Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterinnen Mag. Oberbauer und Mag.Dr. Vogler sowie die fachkundigen Laienrichter Renate Pfeiffer und Mag. Irene Holzbauer in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, Ungarn, vertreten durch Mag. Michael Kadlicz, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, wider die beklagte Partei B* GmbH , FN **, **, vertreten durch Mag. Arno Casati, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, wegen EUR 5.988,70 brutto sA und EUR 212,87 netto sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 17.7.2025, ** 21, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.095,12 (darin EUR 182,52 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war beginnend mit 19.4.2023 bei der Beklagten als Kellner mit Inkasso mit einem zuletzt bezogenen Bruttolohn von EUR 1.910 und einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand der Kollektivvertrag für Hotel- und Gastgewerbe Anwendung. Am 24.6.2024 sprach die Beklagte die Entlassung des Klägers aus.
Der Kläger begehrt EUR 5.988,70 brutto sowie EUR 212,87 netto aufgeschlüsselt wie folgt:
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Er bringt zusammengefasst vor, er sei zu Unrecht entlassen worden. Entgegen der Behauptung der Beklagten habe er nicht einen Kilo Kaffee gestohlen. Am 18.6.2024 hätten knapp vor Sperrstunde noch einige Gäste Kaffee bestellt, der ganz normal boniert und bezahlt worden sei. Da die „Gästekaffeemaschine“ bereits geputzt und ausgeschaltet gewesen sei, habe ein Kollege, der an der Schank Dienst gehabt habe, im Lager bei der „Personalkaffeemaschine“ diesen Kaffee gemacht. Zu diesem Zweck seien rund zwei Hand voll vom „Gästekaffee“ in die „Personalkaffeemaschine“ geleert worden. Da der Kläger keinen Ärger gehabt haben wollte, habe er am nächsten Tag selbst einen Kilo Kaffee nachgekauft und in die Mitarbeiterkaffeemaschine geleert.
Richtig sei, dass der Kläger einem Arbeitskollegen in der Küche Cola gebracht und auf seinen Eigenverbrauch gebucht habe. Es sei jedoch gestattet gewesen, jegliche Getränke während der Arbeitszeit zu konsumieren. Dies sei auch so im Arbeitsvertrag festgehalten worden. Lediglich Getränke wie Red Bull, oder solche, welche in Flaschen verkauft werden, habe man seltener trinken sollen. Dem Unternehmen sei kein Schaden entstanden, weil die Küchenmitarbeiter die Getränke selbst hätten bonieren können und auch der Kläger mehr Kaffee in die Kaffeemaschine gefüllt als entnommen habe.
Die Beklagte bestreitet und beantragt Klagsabweisung. Sie wendet zusammengefasst ein, der Kläger habe am 18.6.2024 wissentlich unbefugt einen ungeöffneten und für den Verkauf an die Gäste der Beklagten bestimmten „1 kg Sack“ an Kaffeebohnen aus dem Restaurant der Beklagten entnommen und für eigene Zwecke verwendet. Hinsichtlich des weitergegebenen Colas brachte die Beklagte vor, die kostenfreie Verpflegung der Mitarbeiter ergäbe sich zwar aus Punkt 18 des Dienstvertrages, diese beziehe sich allerdings nur auf das Essen sowie lediglich Wasser bzw Sodawasser. Dies werde neuen Mitarbeitern auch bei der Einstellung durch die einschulenden Mitarbeiter mitgeteilt. Der Kläger habe auch nicht, wie von ihm behauptet, das Cola auf „Eigenverbrauch“ boniert, sondern auf „Cocktailverbrauch“. Der Kläger habe auch bestätigt, mehrere Getränke wissentlich falsch zu Lasten des Unternehmens der Beklagten boniert zu haben. Daraufhin habe die Beklagte die Entlassung des Klägers ausgesprochen. Aufgrund der Vorgehensweise des Klägers sei das Vertrauensverhältnis zu diesem derart nachhaltig gestört worden, dass der Beklagten ein Festhalten am Arbeitsverhältnis unzumutbar gewesen sei und sie unmittelbar und zu Recht die Entlassung aussprechen habe müssen.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt.
