Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Häckel als Vorsitzenden sowie die Richterin Dr. Reden und den Richter Mag. Wessely in der Rechtssache der klagenden Partei A*, **, vertreten durch die Summer Schertler Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in 6900 Bregenz, wider die beklagte Partei B* Limited , **, Malta, vertreten durch die CERHA HEMPEL Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen (zuletzt) EUR 31.820,-- s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 16.2.2026, **-15, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen vierzehn Tagen die mit EUR 3.269,22 (darin EUR 544,87 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte hat ihren Sitz in Malta. Sie bietet über ihre Website **Online-Glücksspiel im europäischen Binnenmarkt inklusive Österreich an. Sie verfügt über eine aufrechte Gücksspielkonzession in Malta, nicht jedoch über eine solche nach dem österreichischen Glücksspielgesetz.
Der Kläger nahm vom 31.1.2024 bis 6.10.2024 an dem von der Beklagten auf ihrer Website angebotenen Online-Glücksspiel teil und erlitt dabei einen Verlust von EUR 31.820,--.
Mit der vorliegenden Klage begehrte der Kläger die Rückzahlung dieser Spielverluste im Wesentlichen mit dem Vorbringen, der zwischen dem Kläger und der Beklagten abgeschlossene Glücksspielvertrag sei im Hinblick auf die fehlende Konzession der Beklagten in Österreich unwirksam. Was auf Grundlage eines unerlaubten und damit unwirksamen Glücksspielvertrages gezahlt worden sei, sei rückforderbar.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, dass das von ihr angebotene Glücksspiel nicht rechtswidrig sei, da sie über eine aufrechte maltesische Glücksspiellizenz verfüge. Das österreichische Glücksspielmonopol sei unionsrechtswidrig, da es die Dienstleistungsfreiheit unzulässigerweise einschränke und inkohärent sei.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt.
Es stellte den auf den Seiten 1 und 3 bis 4 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird. Rechtlich erwog es, es sei von einer Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols auszugehen. Da die Beklagte über keine Konzession für Glücksspiele in Österreich verfüge, seien die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge nichtig. Der Kläger könne daher die Einzahlungen abzüglich der Auszahlungen gemäß § 877 ABGB von der Beklagten zurückfordern.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag, hilfsweise einem Aufhebungsantrag.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens
1.1. Mangelhaft soll das Verfahren sei, weil das Erstgericht das beantragte Sachverständigengutachten aus dem Bereich Marktforschung und Marketing „betreffend die Werbe-und Marketingmaßnahmen der österreichischen Monopolinhaber“ nicht eingeholt habe. Aufgrund dieses Gutachtens hätte sich ergeben, dass das österreichische Glücksspielmonopol unionsrechtswidrig sei.
1.2. Das Erstgericht hat zum Werbeverhalten der Konzessionsinhaber keine Feststellungen getroffen. Die in der Berufung relevierten Umstände könnten daher keinen (primären) Stoffsammlungsmangel, sondern nur eine sekundäre Mangelhaftigkeit iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO begründen. Darauf ist in der Behandlung der Rechtsrüge einzugehen.
Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO liegt nicht vor.
2. Unrichtige rechtliche Beurteilung
2.1. Die Beklagte behauptet in der Rechtsrüge im Wesentlichen das Vorliegen sekundärer Feststellungsmängel. Ihrer Ansicht nach fehlten Feststellungen zum Wachstum des Glücksspielmarktes, der stetigen Ausweitung der Geschäftstätigkeit und des Angebots der Konzessionsinhaber, den exzessiven Werbemaßnahmen der Konzessionsinhaber, der steigenden Kriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel und der Unwirksamkeit des Spielerschutzes mangels ausreichender Kontrolle. Die österreichischen Höchstgerichte hätten sich mit der unterschiedlichen Behandlung von Glücksspiel und Sportwetten, dem Wachstum des Glücksspielmarktes, den Werbemaßnahmen, welche von der Berufungswerberin aufgezeigt worden seien, der unzureichenden Kontrolle der Werbung, der Unwirksamkeit des Spielerschutzes und dem unzureichenden Rahmen für die Vollziehung aufgrund der Kompetenzverteilung und nicht aufzulösender Interessenskonflikte und Mehrfachfunktionen des BMF in ihrer bisherigen Judikatur nicht ausreichend auseinandergesetzt.
