7Rs3/26a – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Derbolav-Arztmann und den Richter Dr. Nowak sowie die fachkundigen Laienrichter Norbert Walter und Ing. Mag. Michael Burger in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Dr. Johannes Schuster, Mag. Florian Plöckinger, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt , Landesstelle **, **, wegen Entziehung des Pflegegelds, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 11.6.2026, **-17, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Berufung wird Folge gegeben .

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Sozialrechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten erster Instanz.

Begründung :

Mit Bescheid vom 7.8.2024 entzog die Beklagte der Klägerin das zuletzt seit 1.11.2017 in Höhe der Stufe 1 gewährte Pflegegeld mit Ablauf des Monates September 2024.

Dagegen richtete sich die Klage der Klägerin mit dem wesentlichen Vorbringen, dass sich weder ihre Gesundheitsschädigungen noch ihre Pflegebedürftigkeit in einem Ausmaß gebessert hätten, wonach eine Entziehung des zuerkannten Pflegegeldes gerechtfertigt sei. Nach wie vor bestehe ein monatlicher Pflegebedarf von mehr als 95 Stunden.

Die Beklagtebestritt das Klagebegehren und beantragte die Klagsabweisung. Die Voraussetzungen für die Gewährung von Pflegegeld seien wegen Verminderung des Pflegeaufwandes weggefallen, sodass das Pflegegeld gemäß § 9 Abs 4 BPGG zu entziehen gewesen sei.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab.

Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die am ** geborene Klägerin bewohnt eine 47 m² große Wohnung im Erdgeschoss, die mit Gas geheizt wird. Im Wohnungsverband sind ein Elektroherd und eine Dusche vorhanden. Die Entfernung zum nächsten Lebensmittelgeschäft sowie zum Hausarzt und zur Apotheke beträgt rund 1 km.

Im Frühjahr 2016 hatte die Klägerin einen Intensivaufenthalt im Spital nach beidseitiger Pneumonie mit Nierenversagen mit Critical Illness PNP mit Zustand nach zweimonatigem künstlichem Tiefschlaf. Ab Ende 2016 erhielt die Klägerin ein Pflegegeld der Stufe 2. Damals hatte sie ein Multiorganversagen und war intubiert.

Nach wiederholter Rehabilitation und dementsprechender Besserung des Gesundheitszustands bezog die Klägerin ab 1.11.2017 ein Pflegegeld der Stufe 1. Sie benötigte Mobilitätshilfe im engeren und weiteren Sinn, Motivationsgespräche, Hilfe bei der sonstigen Körperpflege sowie Hilfe beim Zubereiten der Mahlzeiten, bei der Herbeischaffung der Nahrungsmittel und der Medikamente, bei der Reinigung der Wohnung und bei der Pflege der Leib- und Bettwäsche.

Im Wesentlichen bestehen bei der Klägerin zum Entziehungszeitpunkt eine Critical Illness Polyneuropathie - Z.n. Influenza, Z.n. 2-monatiger Langzeitbeatmung mit Tracheostomie wegen Pneumonie (2016), Z.n. Multiorganversagen, eine beinbetonte Tetraparese, eine diffuse Muskelatrophie und rezidivierende Stürze. Miktion und Stuhlgang waren unauffällig. Hinsichtlich der weiteren und genaueren Diagnosen wird auf das medizinische Sachverständigengutachten verwiesen.

Aufstehen von der Sitzfläche, Stehen und Fortbewegen im Wohnbereich gelingt nun ohne Hilfsmittel, fallweise mit Anhalten an Möbelstücken. Die großen Gelenke sind passiv frei beweglich, Motorik und Sensibilität im Bereich der Arme/Hände und der Unterschenkel sind herabgesetzt. Der Einbeinstand ist nicht möglich, das Gangbild ist nach rechts leicht hinkend und verlangsamt. Der Faustschluss ist komplett, kein Tremor. Die Klägerin ist allseits orientiert. Kurz- und Langzeitgedächtnis sind intakt, die Konzentrationsfähigkeit ist herabgesetzt. Die Stimmungslage ist euthym. Farbsehen und Erkennen von Buchstaben im Leseabstand ist möglich.

Stehen ist der Klägerin für 5 Minuten ohne Anhalten möglich. Weiters leidet sie an einer Schwäche in den Händen. Daher benötigt die Klägerin teilweise Unterstützung beim Zubereiten einer Mahlzeit, teilweise bei der gründlichen Körperpflege und teilweise beim An- und Auskleiden (Socken, Schuhe, Mantel).

