Das Oberlandesgericht Wien erkennt als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden, die Richterin Mag. a Felbab und den Kommerzialrat Ing. Mitsch in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A* , geboren am **, Pensionist, **, vertreten durch Mag. Dr. Franz Nistelberger, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B* AG , **, vertreten durch Dr. Eike-Bernd Lindinger, Rechtsanwalt in Wien, wegen zuletzt EUR 35.870 sA, über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 8.967,50) gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 15.9.2025, **-68, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei deren mit EUR 1.458,67 (darin EUR 243,11 USt) bestimmte Berufungsbeantwortungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger buchte am 16.5.2022 für sich und seine Ehefrau bei C* GmbH eine Fernreise auf die Malediven für den Zeitraum 12.12.2022 bis 29.12.2022 um EUR 38.122 (darin Hotelkosten EUR 1.926 und EUR 24.412, Beratungshonorar EUR 44 sowie Flugtickets D* EUR 11.740).
Dem Pauschalreisevertrag lagen die AGB der C* GmbH zu Grunde, die ua regelten:
„IX. Reiserücktritt gegen Entschädigung
1. Sie können von einem Vertrag über eine von uns veranstaltete Pauschalreise jederzeit ohne Angabe von Gründen zurücktreten. In diesem Fall haben wir Anspruch auf eine pauschalierte Rücktrittsentschädigung. Dieser Anspruch besteht auch dann, wenn Sie die Reise ohne vorherige Rücktrittserklärung grundlos nicht antreten ("No Show").
2. Die pauschalierte Rücktrittsentschädigung besteht in Prozentsätzen des Pauschalreisepreises und bemisst sich nach dem zeitlichen Abstand zwischen dem Rücktritt und dem vorgesehenen Beginn der Pauschalreise sowie nach unseren erwarteten ersparten Aufwendungen und unseren erwarteten Einnahmen aus anderweitigen Verwendungen der Reiseleistungen. Es gelten je nach Rücktrittszeitpunkt folgende Rücktrittspauschalen:
• Bei Rücktritt bis zum 30. Tage vor Reiseantritt: 25%
• Ab dem 29. Tag bis zum 20. Tag vor Reiseantritt: 50%
• Ab dem 19. Tag bis zum 10. Tag vor Reiseantritt: 75%
• Ab dem 9. Tag vor Reiseantritt und bei "No Show": 100%
3. Falls im Einzelfall abweichende Rücktrittspauschalen zur Anwendung kommen, werden wir Ihnen das vor Abgabe Ihrer verbindlichen Reiseanmeldung mitteilen.
4. Sie haben das Recht nachzuweisen, dass uns infolge des Unterbleibens des Reiseantrittes kein oder ein geringerer finanzieller Nachteil entstanden ist als sich aus den Rücktrittspauschalen laut der oben angeführten Staffel oder der im Einzelfall getroffenen Vereinbarung ergibt. [...]“
Gleichzeitig mit dem Abschluss des Reisevertrages schloss der Kläger eine von der C* GmbH vermittelte Reiseversicherung „**“ bei der Beklagten zum Preis von EUR 2.402 ab. Der Reiseversicherung lagen die Versicherungsbedingungen für die Reiseversicherung VB-RKS 2016 (idF „AVB“) zugrunde. Diese lauteten ua wie folgt:
„Allgemeiner Teil [...]
5.2 Grobe Fahrlässigkeit
Führen Sie oder die versicherte Person den Versicherungsfall grob fahrlässig herbei, sind wir von der Verpflichtung zur Leistung frei. [...]
5.5 Ereignisse vor Vertragsschluss
Kein Versicherungsschutz besteht für Ereignisse, die zum Zeitpunkt des Versicherungsabschlusses bzw. Reiseantritts bereits eingetreten waren oder von denen bei Reiseantritt feststand, dass sie bei planmäßiger Durchführung der Reise stattfinden mussten. Dies gilt auch für vorvertragliche Leiden. [...]