Es legte seiner Entscheidung den auf den Seiten 10 bis 24 der Urteilsausfertigung wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
Hervorgehoben werden nachstehende Feststellungen :
Es bestanden zwischen den Streitteilen nachstehende verfahrensrelevanten Vereinbarungen:
„Der Arbeitnehmer erhält vom Arbeitgeber freiwillig, kostenlos und jederzeit widerrufbar für die Zeit seiner Dienstanwesenheit Verpflegung zur Verfügung gestellt.“
Die neu eintretenden Mitarbeiter wurden im Zuge des Einstellungsprozederes entweder durch die jeweiligen Vorgesetzten vor Ort oder durch andere, bereits länger dort arbeitenden Mitarbeiter unterrichtet. Nach den Intentionen der Beklagten sollte der Getränkebezug lediglich auf Leitungswasser, Sodawasser und damit mixbaren Sirup beschränkt bleiben, während alle anderen Getränke (alkoholfrei und alkoholhältig) seitens der Mitarbeiter im selben Umfang wie von zahlungspflichtigen Gästen entsprechend bezahlt werden sollten. Inwieweit, bzw ob überhaupt diese Vorgaben hinsichtlich des Getränkebezuges dem Kläger tatsächlich im Zuge der Einschulung zur Kenntnis gebracht wurde, bzw ob ihm lediglich mitgeteilt wurde, dass der Konsum von alkoholfreien Getränken aus der Schank für die Mitarbeiter kostenlos und lediglich der Eigenverbrauch von alkoholfreien Dosen– bzw Flaschengetränken (Red Bull etc) seitens der Beklagten nicht gewünscht werde, dass aber alkoholhältige Getränke jedenfalls zu bezahlen seien, konnte nicht mit der notwendigen Sicherheit festgestellt werden. Der Kläger konsumierte in der Zeit von Dienstbeginn bis zu seiner Entlassung jeweils Soda und Coca Cola als Mitarbeitergetränk, ohne dass dies seitens der Beklagten irgendwie beanstandet worden wäre.
Grundsätzlich werden sämtliche aus der Speisekarte bestellten Speisen, der Schankanlage entnommene Getränke, aber auch der mit der Kundenkaffeemaschine produzierte Kaffee entsprechend anlässlich des Bestellvorgangs EDV mäßig erfasst, wobei sich der Mitarbeiter bei diesen Boniervorgängen auch entsprechend im System anmelden musste. Dies betraf sämtliche getätigte Bestellungen, dh sowohl die Bestellungen für die Kunden als auch für den Eigenbedarf der Mitarbeiter. Die Getränke ließen sich nur nach einer entsprechenden Erfassung aus der Schankanlage und der Kundenkaffeemaschine entnehmen. Eine Sonderstellung im Zuge dieser Erfassungsmodalität stellten Cocktails/Longdrinks dar, zu deren Zubereitung Coca Cola und/oder Sodawasser Verwendung fand. Dabei entnahm der Cocktail bzw Long Drink Mischer aus Gründen der Ökonomie das dazu benötigte Coca-Cola bzw Sodawasser nicht direkt aus der Schankanlage, sondern dieses wurde zunächst jeweils in eine Glasflasche in der benötigten Menge eingefüllt und von dieser dann den Cocktails bzw Long Drinks zugefügt. Diese Getränke sollten nach den Vorgaben der Beklagten der Kostenstelle „Cocktailverbrauch“ final zugeschrieben werden. Von den fünf der Kostenstelle „Cocktailverbrauch“ zugeordneten Coca-Colas á 0,4 l wurden zumindest zwei durch den Kläger selbst konsumiert, ein Coca Cola gab der Kläger über dessen Wunsch an den Mitarbeiter C*, welcher in der Küche beschäftigt war, kostenlos als Mitarbeitergetränk weiter. Wer konkret die weiteren zwei Coca Cola konsumiert [hat] bzw was mit diesen Getränken konkret geschah, konnte nicht mehr eindeutig festgestellt werden. Ob nun diese Vorgangsweise im Zuge der Einschulung in seine Tätigkeit durch die Einschulungsperson so gezeigt wurde bzw ob dies allenfalls durch Verständnisprobleme bei der Einschulung bzw auf eine Eigenmacht des Klägers zurückzuführen war, konnte nicht festgestellt werden. Der Kläger gab diese Getränke jedenfalls in der Annahme, dass auch für die anderen Mitarbeiter eine vergleichbare Regelung hinsichtlich der Getränkekonsumation wie bei ihm bestehe, nämlich dass sämtlich nicht alkoholischen Kaltgetränke durch die Mitarbeiter kostenlos konsumiert werden können, weiter.
