Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Oberbauer und den Richter Mag. Marchel sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Helmut Oberzaucher (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Sascha Ernszt (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Mag.Dr. Astrid Wagner, Rechtsanwältin Wien, wider die beklagte Partei Stadt B*, **, vertreten durch Joklik Katary Richter Rechtsanwälte GmbH&Co KG in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses (Streitwert nach RATG EUR 30.000), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits-und Sozialgerichts Wien vom 7.11.2024, GZ **-55, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 17.7.2025, ON 61, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.138,12 (darin EUR 523,02 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war bei der Beklagten seit dem Jahr 2005 im Bereich der Parkraumüberwachung als Parkraumüberwachung-Kontrollorgan beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis findet die Vertragsbedienstetenordnung 1995 (VBO 1995) Anwendung. Die Beklagte kündigte das Dienstverhältnis mit Schreiben vom 6.10.2021 unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von fünf Monaten zum 31.3.2022 gemäß § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995.
Organe der Parkraumüberwachung kontrollieren die Parkscheine und Dauerparkberechtigungen von Fahrzeugen in Kurzparkzonen und Zonen mit Parkraumbewirtschaftung sowie eine Reihe anderer Park-und Verkehrsgenehmigungen. Die Funktion Kurzparkzonenüberwachungsorgan der Verwendungsgruppe E sah folgendes Anforderungsprofil zum Zeitpunkt der Einstellung des Klägers vor: Körperliche Leistungsfähigkeit für den Außendienst, hohe Belastbarkeit, Flexibilität, Genauigkeit, gute Ortskenntnis, gute Umgangsformen, hohe Toleranzschwelle, Durchsetzungsvermögen, Teamfähigkeit, Bereitschaft zum Tragen der Uniform, Bereitschaft zum Schicht-und Samstagsdienst, Bereitschaft, erforderlichenfalls Mehrdienstleistungen zu erbringen, Bereitschaft zu weiterführender fachbezogener Ausbildung und Fremdsprachenkenntnisse erwünscht. Die Tätigkeit als Kontrollorgan der Parkraumüberwachung ist als reine Außendiensttätigkeit konzipiert.
Der Kläger war zunächst im Wechseldienst und zuletzt in einem Fixdienst von 8:00 Uhr bis 16:00 Uhr tätig.
Die Einteilung der Parkraumüberwachungsorgane zu den Rayons erfolgt auf Grundlage der Vereinbarung gemäß Art 15a B-VG über die Parkraumüberwachung in B*. Es wurde ein Rotationsprinzip etabliert, das sicherstellte, dass die Überwachungsorgane in unterschiedlichen Rayons eingesetzt werden, um eine Anfütterung und Korruption zu verhindern. Dabei sollte eine gewisse Regelmäßigkeit der Einteilung in bestimmte Rayons vermieden werden. Bei einer Einteilung zum Stützpunkt-Rayon müssen keine öffentlichen Verkehrsmittel benützt werden. Eine diesbezügliche Einteilung in örtlicher Nähe zum Stützpunkt erfolgte etwa ein bis zwei Mal im Monat.
Der Kläger erkundigte sich bereits in den Jahren 2017 bzw 2018 bei der Stützpunktleiterin und seinem direkten Vorgesetzten nach alternativen Verwendungsmöglichkeiten, etwa im Innendienst, wobei die Anfrage beide Male abgelehnt wurde.