Auf Grund ihrer Leidenszustände bedarf die Klägerin der Betreuung bei der Beschaffung von Lebensmitteln, Medikamenten und Bedarfsgütern des täglichen Lebens, der Wohnungsreinigung sowie der Pflege der Leib und Bettwäsche.

Mobilitätshilfe im weiteren Sinn (außerhalb des Wohnbereichs) ist erforderlich.

Dieser Zustand besteht seit dem Entziehungszeitpunkt. Eine wesentliche Verbesserung dieses Kalküls ist nicht zu erwarten.

Rechtlichfolgerte das Erstgericht, der Klägerin gebühre gemäß § 4 Abs 2 BPGG kein Pflegegeld mehr, weil sich ihr Gesundheitszustand seit dem letzten rechtskräftigen Bescheid gebessert und sie keinen Pflegebedarf von durchschnittlich mehr als 65 Stunden pro Monat mehr habe.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einschließlich sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag auf Abänderung im klagsstattgebenden Sinn; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beteiligte sich nicht am Berufungsverfahren.

Die Berufung ist in ihrem Aufhebungsantrag berechtigt .

1. Zur Beweisrüge

1.1. Die Berufungswerberin bringt vor, das Erstgericht habe es unterlassen, „Feststellungen betreffend der nicht erfolgten Besserung des Gesundheitszustandes der klagenden Partei zu treffen.

Begehrt wird nachstehende Feststellung: ‚Der Gesundheitszustand der klagenden Partei hat sich zum Zeitpunkt der Gewährung des Pflegegeldes in Höhe der Stufe 1 ab 1.11.2017 nicht relevant gebessert.‘“ (Seite 4 der Berufung).

1.2. Um eine Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellungbegehrt wird und auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835 [T5]; A. Kodek in Klicka/Koller ZPO 6 § 471 Rz 15).

1.3. Die Beweisrüge ist schon deshalb nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil die Berufungswerberin nicht angibt, welche Feststellungen des Erstgerichts bekämpft werden sollen.

1.4. Die begehrte Feststellung bildete aber auch für sich allein betrachtet keine taugliche Sachverhaltsgrundlage für die rechtliche Beurteilung:

1.4.1.Gemäß § 9 Abs 4 BPGG ist das Pflegegeld neu zu bemessen, wenn eine für die Höhe des Pflegegeldes wesentliche Veränderung eintritt. Eine Neubemessung setzt im Regelfall eine wesentliche Veränderung des Zustandsbildes des Pflegebedürftigen und in deren Folge eine Änderung im Umfang des Pflegebedarfs voraus, die die Gewährung einer niedrigeren (oder keiner) Pflegegeldstufe erforderlich macht (RS0123144, RS0083884 [T18]).

1.4.2.Zur Beurteilung, ob eine wesentliche Änderung der Verhältnisse eingetreten ist, sind für den anzustellenden Vergleich die Verhältnisse im Zeitpunkt der Leistungszuerkennung mit den Verhältnissen im Zeitpunkt des Leistungsentzuges in Beziehung zu setzen (RS0084151, RS0083884 [T2]). Entscheidend ist, ob sich der tatsächliche Zustand der Versicherten seit der die Grundlage der Gewährung bildenden Untersuchung wesentlich geändert hat (RS0084194).

Es genügt nicht, nur den körperlichen Zustand in Beziehung zu setzen, sondern es sind auch die Änderungen im Pflegebedarf, der für das Ausmaß der Pflegegeldstufe maßgeblich ist, zueinander in Beziehung zu setzen (RS0083884 [T11], RS0123144), sodass es im sozialgerichtlichen Verfahren neuerlich – unabhängig von den im Zuerkennungsverfahren allenfalls getroffenen Feststellungen – der Feststellung der im Zuerkennungszeitpunkt wesentlichen Tatsachen bedarf (RS0123144, RS0083884 [T12]).

Ausgehend von diesen Tatsachengrundlagen ist sodann selbständig rechtlich zu beurteilen, ob sich die objektiven Grundlagen für die seinerzeitige Leistungszuerkennung so wesentlich verbessert haben, dass sich ein Anspruch auf eine andere Pflegegeldstufe ergeben hat (RS0083884 [T12]) und somit die Voraussetzungen für eine Neubemessung nach § 9 Abs 4 BPGG vorliegen.

1.4.3. Aus diesen Rechtsausführungen zur Neubemessung des Pflegegeldes folgt zum einen, dass die begehrte „Ersatzfeststellung“ kein Tatsachensubstrat beinhaltet, das für eine Subsumtion ausreicht, weil nicht klar ist, was unter einer „relevanten“ Besserung des Gesundheitszustands zu verstehen ist.