Neben dem Bezug von kostenpflichtigem Kaffee aus der Kundenkaffeemaschine stand den Mitarbeitern der Beklagten die Verwendung einer gesonderten Kaffeemaschine („Mitarbeiterkaffeemaschine“) zur Kaffeezubereitung offen. Diese Kaffeemaschine wurde den Mitarbeitern der Beklagten kostenfrei zur Verfügung gestellt, ebenso wie der Strom und das Wasser zum Betrieb dieser Kaffeemaschine. Die Mitarbeiter mussten lediglich die Kaffeebohnen kaufen. Am 19.6.2024 bemerkte der Geschäftsführer der Beklagten, dass sich neben der Mitarbeiterkaffeemaschine eine leere 1 kg Packung der Marke D* befand, welche nicht im freien Handel erhältlich ist und die für die Zubereitung von rund 130 Einheiten Kaffee sowohl in der Kundenkaffeemaschine als auch in der Mitarbeiterkaffeemaschine ausgereicht hätte. Da sich der Geschäftsführer der Beklagten nicht erklären konnte, was eine leere Kaffeepackung, die ausschließlich für die Kundenkaffeemaschine vorgesehen war, bei der Mitarbeiterkaffeemaschine zu suchen hatte, ersuchte er in der Firmen WhatsApp Gruppe um entsprechende Aufklärung. Der Kläger antwortete darauf, dass er aus dieser Kaffeepackung am Vorabend, dh am Abend des 18.6.2024 kurz vor Dienstschluss, etwa zwei Handvoll Kaffee entnommen hatte, diesen in die Mitarbeiterkaffeemaschine hineingeschüttet hatte, um Kunden, die während des Reinigungsvorganges der Kundenkaffeemaschine noch einen Kaffee bestellt hatten, Kaffee servieren zu können. Unter einem erklärte sich der Kläger bereit, wenn dies ein Problem darstellen sollte, dass er bereit sei, einen Kilo Kaffee zu kaufen. Es konnte nicht festgestellt werden, wer die 1 kg Packung der Firma D* überhaupt zur Mitarbeiterkaffeemaschine transferierte und ob dem Kläger außer dem tatsächlichen Verbrauch von Kaffee für drei Tassen für Kunden, die dafür den regulären Verkaufspreis zahlten, aus dieser 1 kg Packung überhaupt noch ein weiterer Verbrauch dieses Kaffees zugeordnet werden konnte. Die durch den Kläger um 22:44 Uhr ausgegebenen Kaffees finden sich im Bonierjournal vom 18.6.2024 wieder. Ebenso wurden um 22:53 Uhr drei idente Kaffees durch die Mitarbeiterin E* erfasst, dies allerdings mit dem Hinweis „Haus“, wodurch diese auch keiner entsprechenden Bezahlung zugeführt werde mussten. Ob es sich bei den drei Kaffees um 22:44 Uhr und den drei Kaffees um 22:53 Uhr um ein und dieselben Kaffees oder um zwei hintereinander folgende idente Kaffeebestellungen handelte, wobei die zweite Bestellung aufgrund der Bonierung auf „Haus“ auch mit keiner Einnahme verbunden war, bzw. wer überhaupt diese Kaffees konsumierte, konnte nicht festgestellt werden.