6. Was ist im Schadenfall zu beachten? (Obliegenheiten)
6.1 Verpflichtung zur Schadenminderung
Halten Sie den Schaden möglichst gering und vermeiden Sie alles, was zu einer unnötigen Kostenerhöhung führen könnte. Sofern Sie unsicher sind, nehmen Sie bitte mit uns Kontakt auf. […]
6.3 Verpflichtung zur Schadenauskunft
Im Krankheitsfall, bei schwerem Unfall, bei Schwangerschaft, bei Impfunverträglichkeit oder bei Bruch bzw. Lockerung von Implantaten benötigen wir entsprechende aussagekräftige ärztliche Bescheinigungen mit Diagnosen (keine Eigendiagnosen) und im Fall der Reisestornierung einen Nachweis über die Einreichung der Krankmeldung bei der Sozialversicherung. Die von uns übersandte Schadenanzeige müssen Sie oder die versicherte Person wahrheitsgemäß ausgefüllt unverzüglich zurücksenden. Von uns darüber hinaus geforderte Belege und sachdienliche Auskünfte und Nachweise müssen in gleicher Weise erbracht werden. Sofern wir es als notwendig erachten, können wir jegliche Nachweise durch Gutachten unabhängiger Dritter überprüfen lassen. […]
6.5 Folgen bei einer Nichtbeachtung der Obliegenheiten
Verletzen Sie oder die versicherte Person eine der vorgenannten Obliegenheiten vorsätzlich oder grob fahrlässig, sind wir von der Verpflichtung zur Leistung befreit. Weisen Sie nach, dass die Obliegenheit nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt wurde, bleibt der Versicherungsschutz bestehen.
Besonderer Teil […]
3. Was muss bei der Reisestornierung beachtet werden? (Obliegenheiten) — Ergänzungen zum Allgemeinen Teil, Ziffer 6.:
1. Unverzügliche Meldung
Um die Kosten möglichst gering zu halten, müssen Sie oder die versicherte Person im Versicherungsfall eine unverzügliche Meldung und Stornierung bei der Buchungsstelle vornehmen.
2. Folgen bei Nichtbeachtung der Obliegenheiten
Die Rechtsfolgen bei Verletzung einer dieser Obliegenheiten ergeben sich aus dem Allgemeinen Teil, Ziffer 6.5. [...]
4 A
I. Welche Leistungen umfasst Ihr Stornoschutz? [...]
1. Leistungen für Stornokosten
Wir erstatten Ihnen die vertraglich geschuldeten Stornokosten bei Nichtantritt der Reise. Hierzu zählt auch das Vermittlungsentgelt bis zu einem Betrag von 100 EUR, sofern dieses bereits zum Zeitpunkt der Buchung der Reise/des Mietobjektes vertraglich vereinbart, geschuldet, in Rechnung gestellt und durch eine um das Vermittlungsentgelt erhöhte Versicherungssumme mitversichert wurde. […]
II. Wann liegt ein versichertes Ereignis im Stornoschutz vor?
Versicherungsschutz besteht, wenn aufgrund eines der nachstehend aufgeführten Ereignisse der Antritt der gebuchten Reise bzw. die Teilnahme an der gebuchten Veranstaltung nicht möglich oder zumutbar ist.
1. Versicherte Ereignisse bei versicherten Personen oder Risikopersonen
Versicherungsschutz besteht, wenn Sie Ihre Reise stornieren, umbuchen oder verspätet antreten müssen aufgrund
a. einer unerwarteten und schweren Erkrankung, […]“
Am 7.12.2022 stornierte der Kläger die Reise, nachdem in einem MRT an diesem Tag erstmals radiologisch eine akute Hüftkopfnekrose objektivierbar war. Im Oktober 2022 war diese radiologisch noch nicht erkennbar gewesen. Auf Basis der Röntgenbilder vom 28.10.2022 war das Auftreten einer akuten Hüft-Nekrose nicht zu erwarten. Für die Stornierung der Reise war ausschließlich Hüftkopfnekrose und nicht die Coxarthrose entscheidend. Der Kläger hätte den Eintritt des Versicherungsfalles nicht früher erkennen können. Der Kläger musste am 9.12.2022 operiert und das linke Hüftgelenk durch eine Prothese ersetzt werden. Er befand sich bis 14.12.2022 in stationärer Behandlung im E* Krankenhaus.
