Ra 2017/12/0040 – Vwgh Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zens sowie die Hofrätinnen Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und MMag. Ginthör als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision des Mag. (FH) T M in G, vertreten durch die Nitsch Pajor Zöllner Rechtsanwälte OG in 2340 Mödling, Hauptstraße 48, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. März 2015, W 213 2014035-1/3E, betreffend pauschalierte Erschwerniszulage (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Streitkräfteführungskommando), den Beschluss gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

1 Der Revisionswerber steht als Oberleutnant in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist das Kommando/Betriebsstab Luftraumüberwachung, wo er die Funktion eines Radarleitoffiziers ausübt.

2 Mit Bescheid vom 5. September 2014 wies die Dienstbehörde die Anträge des Revisionswerbers vom 8. April 2014 sowie vom 28. Juli 2014 auf "bescheidmäßige Feststellung der Zuerkennung einer pauschalierten Erschwerniszulage" gemäß § 19a in Verbindung mit § 15 Abs. 2 Gehaltsgesetz 1956, BGBl. Nr. 54 (GehG), "im Rahmen der Nebengebühren für den militärischen Radarbetriebsdienst (Radarzulage)" aufgrund fehlender Zustimmung des Bundeskanzlers ab.

3 Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde des Revisionswerbers wies das Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet ab. Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig.

4 Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen aus, der Verfassungsgerichtshof habe mit Erkenntnis vom 24. September 2009, G 80/09, V 22/09, die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen, auf deren Grundlage "auf Basis der 47. Novelle zum GehG" Radar-, Wetter-, Flugsicherungs- und ADV-Zulagen ausbezahlt worden seien, aufgehoben. Die Aufhebung sei mit Wirksamkeit vom 31. Oktober 2010 in Kraft getreten. Aus Anlass der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes sei eine mit dem Bundeskanzleramt vereinbarte Neuregelung getroffen worden, welche zwischen "Altfällen" und "neuen Anlassfällen" abhängig davon unterscheide, ob die betroffenen Bediensteten zum Zeitpunkt der Aufhebung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen durch den Verfassungsgerichtshof die jeweiligen Nebengebühren bereits bezogen hätten oder nicht. Der erstgenannte Personenkreis sei weiterhin berechtigt, die in Rede stehenden Nebengebühren zu beziehen. Hingegen komme diese Berechtigung der zweiten Personengruppe der "neu eingetretenen" Bediensteten, zu der der Revisionswerber zähle, nicht zu. Neu eingetretene Bedienstete hätten in jedem Einzelfall entsprechend begründete Anträge dem Bundeskanzleramt zur Genehmigung vorzulegen.

5 Das Gesetz räume dem Beamten kein subjektives Recht auf Pauschalverrechnung von Nebengebühren ein. Die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Pauschalvergütung stelle vielmehr eine Berechnungsart dar, die der Verwaltungsvereinfachung diene. Dem Beamten stehe es stets frei, sein Begehren auf Nebengebühren im Wege der Einzelverrechnung zu stellen. Dies setze jedoch voraus, dass der Beamte die aus seiner Sicht bestehende besondere Erschwernis auch zeitraumbezogen konkretisiere, um eine Einzelbemessung zu ermöglichen.

6 Der Revisionswerber habe seinen Antrag auf Zuerkennung einer pauschalierten Erschwerniszulage gemäß § 19a in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GehG damit begründet, dass die von ihm ausgeübte Tätigkeit äußerst anstrengend sei. An seiner Arbeitsstätte bestehe eine erhöhte Strahlung (Erdstrahlung, Bildschirme, PC). Zudem könne an seinem Arbeitsplatz fehlendes Sonnenlicht zu einer Schädigung der Augen, der Haut und der Psyche führen. Der Revisionswerber habe im Notfall prompte Entscheidungen zu treffen, wobei er für die körperliche Unversehrtheit zahlreicher Personen und des Staatseigentums verantwortlich sei.

7 Mit diesen Ausführungen werde dem Erfordernis der Konkretisierung der besonderen Erschwernis im Sinne von § 19a GehG nicht entsprochen. Soweit der Revisionswerber die Arbeit bei fehlendem Tageslicht ins Treffen führe, sei ihm entgegenzuhalten, dass er eine "Bunkerzulage" beziehe. Die übrigen Beeinträchtigungen (erhöhte Strahlung durch Bildschirme beziehungsweise PC) seien nicht als besondere Erschwernisse zu qualifizieren, weil die Arbeitsplatzumgebung des Revisionswerbers hinsichtlich der Strahlenbelastung einem allgemein üblichen "PC-Arbeitsplatz" entspreche. Eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes sowie verfassungsrechtlich gewährleisteter Rechte liege im vorliegenden Fall nicht vor.