Erst im Zuge der Aufarbeitung der Vorfälle des 18.6.2024 wurde seitens der Beklagten auch festgestellt, dass in der bereits vorhin dargestellten Abrechnung des Klägers vom 16.6.2024 diese fünf Coca-Cola á EUR 4,90 an Cocktailverbrauch aufschienen, die tatsächlich jedoch nicht als Beigetränk für durch den Kläger verkauften Cocktails Verwendung finden konnten, zumal an diesem Tag durch den Kläger keinerlei Cocktails verkauft wurden, bei denen Coca Cola beizumengen gewesen wäre.
Der Kläger rechtfertigte sich gegenüber der Beklagten am 24.6.2024 damit, dass es sich dabei um Coca-Cola gehandelt habe, die entsprechend der Getränke-Zur-Verfügung-Stellung einerseits er selbst konsumiert habe, andererseits aber auch auf deren Wunsch an andere Mitarbeiter weitergegeben habe, dass er das eigentlich immer so gemacht habe und dies die Beklagte durch entsprechende Kontrollen seiner Abrechnungen auch überprüfen könne.
Aufgrund dieser Informationen des Klägers sah die Beklagte aber von weiteren Recherchen ab, insbesondere auch, ob andere Mitarbeiter über den Kläger oder auch andere im Service tätige MitarbeiterInnen Coca-Cola ohne entsprechende Bezahlung bezogen haben, sondern sprach letztendlich mit 24.6.2024 die Entlassung des Klägers aus.
Rechtlich folgerte das Erstgericht nach Wiedergabe des § 82 Abs 1 lit d bzw f GewO 1859, dem Kläger sei gemäß Art 18 des Dienstvertrages vom Arbeitgeber kostenlos für die Zeit seiner Dienstanwesenheit Verpflegung zur Verfügung gestellt worden. Dass diese Verpflegung nur Wasser und Soda, allenfalls mit Sirup, umfasse, sei nicht schriftlich festgehalten worden. Ebenso habe nicht festgestellt werden können, dass dem Kläger im Zuge des Einstellungsvorganges ausdrücklich mitgeteilt worden sei, dass ausschließlich Wasser und Sodawasser mit Sirup kostenlos zur Verfügung stehe. Im Gegenteil sei der Kläger davon ausgegangen, dass ihm alle nicht alkoholischen Getränke, die nicht in Flaschen oder Dosen verkauft werden, kostenlos zur Verfügung stehen würden. Für einen Diebstahl oder eine Veruntreuung fehle es damit an der subjektiven Tatseite.
Ebenso wenig habe festgestellt werden können, dass der Kläger eine Packung D* Kaffee aus den Beständen der Beklagten entwendet habe, um sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern. Die Tatbestände des § 82 Abs 1 lit e bzw f GewO 1859 seien daher nicht erfüllt, weshalb dem Kläger die beendigungsabhängigen Ansprüche, die der Höhe nach unbestritten geblieben seien, zustünden. Darüber hinaus sei der Abzug von EUR 212,87 netto seitens der Beklagten zu Unrecht erfolgt, da ein Schadenersatz nur für den Fall einer vom Kläger verschuldeten fristlosen Entlassung vereinbart worden sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Anfechtungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.
1.1. In ihrer Beweisrüge wendet sich die Beklagte gegen die Feststellung, dass der Kläger etwa zwei Handvoll Kaffee der Kundenkaffeemaschine in die Mitarbeiterkaffeemaschine geleert habe, um – während des Reinigungsvorganges der Gästekaffeemaschine – für Kunden Kaffee zubereiten zu können.