Dem Kläger wurden Stornokosten von EUR 35.870 in Rechnung gestellt (darin Hotelkosten EUR 1.926 und 24.412, Beratungshonorar EUR 44 und Flugkosten EUR 9.488).
Der Kläger begehrte von der Beklagten aus dem Reiseversicherungsvertrag den Ersatz der von ihm getragenen Stornokosten. Den ursprünglich begehrten Betrag von EUR 38.272 schränkte der Kläger später um die darin enthaltenen Kosten für den Abschluss der Reiseversicherung von EUR 2.402 auf zuletzt EUR 35.870 sA ein.
Die Hüftkopfnekrose sei eine akute und unvorhersehbar aufgetretene Erkrankung gewesen, die mit der beim Kläger seit mehr als 20 Jahren bestehenden Verkrümmung der Wirbelsäule (Morbus Baastrup) in keinem Zusammenhang stehe. Eine Diagnose der Hüftkopfnekrose sei vor dem 7.12.2022 nicht möglich gewesen.
Die Beklagtebestritt das Klagebegehren und wandte – soweit für das Berufungsverfahren relevant - ein, dass es kein unerwartetes Ereignis gewesen sei, sondern lediglich das Fortschreiten eines bereits vorhandenen Krankheitsbildes. Im übrigen habe der Kläger seine Obliegenheiten und Schadenminderungspflicht verletzt. Denn er hätte die AGB des Reiseveranstalters überprüfen müssen, zumal eine Klausel, die bei einem Reiserücktritt oder Nichtantritt eine Entschädigungspauschale von 100% des Reisepreises anspreche, unzulässig sei, und eine Bestätigung für die Höhe nach § 10 Abs 1 letzter Satz PRG verlangen müssen.
Mit dem nun angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt und verpflichtete die Beklagte zu einem Kostenersatz von EUR 18.015,76 (darin EUR 2.159,96 USt und EUR 5.056 Barauslagen), wobei es den Einwendungen der Beklagten gegen die Kostennote des Klägers nur teilweise Folge gab.
Es ging von dem aus den Seiten 1 sowie 3 bis 7 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhalt aus, auf den zur Vermeidung von Wiederholung verwiesen und aus dem – ergänzend zu den eingangs referierten Feststellungen – gekürzt hervorgehoben wird:
„Der Kläger litt an einer bereits bekannten Verkrümmung der Wirbelsäule (Morbus Baastrup). Ab Ende Oktober 2022 hatte der Kläger Schmerzen im Rücken, welche in die linke Hüfte und das linke Bein ausstrahlten. Der Kläger konsultierte dazu Dr. F*, Facharzt für Orthopädie und Spezialist für Wirbelsäulenerkrankungen, den er von seiner ärztlichen Tätigkeit im E* Krankenhaus, wo auch der Kläger vor seiner Pensionierung als Primararzt tätig war, kannte.
Mit Verdacht auf Bandscheibenvorfall wurde am 28.10.2022 ein Röntgen der Wirbelsäule und beider Hüften sowie ein MRT der Lendenwirbelsäule angefertigt, welche am 24.11.2022 ausführlich mit Dr. F* besprochen wurden. Dem Kläger wurden Schmerzmittel verschrieben und eine neuerliche Konsultation empfohlen, sollte keine Besserung binnen einer Woche eintreten. In den Aufnahmen vom 28.10.2022 bestanden keine Zeichen einer akuten Hüftkopfnekrose. Da keine Besserung eintrat, konsultierte der Kläger Dr. F* telefonisch und ersuchte um die Aufnahme ins Krankenhaus.