Der Kläger wies im Zeitraum 1.1.2018 bis (wohl:) 31.3.2022 folgende Krankenstände auf:
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Aufgrund der Krankenstände des Klägers leitete die Beklagte ein Kündigungsverfahren ein und verständigte die zuständige Personalvertretung von der Kündigungsabsicht. Nach Erhalt der Information über die Kündigung rief der Kläger seinen Teamleiter an und bat um ein Gespräch. Dieser antwortete dem Kläger, er solle sich zunächst um seine Genesung kümmern und wenn es ihm besser gehe, werde das Thema besprochen. Ein Vorgespräch zum Abschluss einer Zielvereinbarung oder über andere Möglichkeiten, die geplante Kündigung abzuwenden, fand nicht statt. Bei einer Zielvereinbarung wird mit dem Mitarbeitenden ein Leistungsziel vereinbart, wodurch dieser Möglichkeit erhält, sich zu bessern. Die Möglichkeit eines sanften Wiedereinstiegs, bei dem auf Empfehlung des Betriebsarztes im ersten Monat 20 Stunden, im zweiten Monat 25 Stunden, im dritten Monat 30 Stunden und in der Folge wieder 40 Stunden gearbeitet wird, wurde erst nach der Kündigung geschaffen und wird anlassbezogen geprüft. Dem Kläger wurde diese Möglichkeit nicht angeboten. C* erkundigte sich als Personalvertreter bei der Stützpunktleiterin über eine alternative Einsatzmöglichkeit des Klägers. Dies wurde mangels freien Posten im Innendienst verneint.
Als der Kläger nach seinem Krankenstand am 11.10.2021 seinen Dienst wieder antrat, gab es ein Gespräch mit seinem direkten Vorgesetzten. Auf die Anmerkung des Klägers, dass es kein Vorgespräch und keine Zielvereinbarung gegeben habe, verwies ihn sein Vorgesetzter auf bereits in der Vergangenheit stattgefundene Gespräche. So wurde dem Kläger bei dem Gespräch zur Dienstbeschreibung im Jahr 2020 mitgeteilt, dass eine Dienstbeurteilung aufgrund der Krankenstandstage nicht möglich sei und er deswegen von „sehr gut“ auf „normal“ heruntergesetzt werde. Bei dem Gespräch am 11.10.2021 fragte der Kläger nicht erneut nach der Möglichkeit des Innendienstes. Der Kläger bat die Personalvertretung nicht um Unterstützung bei einer anderweitigen Verwendung.
Bei den Tätigkeiten als Parkraumüberwachungsorgan handelt es sich um leichte körperliche Arbeiten überwiegend im Stehen und überwiegend im Gehen sowie gelegentlich bis fallweise im Sitzen, mit Arbeiten mit regelmäßigen Hebe-und Trageleistungen nicht über 10 kg, ohne Arbeiten in längerdauerndem Sitzen ohne die Möglichkeit zu regelmäßigen und häufigen Ausgleichsbewegungen, einsatzortabhängig vermengt mit Arbeiten, die über den ganzen Arbeitstag verteilt mehr als 75 % der Gesamtarbeitszeit stehend und/oder gehend verrichtet werden müssen, ohne Arbeiten, die ein häufiges Bücken oder Vornüberneigen des Oberkörpers erfordern, ohne häufige kniende und/oder hockende Tätigkeiten, ohne häufige Arbeiten über Schulterniveau vor allem rechts, ohne mehr als zweidrittelschichtige Bildschirmarbeit über den ganzen Arbeitstag verteilt, ohne Arbeiten mit häufigen und raschen Kopfwendungen und/oder häufigen oder länger dauerndem ununterbrochenem Vornüberneigen des Kopfes, ohne Arbeiten mit häufigem Überstrecken der Halswirbelsäule, ohne Arbeiten in exponierten Lagen, ohne feinstmotorische Arbeiten beidhändig, mit Arbeiten, für die eine geringe psychische Beanspruchbarkeit nicht ausreicht, mit Arbeiten, für die eine durchschnittliche psychische Beanspruchbarkeit ausreicht, mit Arbeiten bei durchschnittlichem bis drittelzeitig besonderem Zeitdruck, ohne Nacht-und Schichtdienste, zu den üblichen Arbeitszeiten und-pausen.
Dem Kläger war aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen von 6.10.2021 bis 30.3.2022 nicht in der Lage, die Tätigkeit als Parkraumüberwachungsorgan zu verrichten, da in dieser Zeit aus nervenärztlicher Sicht nur eine geringe psychische Beanspruchbarkeit vorlag, was im Hinblick auf häufige, potentiell konfliktbehaftete Interaktionen mit Kfz-Besitzern, in denen die Berufsträger im Stande sein müssen, ruhig und besonnen zu reagieren, das Leistungskalkül des Klägers überstieg.