Sie strebt die Alternativfeststellung an, dass der Kläger Kaffeebohnen, die für die Gästekaffeemaschine gedacht gewesen seien, in die Mitarbeiterkaffeemaschine gefüllt habe, um für sich oder einen anderen Mitarbeiter Kaffee zuzubereiten.
Das Erstgericht stütze die monierte Feststellung allein auf die Aussage des Klägers, die jedoch nicht frei von Widersprüchen gewesen sei. So habe der Kläger zunächst angegeben, die Kaffees boniert zu haben, später jedoch ausgeführt, diese nicht boniert zu haben, weil sie auf der Mitarbeiterkaffeemaschine zubereitet worden seien. Auch gehe aus der Beil./5 hervor, dass die Gästekaffeemaschine im gegenständlichen Zeitraum in Betrieb und nicht gereinigt worden sei. Aufgrund dieser Urkunde, der Aussage des Geschäftsführers der Beklagten sowie der Zeugen E* und F* hätte richtigerweise die begehrte Feststellung getroffen werden müssen.
Die Aussage des Klägers scheint nur auf den ersten Blick widersprüchlich, im Kern gab er jedoch an, die Kaffees, die aus der Mitarbeiterkaffeemaschine stammten, entsprechend boniert zu haben (vgl ON 13.2, 7 und 8), was auch mit dem Buchungsjournal Beil./5,4 in Einklang zu bringen ist.
Im Übrigen blieb die Feststellung, dass die Kunden für die drei Kaffees aus der Mitarbeiterkaffeemaschine den regulären Kaufpreis zahlten (Seite 22 UA), unbekämpft.
Unabhängig davon, ob sich die Gästekaffeemaschine gerade im Reinigungsmodus befand (oder danach nicht mehr neuerlich geputzt werden wollte [vgl die Aussage des Klägers ON 18.2, 7]), lieferte das Beweisverfahren jedenfalls keinen Anhaltspunkt, dass der Kläger die Kaffeebohnen, die für die Gästekaffeemaschine gedacht gewesen seien, in die Mitarbeiterkaffeemaschine gefüllt habe, um sich oder anderen Mitarbeitern Kaffee zuzubereiten.
Auch die von der Beklagten ins Treffen geführte Zeugin E* gab an, dass sie glaube, sowohl der Kläger als auch „G*“ hätten gesagt, dass sie einen Kaffee für die Kunden aus der Personalkaffeemaschine heruntergelassen hätten (ON 18.2, 4).
Ebenso wenig ergibt sich aus der Aussage des Geschäftsführers der Beklagten, H*, die begehrte Feststellung. Vielmehr sah er in der Bonierung von Kaffee für Gäste aus der Mitarbeiterkaffeemaschine und allfälligen Testkunden der Firma D* ein Problem (ON 18.2, 8).
Letztlich ist die Ersatzfeststellung auch nicht aus den Angaben des Zeugen F* (ON 20.2, 4f) ableitbar.
1.2. Weiters wendet sich die Beklagte gegen die Negativ Feststellung, dass nicht festgestellt habe werden können, ob dem Kläger bei der Einschulung mitgeteilt worden sei, dass lediglich Wasser/Soda, allenfalls mit Sirup, für die Mitarbeiter kostenfrei zur Verfügung stehe und dies entsprechend auf „Mitarbeiter“ zu bonieren sei, während alle anderen Getränke wie Kundenbestellungen handzuhaben, also zB auf „Tisch“ zu bonieren und zu bezahlen seien.
Die Beklagte strebt die Feststellung an, dass der Kläger im Zuge seiner Einschulung/seines Einstellungsgespräches informiert worden sei, dass er lediglich Wasser/Soda allenfalls mit Sirup kostenfrei während der Dienstzeit konsumieren dürfe und andere Getränke, wie zB Cola, zu bonieren und zu bezahlen seien.