Dr. F* wusste, dass der Kläger eine Reise auf die Malediven gebucht hatte. (angefochtene Feststellung)
Im Hinblick darauf schrieb Dr. F* dem Kläger eine Überweisung in das E* Krankenhaus. Der Kläger sollte Infusionen erhalten, um die Schmerzen zu behandeln und den geplanten Urlaub auf den Malediven antreten zu können. Am 6.12.2022 wurde der Kläger im E* Krankenhaus aufgenommen. Aufnahmegrund war die ambulant therapieresistente Coxalgie/Lumboischialgie links. Am 7.12.2022 wurde ein MRT durchgeführt, aufgrund dessen die Diagnose ‚Coxarthrose‘ und ‚Hüftkopfnekrose links‘ (degenerativer Verschleiß des Hüftgelenks und Absterben des Hüftkopfs links) gestellt wurde.“
Rechtlich ging das Erstgericht von einer Deckungspflicht der Beklagten aus, weil es sich um eine unerwartete und schwere Erkrankung des Klägers gehandelt habe, die ihm erst fünf Tage vor Reisebeginn bekannt geworden sei. Dass die Diagnose schon früher gestellt hätte werden können, habe nicht nachgewiesen werden können. Ebenso sei der Beklagten kein Nachweis einer Obliegenheitsverletzung gelungen. Eine Verpflichtung, vom Reiseveranstalter eine Bestätigung iSd § 10 Abs 1 letzter Satz PRG zu verlangen, sei den Versicherungsbedingungen nicht zu entnehmen. Ebensowenig könne vom Kläger als Beklagten verlangt werden, als Ausfluss seiner Schadenminderungspflicht ohne ersichtlichen Anhaltspunkt die Geltung oder den Inhalt der AGB des Reiseveranstalters in Zweifel zu ziehen oder anzufechten.
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung , die in der Hauptsache (erkennbar) darauf abzielt, die bekämpfte Entscheidung aus den Gründen der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlicher Beurteilung dahin abzuändern, dass der Zuspruch an den Kläger um EUR 8.967,50 sA reduziert werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Darüber hinaus enthält dieses Rechtsmittel eine (fälschlich als „Kostenrekurs“ bezeichnete) Kostenrüge, in der die Beklagte eine Reduktion des Kostenzuspruches an den Kläger auf EUR 5.300 zuzüglich 20% USt und EUR 3.792 Barauslagen begehrt; in eventu stellt sie den Antrag, für die Klage anstelle von EUR 1.960 netto nur EUR 1.734,35 zzgl 20% USt sowie an Pauschalgebühr anstelle von EUR 1.556 lediglich EUR 1.442,40 zuzusprechen, den Schriftsatz vom 6.3.2024 statt nach TP 2 lediglich nach TP 1, sohin mit EUR 166,05 zzgl 20% USt, zu honorieren und den Schriftsatz vom 16.1.2025 nicht zu honorieren.
Der Kläger stellt in seiner Berufungsbeantwortung, in der er auch (unter der fälschlichen Bezeichnung „Kostenrekursbeantwortung“) der Kostenrüge entgegentritt, den Antrag, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Beweisrüge:
1.1. Die Beklagte begehrt anstelle der bekämpften Feststellung „Dr. F* wusste, dass der Kläger eine Reise auf die Malediven gebucht hatte.“
als Ersatzfeststellung: „Die Frage der Reisefähigkeit wurde mit Dr. F* nicht besprochen.“
Das Erstgericht habe sich offensichtlich auf die Aussage des Klägers gestützt, jedoch die entgegenstehenden Beweisergebnisse außer Acht gelassen. Aus der Beilage ./M, dem Karteiauszug samt den medizinischen Unterlagen Dris. F*, ergebe sich keine Kenntnis des Arztes von einer bevorstehenden Pauschalreise. Dies habe der Arzt auch nicht im Fragebogen zum Bestehen von Vorerkrankungen an die Beklagte am 28.3.2023 angegeben. Die Frage der Reisefähigkeit sei damit kein Thema gewesen. Der Kläger habe auch nicht davon gesprochen, dass er den Arzt tatsächlich von einer beabsichtigten Reise informiert habe. Gegenüber der gerichtlichen Sachverständigen habe der Kläger auch nur ausgeführt, den Arzt Dr. F* aufgesucht zu haben, um sich „fit zu machen, damit ich mich auf den Malediven bewegen kann“.
