Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungs- und Rekursgericht in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. A* , **, Baumeister, **, vertreten durch Reif und Partner Rechtsanwälte OG in Wien, wider die beklagte Partei B* GmbH , FN **, **, vertreten durch KUHN RECHTSANWÄLTE GMBH in Wien, wegen EUR 19.822,73 samt Zinsen und Feststellung (EUR 2.000), über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 11.822,73) und den Kostenrekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse EUR 884,76) gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 6.5.2026, **-80, durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden, die Richterin Mag. a Klenk, (zu I. ) den Kommerzialrat Mag. Hayn, MBA, und (zu II. ) die Richterin Mag. a Viktorin in nichtöffentlicher Sitzung
I. zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.564,92 (darin EUR 260,82 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
II. beschlossen:
Dem Kostenrekurs wird Folge gegeben.
Die angefochtene Kostenentscheidung wird abgeändert, dass sie lautet:
„ 4. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 9,97 bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen. “
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 270,19 (darin EUR 45,03 USt) bestimmten Kosten des Rekurses binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig .
Entscheidungsgründe
Der Kläger ist selbständiger Bauunternehmer und geschäftsführender Alleingesellschafter der C* GmbH ( GmbH ).
Er ließ am 26.11.2021 im Krankenhaus der Beklagten eine Operation zur Behebung einer ausgeprägten Außenrotationsfehlstellung des rechten Beins und einer Verkürzung des rechten Oberschenkelknochens durchführen. Die Behebung der Außenrotationsfehlstellung wurde nicht lege artis durchgeführt, weil keine relevante Korrektur der Derotation des rechten Beins erfolgte. Der Kläger musste sich daher am 17.3.2022 einer Revisionsoperation unterziehen, bei der die Rotation am rechten Oberschenkelknochen durch neuerliche Knochendurchtrennung korrigiert wurde.
Der Kläger begehrt aufgrund eines Behandlungs- und Aufklärungsfehlers Schadenersatz (EUR 8.000 Schmerzengeld, EUR 11.822,73 sonstigen Schadenersatz) sowie die Festellung der Haftung der Beklagten für allfällige Folgeschäden einschließlich zukünftigen Verdienstausfalls aus der nicht lege artis erfolgten ärztlichen Aufklärung und Behandlung des Klägers aus und im Zusammenhang mit der Operation vom 26.11.2021.
Zum – für das Berufungsverfahren relevanten – sonstigen Schadenersatz von EUR 11.822,73 bringt er in der Klage vom 31.5.2023 (ON 1) zunächst vor, dass der behandelnde Arzt seinen Kunstfehler nicht eingesehen und dem Kläger eine Sanierungsoperation verweigert habe. Der Kläger habe daher unzählige Arbeitsstunden für die Führung von langwierigen Telefonaten mit Spitälern und Ärzten aufgewendet und sich nicht seiner eigentlichen Tätigkeit als Geschäftsführer der GmbH widmen können.
Mit Schriftsatz vom 9.11.2023 (ON 9) brachte er vor, dass der begehrte Schaden keinen Verdienstentgang darstelle, sondern ein Schaden geltend gemacht werde, der durch jene Kosten entstanden sei, die die GmbH dem Kläger in Rechnung gestellt habe, weil er seiner vertraglichen Verpflichtung als gewerberechtlicher und handelsrechtlicher Geschäftsführer nicht nachkommen habe können.
Mit Schriftsatz vom 7.11.2025 (ON 71) brachte er vor, dass ihm die GmbH ihre Forderung abgetreten habe. Die Forderung der GmbH bestehe aus Kosten von EUR 11.453,75, die im Zeitraum von 20.12.2021 bis 27.3.2023 entstanden seien. Diese Kosten hätten auf Grund der Abwesenheit des Klägers nicht verrechnet werden können, wofür die GmbH die Beklagte verantwortlich mache und diese Kosten nun einfordere. Der Schaden ergebe sich aus der Anzahl jener Stunden, in der der Betrieb der GmbH unterbrochen gewesen sei, wobei EUR 245 pro Stunde verrechnet würden, die die GmbH nicht an den Kläger oder andere juristische Personen weiterverrechnen habe können, weil der Kläger die Büroräumlichkeiten für betriebsfremde Tätigkeiten genutzt habe, deren Zweck es nicht gewesen sei, Gewinne durch Bautätigkeiten zu erwirtschaften. Aufgrund der Betriebsunterbrechung seien der GmbH daher Einnahmen von EUR 11.453,75 entgangen. Zudem habe er auch einen eigenen originären Anspruch auf Schadenersatz von EUR 11.453,75, weil er aufgrund der nicht lege artis erfolgten Operation und der daraus resultierenden unterbliebenen Leistung für die GmbH keine Ausschüttung als Gesellschafter erhalten habe können.