Das Erstgericht habe unrichtigerweise die Aussagen des Geschäftsführers der Beklagten sowie der Zeugen E*, C* und F* im Sinne der Ersatzfeststellung nicht berücksichtigt und unbehandelt gelassen. Auch habe der Kläger – wie vereinbart und vorgesehen – die von den Mitarbeitern konsumierte Getränke auf „Mitarbeiter“ boniert, wie aus den Beil./7 und ./9 hervorgehe. Die deutliche Ungereimtheit, warum der Kläger daher an einem Tag richtigerweise die Mitarbeitergetränke auf „Mitarbeiter“ boniert, während er die zu bezahlenden Getränke, nämlich ua Cola auf „Cocktailverbrauch“ boniert habe, sodass dies nur bei einer sehr genauen Kontrolle ersichtlich gewesen sei, hätte vom Erstgericht entsprechend gewürdigt werden müssen.
Entgegen den Ausführungen der Beklagten hat das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung ausführlich (auf den Seiten 28 bis 31 der Urteilsausfertigung) begründet, aus welchen Erwägungen es die gerügte (Negativ)Feststellung getroffen hat.
Die Aussage des Geschäftsführers der Beklagten blieb sehr vage. Er gab an, grundsätzlich werde das (gemeint die Mitteilung, dass lediglich [Soda ]Wasser gratis sei) bei der Einstellung durch den jeweiligen einschulenden Mitarbeiter gemacht. Wer das genau im Fall des Klägers gewesen ist, konnte er jedoch nicht mehr sagen (ON 16.2, 6).
Auch E* konnte die Frage, was dem Kläger bei der Einstellung mitgeteilt wurde, nicht beantworten; ebenso wenig C*.
I* F* führte auch nur allgemein aus, dass mit dem Kläger sowie mit sämtlichen anderen Mitarbeitern, die eingestellt worden seien – dies seien seit 2009 bereits rund 1.000 gewesen –, besprochen werde, dass Wasser oder Soda, auch mit Sirup, gratis getrunken werden könne, alles andere jedoch zu bezahlen sei (ON 20.2, 2).
J* F* gab zunächst an, beim Bewerbungsgespräch des Klägers dabei gewesen zu sein. Befragt, ob sie dem Kläger die Modalitäten betreffend der Getränke bekanntgegeben habe oder in ihrer Gegenwart irgendjemand anderer bzw wann dies gewesen sei, antwortete sie, sie könne jetzt nicht mehr sagen, ob dies durch sie während des Einstellungsgespräches oder während eines Probearbeitstages oder der Probearbeitstage gewesen sei. Wiederum nur sehr allgemein führte sie aus, es werde jedoch den Mitarbeitern sehr klar kommuniziert, was nun tatsächlich zu den Dingen gehöre, die sie mitnehmen müssten oder die ihnen zur Verfügung gestellt würden (ON 20.2, 5).
Es ist daher nicht bedenklich, dass das Erstgericht aufgrund dieser eher allgemein bzw vage gehaltenen Aussagen und der damit in Widerspruch stehenden konkreten Angaben des Klägers die monierte Negativfeststellung traf.
Daran ändern auch die von der Beklagten ins Treffen geführten Beil./7 und ./9 nichts, nach denen die „Gratis Getränke“ für Mitarbeiter auf „Mitarbeiter“ und die nach Ansicht der Beklagten zu bezahlenden Getränke wie Coca Cola auf „Cocktailverbrauch“ boniert würden.
1.3. Zusammengefasst gelingt es der Beklagten nicht, erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erwecken, zumal sich dieses einen persönlichen Eindruck von den Vernommenen machen konnte und nachvollziehbar und ausführlich darlegt, aus welchen Erwägungen es die gerügten Feststellungen getroffen hat.
Das Berufungsgericht übernimmt sohin die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).