Die Ersatzfeststellung sei wesentlich, weil eine Hüftkopfnekrose bereits am 24.11.2022 hätte festgestellt werden können. Die Frage nach der Reisefähigkeit wäre dem Kläger möglich und zumutbar gewesen. Dann wäre eine frühere Stornierung mit einem geringeren Stornosatz möglich gewesen.
1.2. Vorweg ist festzuhalten, dass aufgrund des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung für eine erfolgreiche Anfechtung der Beweiswürdigung stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden müssen, die erhebliche Zweifel an der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung rechtfertigen. Bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse auch andere als die vom Erstgericht gezogenen Schlussfolgerungen ermöglicht hätten oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht nicht aus ( Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 467 ZPO Rz 40/2; Klauser/Kodek , JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 39/1, E 40/1, E 40/3 bis 40/5).
Zudem muss die begehrte Ersatzfeststellung der bekämpften Feststellung widersprechen, also in einem unauflöslichen Widerspruch zu ihr stehen; schließlich soll ja die bekämpfte Feststellung durch die begehrte Ersatzfeststellung ersetzt werden.
1.3. Die Kenntnis einer bevorstehenden Reise ist nicht zwingend mit einer Erörterung der Reisefähigkeit verbunden ist und lässt daher auch keine Rückschlüsse darauf zu, ob diese Frage zusätzlich erörtert wurde oder nicht. Die angefochtene und die ersatzweise begehrte Feststellung stehen daher zueinander nicht in einem notwendigen Widerspruch.
1.4. Aber auch inhaltlich sind die Argumente der Beklagten nicht zutreffend: Der Kläger gab in der angesprochenen Anamnese gegenüber der gerichtlichen Sachverständigen, die er später auch als Parteienaussage aufrecht hielt, konkret an, dass Dr. F* ihn im Krankenhaus für eine Infusionstherapie aufnehmen wollte, damit er sich auf den Malediven bewegen könne. Daraus ist bereits eine Kenntnis des Arztes von der Reise ableitbar. Dies präzisierte der Kläger in seiner Aussage noch dahin, dass Dr. F* gewusst habe, dass er auf die Malediven fliegen würde und gemeint habe, er würde dem Kläger eine Schmerzinfusion geben, damit dieser dann eben die Reise antreten könne (Gutachten ON 31, S 9; Protokoll 2.10.2024, S 2 und 4 f). Der Arzt war daher tatsächlich von der Reise informiert. Dass er dies nicht auch in seiner medizinischen Karte (./M) vermerkt hat, steht dem nicht entgegen, zumal der dortige Schwerpunkt auf den medizinisch relevanten Informationen liegt.
Im Fragebogen an die Versicherung (./T) vermerkte der Arzt die erstmalige Frage nach der Reisefähigkeit mit dem 7.12.2022. Dies ist insofern stimmig, als die Reisefähigkeit des Klägers vor dem MRT am 7.12.2022 nicht ernsthaft angezweifelt wurde, was gegen deren Erörterung spricht.
Wie die gerichtliche Sachverständige in ihrer Gutachtenserörterung zur Erkennbarkeit festhielt (Protokoll 2.10.2024, ON 42.4, S 7), hätte man zwar bei einem MRT am 24.11.2022 oder Ende November 2022 die Hüftkopfnekrose schon sehen können, allerdings wäre die Vorgangsweise nicht nachvollziehbar gewesen, weil die degenerative Veränderung der Wirbelsäule eine ähnliche Schmerzsymptomatik verursacht, die auch in die Hüfte ziehen kann, und man – nachdem am Röntgen der Wirbelsäule und beider Hüften vom 28.10.2022, das am 24.11.2022 besprochen wurde, absolut nichts zu sehen war – nicht vier Wochen später an eine so seltene, eigenständige Diagnose denken würde.
Gerade die hier feststehende Kenntnis des Arztes von der bevorstehenden Fernreise und die Freundschaft zum Kläger hat eine besondere Eile und Sorgfalt ergeben, mit der man sich um die Beschwerden des Klägers gekümmert hat und trotz der die tatsächliche Ursache und die damit einhergehende Reiseunfähigkeit nicht vor dem 7.12.2022 erkannt oder vorhergesehen werden konnte.