Ab 1.4.2022 ist dem Kläger die Tätigkeit als Parkraumüberwachungsorgan nur eingeschränkt zumutbar, da das vorliegende medizinische Leistungskalkül hierbei teilweise überschritten wird. Wenn der Kläger in örtlicher Nähe zum Stützpunkt eingesetzt wird, wird das Leistungskalkül hinsichtlich der mehr als 75 % erforderlichen stehenden und gehenden Arbeiten überschritten. Ein Einsatz in weiter entfernt gelegenen Randbezirken ist mit dem Leistungskalkül aufgrund der dadurch erforderlichen Anfahrtswege mit öffentlichen Verkehrsmitteln und der Gelegenheit zu Sitzpausen grundsätzlich vereinbar. Anfahrtswege erfolgten teilweise innerhalb der Stoßzeiten (etwa zwischen 8:00 Uhr und 9:00 Uhr), während derer ein Sitzplatz nicht immer erlangt werden kann. Sitzplätze sind im Zuge der Fahrt vom/zum Stützpunkt in der Mittagszeit mit höherer Wahrscheinlichkeit verfügbar.
Zum Kündigungszeitpunkt gab es keinen offenen Posten im Innendienst. Für eine Einsatzmöglichkeit des Klägers im Innendienst hätte daher ein neuer Posten geschaffen werden oder eine arbeitsorganisatorische Umstrukturierung erfolgen müssen. Die Möglichkeit eines vorübergehenden Wechsels in den Innendienst bestand nicht.
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass das Dienstverhältnis zwischen den Streitteilen über den 31.3.2022 hinaus aufrecht sei, und bringt im Wesentlichen vor, die im Kündigungsschreiben genannten Kündigungsvoraussetzungen lägen nicht vor. Er sei nach wie vor arbeitswillig und in der Lage, die ihm aufgetragenen Tätigkeiten durchzuführen. Das Motiv der Kündigung sei vielmehr, einen älteren, langjährigen Dienstnehmer im kurzen Weg aus dem Betrieb zu entfernen, um ihn durch jüngere, billigere Arbeitskräfte zu ersetzen. Es liege eine unberechtigte Motivkündigung vor. Die Beklagte habe keine Diensterleichterungen gewährt und unter Verletzung ihrer Fürsorgepflicht keine Rücksicht auf den gesundheitlichen Zustand des Klägers genommen. Der Kläger hätte im Zeitraum Oktober 2021 bis März 2022 im Innendienst eingesetzt werden können. Es wäre für die Beklagte nicht erforderlich gewesen, arbeitsorganisatorisch etwas umzustrukturieren bzw Arbeitsplätze neu zu schaffen, da diese ständig vorhanden und von Mitarbeitern besetzt gewesen seien. Der Kläger wäre jedenfalls in der Lage gewesen, vorübergehend im Innendienst tätig zu sein.
Darüber hinaus sei die Kündigung sozialwidrig, da eine Wiedereinstellung des Klägers oder Vermittelbarkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt aufgrund des fortgeschrittenen Lebensalters und der allgemeinen Arbeitsmarktsituation nicht mehr zu erwarten sei.