In der Tagsatzung vom 14.11.2025 (ON 72.8) brachte er ergänzend vor, dass es aufgrund der Operation und der Unfähigkeit des Klägers, für die GmbH Leistungen zu erbringen, zu einer betrieblichen Abwesenheit des Klägers in der GmbH gekommen sei, wodurch der GmbH ein Deckungsbeitrag von EUR 11.822,73 entstanden sei; dieser Betrag entspreche den entgangenen Einnahmen, die der Kläger (ohne die Operation) der GmbH in diesem Zeitraum beschafft hätte. Die erfolgte Abtretung seitens der GmbH an den Kläger habe dazu gedient, den Kläger seinen ihm gegen die GmbH zustehenden Anspruch auf eine Gewinnausschüttung in entsprechender Höhe abzusichern, die Abtretung sei daher nicht nur zum Vorteil des Klägers erfolgt.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und brachte – soweit für das Berufungsverfahren noch wesentlich – vor, dass das Schadenersatzbegehren von EUR 11.822,73 unschlüssig sei, weil der Kläger offenlasse, woraus sich dieses ergebe. Die Abtretung einer etwaigen Forderung der GmbH an den Kläger sei nicht wirksam, weil ein unzulässiges In-sich-Geschäft und ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vorliege. Der Kläger sei daher nicht aktivlegitimiert. Darüber hinaus handle es sich – unabhängig von einer Abtretung – um einen bloßen Vermögensschaden, der mangels vertraglicher Beziehung nicht zu ersetzen sei, und fehle es an einer entsprechenden Aufschlüsselung. Auch ein originärer Anspruch des Klägers bestehe nicht, weil die GmbH laut Firmenbuch in den Jahren 2021 bis 2024 einen Bilanzverlust erlitten habe und daher keine Gewinnausschüttung an den Kläger möglich gewesen sei.
Mit der angefochtenen Entscheidung wies das Erstgericht (I.) mit Beschluss die Beweisanträge des Klägers auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fach des Buch- und Bilanzwesens sowie seine ergänzende Einvernahme ab, gab (II.1.) dem Klagebegehren im Umfang von EUR 8.000 statt, wies (II.2.) das Mehrbegehren von EUR 11.822,73 sowie (II.3.) das Feststellungsbegehren ab und verpflichtete (II.4.) die Beklagte zum Ersatz der Verfahrenskosten von EUR 894,73.
Ausgehend von dem eingangs der Entscheidung auszugsweise und stark zusammengefasst wiedergegebenen und auf den Seiten 2 und 6 bis 11 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhalt, auf den verwiesen wird, ging das Erstgericht rechtlich davon aus, dass zwar kein Aufklärungsfehler, jedoch ein Behandlungsfehler vorlag. Das dafür zustehende Schmerzengeld bemaß es gemäß § 273 ZPO mit EUR 8.000. Mangels Feststellungsinteresses (keine Spätfolgen, die zusätzliche Narbe als Dauerfolge sei ins Schmerzengeld eingeflossen) sei das Feststellungsbegehren trotz Vorliegens eines Behandlungsfehlers abzuweisen.
Das Vorbringen des Klägers zu den Schadenersatzansprüchen der GmbH sei bis zuletzt unschlüssig und widersprüchlich geblieben und sei trotz Aufforderung (ON 50) und mehrmals erfolgtem Einwand der Beklagten zu keinem Zeitpunkt im einzelnen konkret aufgeschlüsselt worden.
Der (als originär bezeichnete) eigene Anspruch des Klägers auf Gewinnausschüttung als Gesellschafter der GmbH sei erstmals mit Schriftsatz vom 7.11.2025 erhoben worden. Da der Kläger keine Umstände dartun könne, warum er dieses Vorbringen nicht schon früher erstattet und entsprechende Beweisanträge gestellt habe, sei dieses daher als grob schuldhaft verspätet (§ 179 ZPO) zu qualifizieren. Eine Zurückweisung des Vorbringens könne jedoch unterbleiben, weil auch das neue Vorbringen unschlüssig sei. Der Kläger lasse in seinem Vorbringen zu eigenen Ansprüchen (die rechtlich als Verdienstentgang eines selbständig Erwerbstätigen iSd § 1325 ABGB zu qualifizieren seien) gänzlich offen, für welchen Zeitraum (welche Geschäftsjahre) er Gewinnausfall beanspruche und wie bzw woran sich dieser bemesse. Es fehle daher auch hier an der notwendigen Aufschlüsselung der Beträge, dies umso mehr, als der Kläger seine originären Ansprüche offenbar auf denselben Sachverhalt stütze wie die Ansprüche der GmbH (was aufgrund des identen Schadensbetrags angenommen werden könne). Der Kläger bringe zwar vor, dass der Betrieb der GmbH unterbrochen gewesen sei, lasse aber die Dauer offen. Es gebe kein Vorbringen zur Auftragslage oder dazu, dass konkrete Aufträge abgelehnt werden mussten.