1.5.Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zu Grunde (§ 498 ZPO).
2. Zur Rechtsrüge:
2.1.Zweck und Wesen einer Reiserücktritts- oder Stornoversicherung bestehen darin, einem Reisenden bei einem im Vertrag angegebenen Rücktrittsgrund den finanziellen Verlust abzudecken, sodass sich das Buchungsrisiko in einem solchen vom Vertrag erfassten Fall auf einen eventuell auf ihn entfallenden Selbstbeteiligungsbetrag (Selbstbehalt) beschränkt, der regelmäßig erheblich hinter der ansonsten anfallenden - und im Regelfall nach Reiseart und Rücktrittszeitpunkt gestaffelten - Stornopauschale zurückbleibt. Insoweit besteht nur Einzelgefahrendeckung (RS0119304 = 7 Ob 124/04t, 7 Ob 79/14i mwN).
Obliegenheiten nach dem Versicherungsfall dienen dem Zweck, den Versicherer vor vermeidbaren Belastungen und ungerechtfertigten Ansprüchen zu schützen. Die Drohung mit dem Anspruchsverlust soll den Versicherungsnehmer motivieren, die Verhaltensregeln ordnungsgemäß zu erfüllen; ihr kommt eine generalpräventive Funktion zu (RS0116978). Der Versicherte ist damit verpflichtet, nach Möglichkeit zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen und alles zweckdienliche zur Aufklärung des Schadensereignisses selbst dann vorzunehmen, wenn es seinen eigenen Interessen zum Nachteil gereichen sollte (RS0080972 [insb T1 und T12]). Sie soll nicht nur die nötigen Feststellungen über den Unfallablauf, die Verantwortlichkeit der Beteiligten und den Umfang des erlittenen Schadens ermöglichen, sondern auch die Klarstellung aller Umstände gewährleisten, die für allfällige Regressansprüche des Versicherers von Bedeutung sein können (RS0081010). Durch die Aufklärung soll der Versicherer in die Lage versetzt werden, sachgemäße Entscheidungen über die Behandlung des Versicherungsfalls zu treffen. Es genügt, dass die begehrte Auskunft abstrakt zur Aufklärung des Schadensereignisses geeignet ist (RS0080833, RS0080205 [T1, T2]). Den Versicherer trifft die Beweislast für das Vorliegen des objektiven Tatbestands einer Obliegenheitsverletzung. Im Fall eines solchen Nachweises ist es dann Sache des Versicherungsnehmers, zu behaupten und zu beweisen, dass er die ihm angelastete Obliegenheitsverletzung weder vorsätzlich noch grob fahrlässig begangen hat (RS0081313 [T32]), wobei eine leichte Fahrlässigkeit ohne Sanktion bleibt (RS0043728 [T4])) (vgl 7 Ob 24/25t).
2.2. Die Beklagte verneint das Vorliegen eines versicherten Ereignisses, weil es nur auf auf den tatsächlichen, objektivierbaren Eintritt, nicht aber auf die genaue Diagnose einer „unerwarteten und schweren Erkrankung“ ankomme. Ausreichend seien Symptome, die auf das Vorliegen schließen ließen und die zur Reiseunfähigkeit führten. Hier sei die Erkrankung schon vor der Diagnose vom 7.12.2022 vorgelegen; sie hätte schon am 24.11.2022 oder zumindest Ende November 2022 festgestellt werden können. Zu diesem Zeitpunkt seien bereits ausreichende Symptome vorgelegen. Der Kläger habe seine Obliegenheitspflicht auch dadurch verletzt, dass er entgegen den Versicherungsbedingungen Pkt 6.1 bei Unsicherheit keinen Kontakt zur Beklagten aufgenommen habe. Bei einem Rücktritt vor dem 2.12.2022 wären lediglich 75% der Stornokosten angefallen.
2.2.1. Hier übersieht die Beklagte, dass sie in Punkt 6.3 ihrer AVB unter „Verpflichtung zur Schadenauskunft“ selbst „aussagekräftige ärztliche Bescheinigungen mit Diagnosen (keine Eigendiagnose)“ fordert. Eine Objektivierung der Erkrankung und Diagnose lag hier aber erst mit dem MRT vom 7.12.2022 vor.