Die Beklagte bestreitet das Klagebegehren und beantragt Klagsabweisung. Sie wendet zusammengefasst ein, es liege der Kündigungsgrund der mangelnden gesundheitlichen Eignung vor. Der Kläger weise seit dem Jahr 2017 weit über dem Durchschnitt gelegene Krankenstände auf. Er sei im Zeitraum von Jänner 2017 bis 31.3.2022 an 948 Tagen im Krankenstand gewesen, was einer Abwesenheit von mehr als zweieinhalb Jahren in knapp sechs Jahren entspreche. Eine wesentliche Besserung seines Gesundheitszustandes und seine Einsetzbarkeit als Parkraumüberwachungsorgan sei für die Beklagte zum Zeitpunkt der Kündigung nicht zu erwarten gewesen. Trotz Gewährung sämtlicher Diensterleichterungen habe eine Besserung des Gesundheitszustandes des Klägers nicht erreicht werden können, so sei ihm etwa ein Umstieg vom wechselnden Dienstsystem auf fixe Dienstzeiten gewährt worden. Aufgrund der bisherigen Krankenstände habe die Beklagte davon ausgehen müssen, dass der Kläger bei einer weiteren Beschäftigung in der Parkraumüberwachung im Freien mit hoher Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft überdurchschnittliche Krankenstände aufweisen werde. Die ungewöhnlich langen Krankenstände des Klägers hätten zu einer massiven und andauernden Mehrbelastung der Kollegenschaft geführt. Es stehe kein Ersatzarbeitsplatz im Innendienst zur Verfügung. Der ausschließliche Einsatz des Klägers in weiter entfernte Randbezirke sei ebenso nicht möglich, da dies dem Rotationsprinzip bei den zu kontrollierenden Gebieten widerspreche. Eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei der Beklagten mangels entsprechender Abdeckung der Arbeitsaufgaben keinesfalls zumutbar.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab.
Es legte seiner Entscheidung den auf den Seiten 4 bis 13 der Urteilsausfertigung wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde, der eingangs auszugsweise wiedergegeben und auf den im Übrigen verwiesen wird.
Rechtlich folgerte das Erstgericht zusammengefasst, ein Vertragsbediensteter sei dann als ungeeignet zur Erfüllung seiner Dienstpflichten anzusehen, wenn Krankenstände auftreten, die den Bediensteten laufend in einem weit über dem Durchschnitt liegenden Maß an der Dienstleistung hindern würden. Bei der Annahme überdurchschnittlicher Krankenstände orientiere sich die Rechtsprechung an Krankenständen, die jährlich sieben Wochen und darüber hinaus ausmachen. Im vorliegenden Fall habe der Kläger seit dem Jahr 2018 über mehrere Jahre hinweg weit über dem Durchschnitt liegende Krankenstände aufgewiesen. Sowohl die Anzahl der bisherigen Krankenstände, deren Dauer als auch die Art der Erkrankung des Klägers stützten die negative Zukunftsprognose der Beklagten.
Der Kläger sei als Kontrollorgan der Parkraumüberwachung bei der Beklagten beschäftigt und dabei in Erfüllung seiner dienstvertraglichen Pflichten ausschließlich im Außendienst tätig gewesen. Von 6.10.2021 bis 30.3.2022 sei er aufgrund seiner geringen psychischen Beanspruchbarkeit nicht fähig gewesen, als Parkraumüberwachungsorgan im Außendienst tätig zu sein. Zudem sei im Hinblick auf die orthopädische Einschränkung des Leistungskalküls des Klägers eine einsatzortspezifische Differenzierung vorzunehmen. Die Möglichkeit einer Einteilung des Klägers ausschließlich zu weiter vom Stützpunkt entfernten Rayons scheide jedoch insofern aus, als die Teamleiter Art 7 der Vereinbarung gemäß Art 15a B-VG über die Parkraumüberwachung in B* zu beachten hätten, wonach der Bund zur Organisation der Einteilung der Bediensteten zu Kontrolltätigkeiten nach einem System verpflichtet sei, das der Verhinderung von Korruption und der möglichst kostenschonenden Dienstverrichtung förderlich sei. Insbesondere sei bei der Erstellung der Diensteinteilung ein Rotationsprinzip zur Anwendung zu bringen. Ein Abweichen von dem Rotationsprinzip, in dem der Kläger ausschließlich in weiter entfernt gelegene Rayons eingesetzt würde, widerspreche der verpflichtenden Vorgabe des Art 7 der genannten Regelung. Es sei daher nicht möglich, den Kläger ausschließlich zur Begehung bestimmter Rayons einzuteilen bzw ihn von der Begehung einzelner Rayons auszuschließen. Da durch die Beklagte nicht verhindert werden könne, dass der Kläger in örtlicher Nähe zum Stützpunkt eingeteilt werde, wozu es bis zu zwei Mal pro Monat komme, sei der Kläger aufgrund seines medizinischen Leistungskalküls dauerhaft nicht zur Ausübung der Tätigkeit als Parküberwachungsorgan fähig.