Andererseits wird klar, dass die begehrte „Ersatzfeststellung“ und die Rechtsmittelausführungen dazu auch rechtliche Aspekte aufwerfen: Die Frage der wesentlichen Veränderung der Verhältnisse – hier also des Gesundheitszustands und (offenkundig gemeint:) des durchschnittlichen monatlichen Pflegebedarfs der Klägerin – ist eine solche der rechtlichen Beurteilung.

Auf diese Aspekte ist daher in der Rechtsrüge einzugehen (siehe unten Punkt II.2.3. der Berufungsentscheidung).

1.5.Die Beweisrüge ist dessen ungeachtet nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, sodass das Berufungsgericht die erstgerichtlichen Feststellungen übernimmt und seiner Entscheidung zugrundelegt (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 ZPO).

2. Zur Rechtsrüge

2.1. Es trifft zu, dass das Erstgericht versehentlich

a. die Hilfsverrichtung der Herbeischaffung von Nahrungsmitteln, Medikamenten und Bedarfsgütern des täglichen Lebens (§ 2 Abs 2 EinstV) in seiner rechtlichen Beurteilung (Seiten 7 aE, 8 der Urteilsausfertigung) nicht eigens anführte ( aber dennoch de iure berücksichtigte );

b. den ebendort angeführten zahlenmäßigen Ansätzen den Beisatz „pro Tag“ hinzufügte ( wiewohl es von einem durchschnittlichen monatlichen Pflegebedarf ausging und dies auch klarstellte [ „dargestellt in Stunden pro Monat“ : Seite 7 der Urteilsausfertigung, fünfter Absatz]);

c. Richt-, Fix- und Mindestwerte ebendort (also wiederum in seiner Aufzählung) dogmatisch fehlbezeichnete.

Dem Erstgericht unterliefen solcherart aber bloß offenkundige, in Widerspruch zum eindeutig erkennbaren Entscheidungswillen stehende und daher unschädliche(vgl RS0041489; 2 Ob 204/24z) Schreib- bzw Rechenfehler sowie eine Auslassung: Inwiefern diese – von der Berufungswerberin überdies auch als offenbare Unrichtigkeiten erkannten und in diesem Sinn auch ganz richtig interpretierten – Umstände als solche die angefochtene Entscheidung unrichtig machen, legt sie nicht dar.

2.2. Hingegen kann der Argumentation der Berufungswerberin nicht darin beigetreten werden, dass das Erstgericht (kurz:) die Fixwerte in den Urteilsfeststellungen nicht nannte; auch in der rechtlichen Beurteilung führte es die übrigen Fixwerte an (Seiten 2, 3 respektive 7 aE und 8 der Urteilsausfertigung).

2.3. Erkennbar (korrespondierend zu Punkt I.1.4.6. der Berufungsentscheidung) macht die Berufungswerberin geltend, das Erstgericht habe keine Feststellungen getroffen, die die Beurteilung einer Besserung des Gesundheitszustandes der Klägerin zuließen.

2.3.1. Ihr ist einerseits zu erwidern, dass es nur darauf ankommt, ob sich die objektiven Grundlagen für die seinerzeitige Leistungszuerkennung so wesentlich verbessert haben, dass daraus ein Anspruch auf eine andere Pflegegeldstufe folgt (siehe schon oben) – dies kann, wird oftmals, muss jedoch nicht auf eine Veränderung im Gesundheitszustand zurückzuführen sein, denn es ist auch denkbar, dass die Verringerung des Pflegebedarfs auf eine Gewöhnung an den Leidenszustand bzw an die Verwendung von Hilfsmitteln zurückzuführen ist; andererseits ist darauf hinzuweisen, dass unbekämpft feststeht, die Klägerin habe im Entziehungszeitpunkt nicht mehr die Mobilitätshilfe im engeren Sinn nötig, weil ihr das Aufstehen von der Sitzfläche, das Stehen und das Fortbewegen im Wohnbereich nun ohne Hilfsmittel, fallweise mit Anhalten an Möbelstücken, gelinge; weiters, dass sie im Entziehungszeitpunkt keine Motivationsgespräche mehr nötig habe.

Damit ist weder die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts unzutreffend, es sei zu einer Veränderung der Verhältnisse gekommen, noch fehlen Feststellungen dazu, die eine solche Beurteilung zulassen.