Das über das Schmerzengeld hinausgehende Begehren sei daher wegen Unschlüssigkeit abzuweisen.
Die Kostenentscheidung stützte es auf § 43 Abs 1 ZPO. Bei einer Erfolgsquote von 63 % seien der Beklagten 26 % ihrer Verfahrenskosten und dem Kläger 37 % seiner Barauslagen zu ersetzen.
Gegen die Abweisung des Zahlungsmehrbegehrens von EUR 11.822,73 richtet sich die Berufung des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger rechtlicher Beurteilung und „hilfsweise“ unrichtiger Beweiswürdigung mit dem Abänderungsantrag, dem Klagebegehren mit weiteren EUR 11.822,73 stattzugeben; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zugeben.
Gegen die Kostenentscheidung richtet sich der Kostenrekurs der Beklagten mit dem Abänderungsantrag, ihre Kostenersatzpflicht um EUR 884,76 auf EUR 9,97 zu reduzieren. Der Kläger hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.
I. Die Berufung des Klägers ist nicht berechtigt .
1. Eingangs ist festzuhalten, dass der Kläger den in der Anfechtungserklärung „hilfsweise“ herangezogenen Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung inhaltlich nicht ausgeführt hat.
2.1 Als wesentliche Verfahrensmängel macht der Kläger die Nichteinholung des von ihm beantragten Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet des Buch- und Bilanzwesens und seine unterlassene ergänzende Einvernahme geltend. Daher habe er den begehrten Schaden von EUR 11.822,73 der Höhe nach nicht nachweisen können.
2.2 Die Zurückweisung von Beweisanträgen (bzw die Nichtaufnahme beantragter Beweise) ist nur dann als primärer Verfahrensmangel geltend zu machen, wenn andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt wurden ( Pimmer in Fasching/Konecny³ § 496 ZPO Rz 57). Hat das Erstgericht hingegen – wie hier – zu den vom Beweisführer genannten Beweisthemen gar keine Feststellungen getroffen, kann im Fall der rechtlichen Relevanz dieser Feststellungen ein sekundärer Feststellungsmangel vorliegen. Dieser ist der Rechtsrüge zuzuordnen und wird daher dort behandelt.
3.1 Erkennbar im Rahmen der Rechtsrüge wendet sich der Kläger gegen die Beurteilung des Erstgerichts, das Vorbringen zum geltend gemachten Schaden von EUR 11.822,73 sei unschlüssig. Sein Vorbringen sei ausreichend konkret gewesen und die rechtserzeugenden Tatsachen seien behauptet worden.
3.2Ein Klagebegehren ist schlüssig, wenn das Sachbegehren des Klägers materiell-rechtlich aus den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann (RS0037516).
3.3 Aus dem Vorbringen des Klägers ergibt sich nicht, wessen Schaden in welcher Höhe aufgrund welcher Grundlage geltend gemacht wird.
3.4 Ob ein Schaden der GmbH oder sein persönlicher Schaden begehrt wird, ist zunächst nicht erkennbar, wenn der Kläger vorbringt, er habe sich aufgrund zahlreicher Telefonate mit Krankenhäusern und Ärzten nicht seiner Tätigkeit als Geschäftsführer widmen können (ON 1, 4), die GmbH habe ihm diese Kosten in Rechnung gestellt (ON 9, 5), der GmbH seien Einnahmen von EUR 11.453,75 entgangen (ON 71, 3) und er persönlich habe „auch“ einen ihm zustehenden „originären“ Anspruch, weil er keine Ausschüttung als Gesellschafter erhalten habe (ON 71, 3).
Nach entsprechendem Unschlüssigkeitseinwand der Beklagten brachte der Kläger vor (ON 72.8, 3), „ dass aufgrund der OP und damit der Unfähigkeit des Klägers, für die GmbH Leistungen zu erbringen, es zu einer betrieblichen Abwesenheit des Klägers in der C* GmbH gekommen sei, womit der GmbH ein Deckungsbeitrag in Höhe von EUR 11.822,73, dies entspreche den entgangenen Einnahmen, die der Kläger ohne OP der C* GmbH in diesem Zeitraum beschafft hätte. Die erfolgte Abtretung seitens der GmbH an den Kläger habe dazu gedient, auch um den Kläger seinen ihm gegen die GmbH zustehenden Anspruch auf eine Gewinnausschüttung in entsprechender Höhe abzusichern, […]. “
Damit wird zumindest zuletzt ein Schaden der GmbH wegen „entgangener Einnahmen“ geltend gemacht.