Der Arbeitgeber sei grundsätzlich nicht verpflichtet, den dauernd dienstunfähigen Dienstnehmer in einer anderen als der arbeitsvertraglich geschuldeten Verwendung zu beschäftigen. Allerdings sei der Dienstgeber verhalten, einem partiell dienstunfähigen Dienstnehmer nach Möglichkeit eine leichtere Arbeit zuzuweisen, zu deren Verrichtung er weiterhin in der Lage sei. Diese Obliegenheit bestehe vor allem dann, wenn das Dienstverhältnis bereits lange Zeit gedauert habe und der Personalstand des Dienstgebers groß sei. Bei der Beklagten gebe es im Bereich der Parkraumüberwachung neben dem Außendienst auch begrenzte Arbeitsplätze im Innendienst. Es habe jedoch keinen freien Posten im Innendienst gegeben, auf den der Kläger hätte umgereiht werden können. Vielmehr hätte dafür ein neuer Posten geschaffen werden oder eine arbeitsorganisatorische Umstrukturierung erfolgen müssen. Eine alternative Verwendungsmöglichkeit des Klägers außerhalb des ihm gesundheitlich nicht mehr möglichen Außendienstes habe zum Kündigungszeitpunkt nicht zur Verfügung gestanden. Die Beklagte habe sich daher aufgrund der körperlichen Unfähigkeit des Klägers, die ihm übertragenen Aufgaben zu erfüllen, auf den Kündigungsgrund des § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995 stützen können. Eine Anfechtung der Kündigung nach § 105 ArbVG komme im Hinblick auf § 1 Abs 2 Z 3 ArbVG, wonach Arbeitsverhältnisse zum Bund, zu Ländern, Gemeindeverbänden und Gemeinden von den Bestimmungen des 1. bis 4. Hauptstücks des ArbVG ausgenommen seien, nicht in Betracht.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers aus dem Berufungsgrund „der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung“ mit dem auf Klagsstattgebung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.
Vorweg ist festzuhalten, dass die Berufung trotz der Überschrift des Berufungsgrundes der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung unterschiedliche Rechtsmittelgründe inhaltlich geltend macht bzw miteinander vermengt. Mehrere Berufungsgründe sind grundsätzlich nicht gemeinsam auszuführen. Es ist zwar ausreichend, wenn die Rechtsmittelausführungen mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, welcher Berufungsgrund dargestellt werden soll, derjenige Teil der Ausführungen, der jedoch nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lässt, welcher Berufungsgrund dargestellt werden soll, ist mangels gesetzmäßiger Ausführung des Rechtsmittels unbeachtet zu lassen. Allfällige diesbezügliche Unklarheiten in den Rechtsmittelausführungen gehen zu Lasten des Berufungswerbers (RS0041768; RS0041761; vgl Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 471 ZPO Rz 17).
1. Soweit der Berufungswerber bereits aus den Feststellungen ableiten will, dass ihm ab 1.4.2022 die Tätigkeit als Parkraumüberwachungsorgan durchaus noch zumutbar sei, zeigt er entgegen des angeführten Rechtsmittelgrundes keine unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung auf, sondern macht vielmehr eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend (vgl Kodek aaO Rz 16 mwN).
1.1. Richtig ist, dass das Erstgericht feststellte, dass dem Kläger ab 1.4.2022 die Tätigkeit als Parkraumüberwachungsorgan nur eingeschränkt zumutbar ist, da das vorliegende medizinische Leistungskalkül hiebei teilweise überschritten wird. Wenn der Kläger in örtlicher Nähe zum Stückpunkt eingesetzt wird, wird das Leistungskalkül hinsichtlich der mehr als 75 % erforderlichen stehenden und gehenden Arbeit überschritten. Ein Einsatz in weiter entfernt gelegene Randbezirken ist mit dem Leistungskalkül aufgrund der dadurch erforderlichen Anfahrtswege mit öffentlichen Verkehrsmitteln und der Gelegenheit zu Sitzpausen grundsätzlich vereinbar (Seite 12 UA).