8 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 12. Juni 2015, E 946/2015-4, gemäß Art. 144 Abs. 2 B-VG ablehnte und die Beschwerde unter einem dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur Entscheidung abtrat.

9 Der Verfassungsgerichtshof führte auszugsweise aus:

"...Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen sind zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen, insbesondere der Frage, ob dem Beschwerdeführer die begehrte pauschalierte Erschwerniszulage gemäß §§ 19a iVm 15 Abs. 2 Gehaltsgesetz 1956, BGBl. 54, idF BGBl. I 32/2015, zu Recht versagt wurde, insoweit nicht anzustellen.

Soweit die Beschwerde aber insofern verfassungsrechtliche Fragen berührt, als die Rechtswidrigkeit des § 19a Gehaltsgesetz 1956 behauptet wird, lässt ihr Vorbringen vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zum verhältnismäßig weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers im Dienst-, Besoldungs- und Pensionsrecht ..., zur insoweit vergleichbaren Vorgängerbestimmung des § 19a Gehaltsgesetz 1956, BGBl. 54, idF BGBl. 214/1972 ... sowie insbesondere auch zur Zulässigkeit der Verwendung

unbestimmter Gesetzesbegriffe ... die behauptete Rechtsverletzung,

die Verletzung in einem anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. ..."

10 In der vorliegenden Revision werden Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften verbunden mit dem Antrag geltend gemacht, der Verwaltungsgerichtshof möge aus diesen Gründen in der Sache selbst entscheiden, hilfsweise das angefochtene Erkenntnis aufheben.

11 Zur Zulässigkeit bringt die Revision - unter dem Gesichtspunkt einer Abweichung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes beziehungsweise eines Fehlens von Rechtsprechung - vor, es sei der auch auf das Dienstverhältnis des Revisionswerbers anzuwendende Gleichheitsgrundsatz verletzt worden. Weiters lägen eine fehlerhafte Ermessensausübung, Verfahrensmängel, die ihre Ursache im Verkennen der Rechtslage hätten, eine falsche Auslegung eines unbestimmten Gesetzesbegriffes sowie ein Ermessensfehler vor. Überdies erweise sich der Sachverhalt als ergänzungsbedürftig. "Die belangte Behörde" habe jegliche Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt unterlassen, Parteienvorbringen ignoriert und das Fehlen einer Begründung zu verantworten. Schließlich sei das Recht auf Parteiengehör verletzt worden.

Mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der Revision im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht dargetan:

12 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

13 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

14 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

15 Die Revision verabsäumt es, in ihrer Zulässigkeitsbegründung einen Bezug zwischen den von ihr aufgestellten Behauptungen, der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und dem Revisionsfall herzustellen.

16 Es genügt nicht, wenn die Revision - wie im vorliegenden Fall - im Rahmen der Darstellung der Gründe nach § 28 Abs. 3 VwGG ohne konkrete Bezugnahme auf den Revisionsfall die Zulässigkeit nur unter Gebrauch allgemeiner Ausführungen behauptet (siehe aus der jüngsten Rechtsprechung VwGH 9.2.2018, Ra 2017/20/0344; 18.1.2018, Ra 2017/07/0088).

17 Ein Zusammenhang zwischen den in der Revision ins Treffen geführten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes und dem zu beurteilenden Einzelfall ist auf dem Boden der Zulässigkeitsbegründung nicht ersichtlich. Die Revision ist daher bereits aus diesem Grund nicht ordnungsgemäß ausgeführt (vgl. beispielsweise VwGH 25.1.2018, Ra 2017/06/0251).

18 Im Übrigen berührt die Bemessung oder Neubemessung pauschalierter Nebengebühren - und nur über solche hat das Bundesverwaltungsgericht durch Übernahme des Spruches des dienstbehördlichen Bescheides abgesprochen - subjektive Rechte des Beamten nicht (VwGH 14.10.2013, 2013/12/0168, 28.1.2010, 2009/12/0027).

19 Da somit die Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht vorliegen, erweist sich die Revision als unzulässig, weshalb sie gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen war.

Wien, am 6. Juni 2018