2.2.Der Oberste Gerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass das österreichische Glücksspielmonopol bzw. Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen (insbesondere auch der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht (RS0130636 [T7]; 7 Ob 213/21f; 4 Ob 223/21d; 4 Ob 213/21h; 4 Ob 200/21x; 1 Ob 70/22x; 2 Ob 23/23f; 7 Ob 203/23p; 7 Ob 86/24h; 3 Ob 147/24z uva). Jüngst hat der Oberste Gerichtshof diese Ansicht etwa zu 3 Ob 210/24i, 2 Ob 194/24d, 2 Ob 198/24t, 7 Ob 112/25h und 6 Ob 33/25h bestätigt. Bereits mehrfach hat der Oberste Gerichtshof unter Berücksichtigung der Rechtsprechung der anderen österreichischen Höchstgerichte und des europäischen Gerichtshofs die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols als abschließend beantwortet erachtet (3 Ob 72/21s; 9 Ob 20/21p; 5 Ob 30/21d uva).
2.3. Der Oberste Gerichtshof hat dabei auch sämtliche Aspekte, die die Beklagte im Verfahren ins Treffen führte, ausdrücklich behandelt. So hat er auch die Argumente, wonach der Spielerschutz durch die bestehenden Regeln nicht gewährleistet wäre (1 Ob 129/20p; vgl. VwGH Ra 2018/17/0048) wie die Unterscheidung von Online-Glücksspiel und Online-Sportwetten (1 Ob 229/20p und 5 Ob 30/21d [je Rz 17]; vgl. dazu auch schon VwGH Ra 2018/17/0048) bereits ausführlich behandelt.
Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes C-920/19, Fluctus/Fluentumwurde auch das inkriminierte Werbeverhalten der Konzessionsinhaber mehrfach behandelt und vom Obersten Gerichtshof eine daraus resultierende Unionsrechtswidrigkeit ausdrücklich verneint (zB 1 Ob 229/20p und 5 Ob 30/21d [je Rz 12]; 3 Ob 72/21s).
Aus den von der Beklagten aufgezeigten Zuständigkeiten des BMF zur Vergabe von Konzessionen und der Aufsicht über die Konzessionäre und Eigentümervertreter des Bundes betreffend eine Minderheitsbeteiligung an der C* AG ist kein sich auf den österreichischen Glücksspielmarkt in unionrechtswidriger Weise im Sinne einer mangelnden Kontrolle auswirkender Interessenskonflikt abzuleiten. § 56 GSpG wurde vom VfGH bereits in seinem Erkenntnis E 945/2016 für unbedenklich erachtet. Das Berufungsgericht sieht sich daher nicht zu dem von der Berufungswerberin in diesem Zusammenhang angeregten Vorabentscheidungsersuchen veranlasst.
Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ändert auch die – lediglich in erster Instanz ins Treffen geführte – Aufhebung von Teilen des § 25 Abs 3 GSpG durch den Verfassungsgerichtshof (G 259/2022) nichts an dieser Beurteilung. Mag der Gesetzgeber durch das (primäre) Abstellen (nur) auf die Einholung einer Bonitätsauskunft den unionsrechtlich gebotenen Spielerschutz von Spielbankbesuchern auch nicht in einer dem Sachlichkeitsgebot entsprechenden Weise verwirklicht haben, bedeutet dies noch nicht, dass dieses Anliegen im Bereich des Online-Glücksspiels und dem System der Konzessionen nicht in kohärenter Weise verfolgt würde. Aus der teilweisen Verfassungswidrigkeit bloß einer Einzelregelung zum Spielerschutz im Bereich der Spielbanken kann nicht abgeleitet werden, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen entgegen der bisherigen ständigen Rechtsprechung unionsrechtswidrig wäre (2 Ob 23/23f; 3 Ob 69/23b).
Dass nach der Rechtsprechung des EuGH die tatsächlichen Auswirkungen des Monopols von den nationalen Gerichten „dynamisch“ zu beurteilen sind, erfordert keine gleichsam ständige Neubeurteilung der Auswirkungen in jedem einzelnen Fall. Es darf bloß nicht statisch auf den Zeitpunkt der Erlassung der Regelung abgestellt werden (C-464/15, Admiral).
2.4. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die getroffenen Feststellungen für eine rechtliche Beurteilung daher ausreichend. Neue Aspekte, die in den zitierten Entscheidungen nicht schon behandelt wurden, hat die Beklagte nicht vorgebracht; es kann daher auf diese Entscheidungen verwiesen werden, welchen sich das Berufungsgericht anschließt.
Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtslage durch die umfassende Judikatur des Obersten Gerichtshofs ausreichend geklärt ist (§ 502 Abs 1 ZPO).
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