2. In ihrer Rechtsrüge argumentiert die Beklagte, aus dem Dienstvertrag gehe eindeutig hervor, dass der Kläger nicht berechtigt gewesen sei, ihm allenfalls zustehende Getränke oder Speisen an andere Mitarbeiter weiterzugeben. Es sei klar formuliert worden, dass nur die eigene Verpflegung kostenfrei sei. Da der Kläger gewusst habe, dass er nicht berechtigt sei, Cola ohne Bezahlung an andere Mitarbeiter weiterzugeben, sei der Tatbestand der Veruntreuung im Sinne des § 133 StGB und somit auch der Entlassungsgrund des § 82 GewO verwirklicht.
2.1. Gemäß dem in der Rechtsrüge ins Treffen geführten § 82 lit d GewO 1859 kann die Entlassung ausgesprochen werden, wenn sich der Arbeiter eines Diebstahls, einer Veruntreuung oder einer sonstigen strafbaren Handlung schuldig macht, welche ihn des Vertrauens des Gewerbeinhabers unwürdig erscheinen lässt.
Aus der taxativen Aufzählung der Entlassungstatbestände in der GewO und der ausdrücklichen Anführung einer Vertrauensunwürdigkeit hervorrufenden strafbaren Handlung in § 82 lit d GewO 1859 muss gefolgert werden, dass der Gesetzgeber ganz bewusst eine Handlung, die nicht strafbar ist, auch dann nicht als für eine gerechtfertigte Entlassung ausreichend erachten wollte, wenn sie Vertrauensunwürdigkeit hervorruft (RS0060348). Der Entlassungsgrund besteht erst dann, wenn das Delikt strafbar ist. Eine Vertrauensunwürdigkeit allein rechtfertigt die Entlassung nicht (RS0060324 [insb T4; T 5]).
2.2. Zu prüfen ist somit, ob sich der Kläger einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hat.
2.2.1. Gemäß § 133 Abs 1 StGB begeht eine Veruntreuung, wer ein Gut, das ihm anvertraut worden ist, sich oder einem Dritten mit dem Vorsatz zueignet, sich oder den Dritten dadurch zu bereichern.
Zusätzlich zum Tatbildvorsatz verlangt § 133 leg cit einen erweiterten Vorsatz. Der Täter muss auch mit dem Vorsatz handeln, sich durch die Zueignung unrechtmäßig zu bereichern. Der Vorsatz muss sohin darauf gerichtet sein, durch die Zueignung der Sache sein eigenes Vermögen oder jenes eines Dritten zu vermehren ( Salimi in Höpfel/Ratz , WK² § 133 StGB Rz 101).
2.2.2. Nach den übernommenen Feststellungen – und nur von diesen ist bei Abhandlung der Rechtsrüge auszugehen (vgl RS0043312; Kodek in Rechberger/Klicka 5 § 471 ZPO Rz 16 mwN) – gab der Kläger diese Getränke jedenfalls in der Annahme weiter, dass auch für die anderen Mitarbeiter eine vergleichbare Regelung hinsichtlich der Getränkekonsumation wie bei ihm bestehe, nämlich dass sämtliche nicht alkoholischen Kaltgetränke durch die Mitarbeiter kostenlos konsumiert werden könnten (Urteilsausfertigung Seite 20).
Da es sohin jedenfalls an der subjektiven Tatseite hinsichtlich der Bereicherung fehlt, ist der Tatbestand der Veruntreuung nach § 133 StGB und damit auch jener des herangezogenen Entlassungsgrundes entgegen der Ansicht der Beklagten nicht erfüllt.
Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
3. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus §§ 41, 50 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.
4. Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG nicht zulässig. Abgesehen davon, dass die Rechtsrüge nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht und sohin nicht gesetzmäßig ausgeführt ist, kann immer nur aufgrund der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden, ob die Voraussetzungen für eine gerechtfertigte vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses gegeben sind (RS0106298).
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