Nach den bindenden Feststellungen hätte der Kläger den Eintritt des Versicherungsfalls auch nicht vor dem 7.12.2022 erkennen können. Dies korrespondiert mit den ad 1.4. dargestellten Ausführungen der Sachverständigen, wonach die degenerative Veränderung der Wirbelsäule eine ähnliche Schmerzsymptomatik verursacht, die auch in die Hüfte ziehen kann, und man am Röntgen der Wirbelsäule und beider Hüften vom 28.10.2022 absolut noch nichts sehen konnte, sodass vor dem 7.12.2022 keine Symptome vorlagen, die auf die konkrete Erkrankung einer Hüftkopfnekrose und die daraus folgende Reiseunfähigkeit hingewiesen hätten.
Da mit der weiteren Erkrankung zu diesem Zeitpunkt noch nicht zu rechnen war und diesbezüglich auch keine Unsicherheit bestand, war der Kläger auch nicht gehalten, mit der Beklagten vor dem 7.12.2022 Kontakt aufzunehmen.
2.3. Als weitere Obliegenheitsverletzung moniert die Beklagte, dass der Kläger keine Anstrengungen unternommen habe, die rechtsgültige Einbeziehung der Reiseveranstalter-AGB zu hinterfragen oder zu überprüfen. Als gerichtsnotorisch bekannt könne vorausgesetzt werden, dass eine Stornogebühr von 100% nach der Rechtsprechung unzulässig sei, weil sich der Reiseveranstalter anrechnen lassen müsse, was er sich tatsächlich erspart habe. Dies werde auch in sämtlichen Medien kommuniziert, sodass diese Kenntnis von einem durchschnittlichen Reisenden als Maßfigur erwartet werden könne, vielmehr noch vom Kläger als Arzt und Akademiker.
§ 10 Abs 1 letzter Satz PRG räume dem Reisenden das Recht ein, eine Begründung für die Sätze der in Rechnung gestellten Stornogebühr verlangen zu können. Aus Punkt 6.4 der AVB ergebe sich die Verpflichtung zur Sicherstellung von Ersatzansprüchen gegen Dritte und aus Punkt 3.1 des Besonderen Teils der AVB die Pflicht zur unverzüglichen Meldung, um die Kosten möglichst gering zu halten. Diese Obliegenheitsverletzungen seien im Sinne eines Mitverschuldens des Klägers zu berücksichtigen.
2.3.1.Die Schadenminderungspflicht ist die Obliegenheit des Geschädigten, alles vorzukehren, um eine unnötige Vergrößerung des Schadens hintanzuhalten (RS0027043 [T5]). Der Geschädigte ist nicht zu Verfahrensschritten verpflichtet, die mit einem bedeutenden Kostenrisiko verbunden sind oder geringe Aussicht auf Erfolg haben. Ist die Rechtslage nicht unproblematisch, so ist es keine Verletzung der Schadenminderungspflicht, wenn der Rechtsweg nicht beschritten wird (6 Ob 31/08i = RS0027043 [T7, T8]).
2.3.2.Die AVB der Beklagten sehen in Punkt 4.A.I. des Besonderen Teils unter „Welche Leistungen umfasst Ihr Stornoschutz?/ Leistungen für Stornokosten“ die Erstattung der „vertraglich geschuldeten Stornokosten“ vor. Eine Einschränkung auf nur angemessene oder gesetzlich zulässige Stornokosten ist nicht enthalten. Ebenso keine Verpflichtung, vom Reiseveranstalter eine Bestätigung nach § 10 Abs 1 letzter Satz PRG einzuholen.
Schon aus diesem Grund war der Kläger nicht gehalten, die Einbeziehung oder Geltung der AGB des Reiseveranstalters zu hinterfragen oder zu prüfen. Wie dargestellt, würde dies auch die zumutbaren Grenzen von Obliegenheiten übersteigen (vgl 6 Ob 31/08i = RS0027043 [T7, T8]). Ebenso ist der Kläger, der ohnehin beim Reiseveranstalter sämtliche Unterlagen über die Stornokosten anfragte, nach den AVB nicht verpflichtet, eine Bestätigung konkret nach § 10 Abs 1 letzter Satz PRG zu verlangen.