2.3.2. Im Ergebnis ist also abschließend geklärt(RS0042031), dass eine Veränderung der Verhältnisse im Sinne einer Verringerung des Pflegebedarfs eintrat (vgl 10 ObS 43/22d; vgl 10 ObS 119/23g).

2.4. Die Frage der Wesentlichkeit dieser Verbesserung – ob daraus also eine andere Pflegegeldstufe folgt – ist damit jedoch noch nicht beantwortet und lässt sich derzeit auch noch nicht abschließend klären:

Die Berufungswerberin bringt in Ansehung des Mindestwertes für die Zubereitung von Mahlzeiten (§ 1 Abs 4 EinstV) vor, das Erstgericht habe bei jener Verrichtung einen Wert von 15 Stunden angenommen, was jedoch verfehlt sei, weil es sich bei dieser Betreuungsleistung laut EinstV gerade um einen Mindestwert handle.

2.4.1.In Rede steht hier in der Tat ein Mindestwert (§ 1 Abs 4 EinstV). Bei diesem ist eine Unterschreitung grundsätzlich ausgeschlossen, jedoch wird der jeweilige Mindestwert nur dann berücksichtigt, wenn sich der tatsächliche Bedarf nicht bloß auf einen kleinen Teil der dort angeführten Betreuungsmaßnahmen bezieht: Bei erheblicher Unterschreitung des betreffenden Wertes kann die Anerkennung eines pauschalierten Mindestbedarfes nicht mehr in Betracht kommen, etwa dann, wenn die einzelnen Verrichtungen lediglich einen Aufwand verursachen, der deutlich unter der Hälfte des normierten Mindestwertes liegt (stRsp: RS0109875).

Die Annahme eines Wertes von 15 Stunden für die Zubereitung von Mahlzeiten kommt damit nicht in Betracht.

2.4.2. Die aufgrund der gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge gebotene allseitige rechtliche Prüfung führt zum Ergebnis, dass die Sachverhaltsgrundlagen eine abschließende Beurteilung des klägerischen Pflegebedarfs in Ansehung der Zubereitung von Mahlzeiten nicht zulassen: Zu den Verhältnissen im Entziehungszeitpunkt ist bloß festgestellt, die Klägerin könne fünf Minuten ohne Anhalten stehen und leide an einer Schwäche in den Händen.

Bei der Zubereitung von Mahlzeiten handelt es sich um eine Betreuungsleistung, für die gemäß § 1 Abs 4 EinstV grundsätzlich ein Mindestwert von einer Stunde pro Tag (30 Stunden pro Monat) zu veranschlagen ist. Zu dieser Verrichtung zählen die Zubereitung aller üblichen Mahlzeiten (Frühstück, Mittagessen, Jause, Abendessen) samt der damit im Zusammenhang stehenden notwendigen Reinigung des verwendeten Koch- und Essgeschirrs sowie der Kochstelle. Für eine dem allgemeinen Standard angemessene menschengerechte Lebensführung ist nach ständiger Rechtsprechung einmal täglich die Einnahme einer ordentlich gekochten warmen Mahlzeit erforderlich, deren Zubereitung nicht nur eine ganz kurze Zeit in Anspruch nimmt (RS0058288).

Kann der Versicherte noch eine aus Fleisch, Beilage und Salat bestehende einfache Mahlzeit unter Verwendung von Frischprodukten – in Teilbereichen auch unter Verwendung von Tiefkühlkost und Fertigprodukten – selbst herstellen, besteht kein pflegegeldrelevanter Pflegebedarf für die Zubereitung von Mahlzeiten (RS0058288; Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 Rz 5.177f).

Die Zubereitung von warmen Mahlzeiten besteht aus einer Summe von Einzelhandlungen. Dass dabei nicht ununterbrochenes Arbeiten im Stehen erforderlich ist, sondern dass diese Arbeiten sowohl im Sitzen als auch abwechselnd im kurzfristigen Stehen erledigt werden können, wurde von der Rechtsprechung als offenkundig angesehen (RS0107433 [T3]). Dass jemand bei der Zubereitung der Mahlzeiten fallweise sitzen muss, macht ihm diese Verrichtung nicht unzumutbar. Zumindest Vorbereitungsarbeiten und das Abwarten der Garzeit können in einer sitzenden Körperhaltung erfolgen (RS0107433).