3.5 Abgesehen davon, dass kein Vorbringen zur auch vom Erstgericht thematisierten Frage der Geltendmachung eines reinen Vermögensschaden im außervertraglichen Bereich (ON 72.8, 2) erstattet wurde, ergibt sich nicht einmal im Ansatz, wie sich dieser Schaden der Höhe nach zusammensetzen soll, noch ist erkennbar, welche konkreten „Einnahmen“ der GmbH aufgrund der Abwesenheit des Klägers entgangen sein sollen.
3.6 Soweit die Berufung auf „ nicht generierte Deckungsbeiträge bzw. Nutzungsentgelte “ Bezug nimmt, ist genausowenig erkennbar, was damit gemeint sein soll. Das in erster Instanz dazu erstattete Vorbringen, der GmbH sei im Zeitraum 20.12.2021 bis 27.3.2023 ein Schaden von EUR 11.453,75 entstanden, der sich „ aus Anzahl der Stunde, in der ihr Betrieb unterbrochen war und den Betriebsunterbrechungskosten von 245 € je Stunde “ ergebe (ON 71, 2), gibt dazu keinen Aufschluss und ist rechnerisch nicht nachvollziehbar.
3.7 Selbst in der Berufung lässt der Kläger offen, welchen konkreten Schaden er begehrt, macht er den Schaden doch „ hilfsweise bzw. zusätzlich “ als eigenen Verdienstentgang geltend (ON 83, 4) und bringt vor, er habe „ unabhängig von der Abtretung auch “ einen eigenen Anspruch (ON 83, 6).
4. Das Erstgericht ist daher zu Recht von der Unschlüssigkeit dieses Anspruchs ausgegangen.
Folgerichtig stellen sich weder Fragen zur Wirksamkeit einer allfälligen Abtretung noch zur allfälligen Verspätung des Vorbringens.
Sekundäre Feststellungsmängel liegen nicht vor, weil zu einem unschlüssigen Vorbringen kein Beweisverfahren durchzuführen ist und keine Feststellungen zu treffen sind.
5.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Die ordentliche Revision war mangels erheblicher Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.
II. Der Kostenrekurs der Beklagten ist berechtigt .
1. Die Beklagte wendet ein, ihr Obsiegen im Zwischenstreit über die Ablehnung des Sachverständigen sei nicht berücksichtigt worden.
2. Der Kläger lehnte am 26.6.2025 den mit Beschluss vom 1.4.2024 (ON 29.3) bestellten medizinischen Sachverständigen ab (ON 55). Die Beklagte brachte am 9.7.2025 (unaufgefordert) eine Äußerung dazu ein, in der sie die Zurückweisung, in eventu die Abweisung des Ablehnungsantrags und Kostenersatz für diese Äußerung auf Basis TP3A beantragte (ON 60). Mit Beschluss vom 18.9.2025 verwarf das Erstgericht die vom Kläger beantragte Ablehnung des Sachverständigen, ohne eine Entscheidung über die Kosten des Zwischenstreits zu treffen (ON 63). Zum Schluss der mündlichen Streitverhandlung verzeichnete die Beklagte die Kosten für die Äußerung vom 9.7.2025 ebenfalls auf Basis TP3A mit EUR 996,35 netto (EUR 1.195,62 brutto; ON 72.3, 1).
3.Das Ablehnungsverfahren bildet einen Zwischenstreit, über dessen Kosten nach den Regeln des Ausgangsverfahrens unabhängig von dessen Ausgang zu entscheiden ist (RS0126588). Auch wenn der Beklagten nicht ausdrücklich eine Äußerung zum Ablehnungsantrag eingeräumt wurde, stand es dieser – im Hinblick auf die Zweiseitigkeit des Ablehnungsverfahrens (vgl RS0126587) – frei, sich zum Antrag des Klägers zu äußern.
4.Da die Beklagte im Zwischenstreit über die Ablehnung des Sachverständigen vollständig obsiegte, steht ihr der Ersatz der Kosten der Äußerung zum Ablehnungsantrag zu. Die Äußerung war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig. Mangels Einwendungen (bzw Kostenrekurses) des Klägers war hinsichtlich des Tarifansatzes vom – zum Schluss der mündlichen Streitverhandlung gelegten – Kostenverzeichnis der Beklagten auszugehen (§ 54 Abs 1a ZPO).
5. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung war daher antragsgemäß abzuändern.
Die Kostenentscheidung für das Rekursverfahren beruht auf §§ 41 und 50 ZPO.
Gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig.
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