämpft, im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG wegen Abweichens von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als zulässig und als berechtigt:
21 Bei der Festsetzung der Dauer eines Einreiseverbotes ist immer eine Einzelfallprüfung vorzunehmen, bei der nicht nur auf das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen und das deshalb prognostizierte Vorliegen der von ihm ausgehenden Gefährdung, sondern auch auf seine privaten und familiären Interessen Bedacht zu nehmen ist.
22 Angesichts der dem Revisionswerber zur Last gelegten Straftaten und der daraus vom BVwG vertretbar abgeleiteten besonderen Gefährlichkeit des Revisionswerbers kann es zwar nicht zweifelhaft sein, dass gegen ihn wie erwähnt die Erlassung eines Einreiseverbotes grundsätzlich zulässig ist. Das BVwG hat aber aus den privaten und familiären Interessen des Revisionswerbers keine ersichtlichen Schlussfolgerungen in Bezug auf die Dauer des über ihn verhängten Einreiseverbotes gezogen. Es ließ insbesondere, erkennbar in Verkennung der Rechtslage, offen, warum ungeachtet der Beziehung zum minderjährigen Sohn des Revisionswerbers, zu dem er auch nach der Scheidung der Ehe mit der Kindesmutter weiterhin in Kontakt stand, ein grundsätzlich auf Lebenszeit angelegtes Fernbleiben vom Bundesgebiet selbst etwa nach einem allfälligen langjährigen Wohlverhalten und einer daraus zu erschließenden Abnahme des von ihm ausgehenden Gefährdungspotentials gerechtfertigt ist (vgl. dazu etwa VwGH 22.1.2021, Ra 2020/21/0349, Rn. 15, mwN; siehe auch VwGH 6.4.2021, Ra 2020/21/0453, Rn. 18/19; VwGH 22.2.2022, Ra 2021/21/0302, Rn. 16/17; VwGH 10.11.2022, Ra 2022/21/0181, Rn. 11/12, jeweils mwN).
23 In Bezug auf die Verhängung eines unbefristeten Einreiseverbotes ist das angefochtene Erkenntnis daher mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes behaftet, weshalb es insoweit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.
24 Im Übrigen war die Revision, in der die vom BVwG vorgenommene Bestätigung der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung für die Beschwerde und die Nichteinräumung einer Frist für die freiwillige Ausreise nicht thematisiert wird, mangels Vorliegens einer grundsätzlichen Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Fünfersenat mit Beschluss zurückzuweisen.
25 Von der Durchführung der in der Revision beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1, 4 und 5 VwGG abgesehen werden.
26 Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere auf § 50 VwGG, iVm der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 30. März 2023
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