Der für die Zubereitung einer Mahlzeit erforderliche Aufwand muss auch nicht jeweils in einem Zuge und durchgehend erbracht werden. Eine zeitliche Aufteilung zwischen Vorbereitungsarbeiten, eigentlichem Kochvorgang und Nacharbeiten ist zumutbar (10 ObS 304/99z, 10 ObS 104/19w; Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5Rz 5.180). Regelmäßig ist aber zu beachten, dass die Zubereitung einer Hauptmahlzeit mit dem Hantieren von heißen (gefüllten) Kochtöpfen einhergeht. Bei der Zubereitung von Mahlzeiten für eine einzelne Person sind nach der allgemeinen Lebenserfahrung freilich keine großen und daher schweren Töpfe oder Pfannen zu verwenden (RS0058288 [T6]).

2.4.3. In der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wurde beispielsweise Versicherten, die durchgehend noch 15 Minuten oder 10 bis 15 Minuten mit anschließender 10-minütiger Sitzpause oder 10 Minuten oder 2 bis 3 Minuten frei und 10 Minuten mit Anhalten stehen können, zugemutet, eine angemessene ausgewogene Mahlzeit zuzubereiten (vgl 10 ObS 104/19w mwN). In der Entscheidung 10 ObS 304/99z ging der Oberste Gerichtshof davon aus, dass auch einem Versicherten, der nur mehr maximal 2 bis 3 Minuten vor dem Herd stehend kochen kann und anschließend eine „sitzende Pause“ von 5 bis 10 Minuten benötigt, um sich vom Stehen auszuruhen, noch in zumutbarer Weise die Zubereitung von Mahlzeiten möglich sei.

Grundsätzlich ist bei Beantwortung der Frage der Zumutbarkeit der Zubereitung von Mahlzeiten immer auf den Einzelfall abzustellen (10 ObS 104/19w). Für die Beurteilung ist festzustellen, wie lange die pflegebedürftige Person „frei“ in der Küche stehen kann, ob sie darüber hinaus länger stehen kann, wenn sie sich anhält, weiters wie lange dauernde „Sitzpausen“ sie benötigt, um sich vom Stehen (oder auch vom Kochvorgang insgesamt) zu erholen und ob sie entsprechende (mit Kochgut gefüllte) Kochtöpfe beidhändig heben kann (vgl 10 ObS 104/19w).

2.4.4. Die getroffenen Feststellungen lassen damit keine abschließende Subsumtion zu, ob und in welchem Ausmaß die Klägerin eine (teilweise) Hilfe beim Kochen nötig hat oder nicht.

2.5. Die Berufungswerberin releviert weiters, es fehlten jegliche Feststellungen dazu, welche konkreten Verrichtungen die Klägerin bei der gründlichen Körperpflege (Duschen/Baden) durchführen könne und welche nicht. Damit ist sie ebenso im Recht, weil es zutrifft, dass solche Feststellungen nicht getroffen wurden.

3.Die Berufung erweist sich daher in ihrem Aufhebungsantrag als berechtigt, weil nach dem eben Gesagten sekundäre Feststellungsmängel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vorliegen, die die Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sozialrechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung erforderlich machen.

4. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren die aufgezeigten erforderlichen Sachverhaltsgrundlagen zu schaffen haben, um abschließend beurteilen zu können, ob es zu einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse gekommen ist oder nicht.

4.1. Nach den bisherigen Verfahrensergebnissen betrug der durchschnittliche monatliche Pflegebedarf der Klägerin im Gewährungszeitpunkt 105 Stunden, im Entziehungszeitpunkt jedenfalls 45 Stunden ([kurz]: die Fixwerte [40 Stunden] und die Teilhilfe beim An- und Auskleiden [5 Stunden]); auch ist von einer Verringerung des Pflegebedarfs auszugehen (siehe schon oben).

4.2. Im fortgesetzten Verfahren wird daher nur noch zu klären sein, welchen Pflegebedarf die Klägerin in Ansehung der Zubereitung von Mahlzeiten und der gründlichen Körperpflege im Entziehungszeitpunkt hatte, wobei auf die zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung (siehe Punkt II.2.4.2. f der Berufungsentscheidung) verwiesen wird.

5.Eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 496 Abs 3 ZPO nicht vorliegen. Das Erstgericht kann an die bisherigen Verfahrensergebnisse anknüpfen, während eine Neudurchführung des Beweisverfahrens vor dem Berufungsgericht zu einem erheblichen Aufwand an Kosten und einer Verzögerung der Erledigung führen würde.

Ein Fall des § 90 Abs 2 ASGG ist bereits deswegen nicht gegeben, weil das angefochtene Urteil die aufgezeigten sekundären Feststellungsmängel aufweist.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.