2.3.3. Da der Kläger vor dem 7.12.2022 keine Kenntnis von seiner schweren Erkrankung hatte und mangels ausreichender Symptome und medizinischer Belege auch nicht haben musste, sodass auch keine Verzögerung oder Untätigkeit gegeben war, kann ihm vor diesem Zeitpunkt keine Verletzung von Obliegenheiten angelastet werden. Auch danach hat er die Vorgaben der AVB eingehalten, sodass das Erstgericht die Beklagte zutreffend zur Leistung aus der Reiseversicherung verpflichtet hat.
3. Zur Kostenrüge:
3.1.Im Kostenersatzrecht der ZPO gilt das Erfolgsprinzip, sodass es – entgegen der Berufung – in der Obsiegensquote der Kostenentscheidung nicht zur Berücksichtigung einer in der Sache verneinten Obliegenheitsverletzung des Klägers kommen kann.
3.2.Das Erstgericht stützte seine Kostenentscheidung im ersten Verfahrensabschnitt, in dem der Streitwert von EUR 38.272 auf EUR 35.870 eingeschränkt wurde, auf § 43 Abs 2 1. Fall ZPO mit einem Obsiegen des Klägers von rund 94% und im zweiten Abschnitt auf § 41 Abs 1 ZPO mit einem vollen Obsiegen des Klägers.
Soweit die Beklagte ausführt, dass der Kläger im ersten Abschnitt richtigerweise mit 12,56% unterlegen sei, sodass ihm lediglich 88,46% der Klagskosten sowie 92,72% an Pauschalgebühr hätten zugesprochen werden dürfen, so sind diese drei Prozentangaben rechnerisch jeweils nicht nachvollziehbar. Denn EUR 35.870 sind 93,72% von EUR 38.272, sodass die Angaben des Erstgerichts schlüssig sind.
3.3.Weiters moniert die Beklagte, dass die Bekanntgabe und Urkundenvorlage vom 6.3.2024 (ON 23) nicht nach TP 2, sondern lediglich nach TP 1 RATG zu honorieren gewesen wäre, weil die Urkunden bereits mit dem vorbereitenden Schriftsatz hätten vorgelegt werden können.
Die Entlohnung selbst wird damit von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Der Schriftsatz enthielt neben der - von der Beklagten nach dem vorbereitenden Schriftsatz des Klägers angeregten – Urkundenvorlage auch ein kurzes Vorbringen zu den ärztlichen Konsultationen und Unterlagen, eine Mitteilung zu der in Aussicht genommenen Sachverständigen sowie die Bekanntgabe einer bevorstehenden urlaubsbedingten Abwesenheit des Klägers.
Der Schriftsatz geht damit über eine bloße Urkundenvorlage oder Bekanntgabe zum Gang der Verhandlung nach TP 1 RATG hinaus, sodass er vom Erstgericht zutreffend als sonstiger Schriftsatz nach TP 2 RATG honoriert wurde.
3.4. Zuletzt wendet sich die Beklagte gegen eine Honorierung der Bekanntgabe vom 16.1.2025 (ON 50), die kein neues Vorbringen enthalte und auch in der mündlichen Verhandlung hätte erstattet werden können.
Dabei übersieht sie jedoch, dass dem Kläger diese Äußerung vom Erstgericht mit Note vom 13.1.2025 (ON 49) binnen 3 Tagen freigestellt wurde, weshalb sie als zweckmäßig einzustufen ist.
4. Der Berufung ist daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.
5.Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Eine mit einer Berufung verbundene Kostenrüge und eine mit der Berufungsbeantwortung verbundene Beantwortung der Kostenrüge sind nicht gesondert zu entlohnen, weil diese Ausführungen - wie schon oben erwähnt wurde - Teil der Berufung bzw. Berufungsbeantwortung sind und mit den Kosten für diese Schriftsätze abgegolten werden (RS0119892 [T3], RS0087844 [T3]).
6.Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen war.
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