1.2. Der Kläger übersieht jedoch bei seiner Argumentation, dass der (ausschließliche) Einsatz in weiter entfernt gelegene Randbezirke dem zwingend festgelegten Rotationsprinzip widersprechen würde, nach dem sichergestellt werden muss, dass die Überwachungsorgane in unterschiedlichen Rayons eingesetzt werden, wobei die Einteilung in örtlicher Nähe zum Stützpunkt etwa ein bis zwei Mal pro Monat erfolgt (Seite 6 UA). Bei Letzterem würde jedoch das medizinische Leistungskalkül des Klägers teilweise überschritten (Seite 12 UA).
Wie bereits das Erstgericht zutreffend ausführte, ist der Arbeitgeber zudem nicht verpflichtet, seine Arbeitsorganisation umzustrukturieren (oder gar nicht existierende Arbeitsplätze neu zu schaffen), nur um der eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Vertragsbediensteten gerecht zu werden (RS0082303 [T 4; T7]).
2. Im Weiteren führt der Berufungswerber aus, das Erstgericht hätte sich mit seinem Vorbringen befassen müssen, wonach ein Einsatz im Innendienst durchaus noch möglich sei, wie sich insbesondere aus der Aussage des Zeugen C* ergebe. So habe dieser ausgeführt, dass es diese Möglichkeit gebe, dass jemand fünf Monate im Innendienst arbeite und zum Beispiel Akten trage oder Klopapier nachlege. So eine Stelle sei immer frei, es komme darauf an, ob man es will, es gäbe die Möglichkeit, so einen Posten zu schaffen.
Auch habe der genannte Zeuge die Möglichkeit aufgezeigt, dass ein Mitarbeiter im Außendienst als Beifahrer zum Fahrpersonal eingesetzt werden könne.
Das Erstgericht habe nicht bzw nicht in nachvollziehbarer Weise begründet, warum es die Aussage des Zeugen C* gänzlich außer Acht gelassen bzw nicht relativiert habe.
Bei richtiger Beweiswürdigung hätte das Erstgericht folgende Feststellungen zu treffen gehabt:
„Auch wenn dem Kläger ab 1.4.2022 die Tätigkeit des Parkraumüberwachungsorgans nur mehr eingeschränkt zumutbar war, so hätte auf Seiten der Beklagten Partei jedenfalls die Möglichkeit bestanden, den Kläger nunmehr bis auf Weiteres im Innendienst einzusetzen. Auf den einzelnen Stützpunkten gibt es Einsatzmöglichkeiten im Innendienst, wobei die Mitarbeiter für Tätigkeiten wie Klopapier nachlegen, Anzeigen schlichten u.dgl. eingesetzt werden. Außerdem können Mitarbeiter im Innendienst für die Erledigung von Kundenbeschwerden eingesetzt werden. Der Zeuge C* hat diese Möglichkeit im Innendienst mit dem Kläger besprochen und hat dieser dazu gesagt, dass dies für ihn durchaus interessant wäre und ihm eine Hilfe wäre; der Kläger war somit mit einem Wechsel im Innendienst einverstanden. Außerdem hätte der Kläger im Außendienst als Beifahrer beim Fahrpersonal eingesetzt werden können; dabei verhält es sich so, dass einer fährt und sich um das Verkehrsgeschehen kümmert, während der Beifahrer die Aufträge entgegennimmt.“
2.1.Um die Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen, muss der Berufungswerber nach ständiger Rechtsprechung angeben, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835; Kodek aaO Rz 15 mwN).
In der Berufung wird jedoch nicht angegeben, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, weshalb die Beweisrüge nicht den dargestellten Voraussetzungen entspricht.
2.2. Selbst wenn man zu Gunsten des Berufungswerbers davon ausgehen sollte, dass er gerade noch erkennbar die Feststellungen des Erstgerichts zur Einsatzmöglichkeit im Innendienst rügt, insbesondere jene, dass es zum Kündigungszeitpunkt keine offenen Posten im Innendienst gegeben habe (Seite 12 UA), reicht der Verweis auf einzelne für den Berufungswerber günstige Beweisergebnisse nicht aus. Vielmehr ist für eine ordnungsgemäße Beweisrüge eine Auseinandersetzung mit sämtlichen Beweisergebnissen erforderlich. Dabei ist darzustellen, warum das Erstgericht bei richtiger Beweiswürdigung gerade die begehrte (und nicht etwa aufgrund anderer vorliegender Beweisergebnisse andere Feststellungen) hätte treffen müssen (5 Ob 5/22s mwH).
2.3. Im Übrigen hat sich das Erstgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung (insbesondere Seite 15 bis 16 UA) sehr wohl mit der Aussage des Zeugen C* auseinandergesetzt.
2.4. Dass der Kläger auch im Außendienst, nämlich als Beifahrer beim Fahrpersonal hätte eingesetzt werden können, wird erstmals im Berufungsverfahren behauptet und ist eine (unzulässige) Neuerung des bereits in erster Instanz anwaltlich vertretenen Klägers.
Es liegt in diesem Punkt sohin kein sekundärer Feststellungsmangel (vgl RS0053317), und schon gar keine unrichtige Tatsachenfeststellung vor.
Im Übrigen konstatiert das Erstgericht – wenn auch disloziert -, dass dem Kläger eine alternative Verwendungsmöglichkeit außerhalb des ihm gesundheitlich nicht mehr möglichen Außendienstes zum Kündigungszeitpunkt nicht zur Verfügung stand (Seite 20 UA).
3. Auch mit den Ausführungen, das Erstgericht hätte festzustellen gehabt, dass die Beklagte vor dem Ausspruch einer Kündigung sämtliche Möglichkeiten noch ausschöpfen hätte müssen, nämlich insbesondere dahingehend, dass mit dem Kläger nach der Genesung aus einem langen Krankenstand zunächst eine Zielvereinbarung getroffen hätte werden müssen sowie der Kläger in diesem Sinn schrittweise in den Arbeitsprozess hätte wiedereingegliedert werden können und die Beklagte mit dem Kläger eine Vereinbarung dahingehend hätte schließen müssen, dass er im ersten Monat lediglich 20 Stunden, im zweiten Monat 25 Stunden, im dritten 30 Stunden und erst ab dem vierten Monat wieder die vollen 40 Stunden arbeiten müsse, bringt der Kläger keine Beweisrüge zur Darstellung.
Inwieweit der Abschluss einer Zielvereinbarung (vgl Seite 8 UA) an den (prognostizierten) Krankenständen bzw dem Leistungskalkül oder den Einsatzmöglichkeiten etwas geändert hätte, führt der Kläger nicht aus und ist auch nicht ersichtlich.
Die Möglichkeit eines sanften Wiedereinstiegs, bei dem auf Empfehlung des Betriebsarztes im ersten Monat 20 Stunden, im zweiten Monat 25 Stunden, im dritten Monat 30 Stunden und in der Folge wieder 40 Stunden gearbeitet wird, wurde nach den Feststellungen erst nach der Kündigung geschaffen (Seite 8 UA).
Eine Verletzung der Fürsorgepflicht der Beklagten, auf die die Rüge des Klägers offenbar abzielt, ist aus den Feststellungen nicht ableitbar.
Der unberechtigten Berufung war sohin ein Erfolg zu versagen.
4.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens fußt auf den §§ 41, 50 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.
Wie die Beklagte in ihrer Berufungsbeantwortung zutreffend ausführt, bewertete der Kläger den Streitwert mit EUR 30.000, und dieser Betrag stellt die Bemessungsgrundlage für die Kosten der Berufungsbeantwortung dar.
5.Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG nicht zulässig. Ob die Voraussetzungen der Dienstunfähigkeit iSd § 42 Abs 2 Z 2 VBO erfüllt sind, kann nur anhand der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (RS0081880 [T9]; RS0082303 [T 14]).
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