Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Vetter und die Kommerzialrätin Schmidt in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, Deutschland, vertreten durch Mag. Johannes Kautz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B* GmbH , FN **, **, vertreten durch Julie Vinazzer Hofbauer, LL.M., Rechtsanwältin in Wien, wegen Unterlassung (EUR 30.000) sowie Rechnungslegung und Zahlung (Stufenklage, Streitwert EUR 5.000), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Handelsgerichts Wien vom 16. Mai 2025, GZ: ** 32, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.662,52 (darin EUR 610,42 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist Berufsfotografin. Sie ist Inhaberin der österreichischen Wortmarke „C* D*E*“, Nr. F*, und der folgenden österreichischen Wortbildmarke, Nr. G*:
[Bild entfernt]
Beide Marken der Klägerin sind für die Klassifikation 41 (Fotografieren; Fotografieunterricht; Fotografie Dienstleistungen) registriert. Die Wortmarke wurde am 17.03.2017 angemeldet und am 24.03.2017 eingetragen. Die Wortbildmarke wurde am 12.01.2017 angemeldet und am 18.01.2017 eingetragen.
Die Klägerin ist jedenfalls seit Juli 2021 Inhaberin der Webseite ** und verwendete jedenfalls seit August 2021 diese sowie mehrere E Mail Adressen der Domain „**“ (**) im geschäftlichen Verkehr. Auf dieser Webseite bewirbt sie ihr Angebot an Fotografie Dienstleistungen für ganz Deutschland und Österreich. Die Klägerin bietet jedenfalls seit 2021 Businessfotografie, dh Fotoshootings von Veranstaltungen („Reportagen“) und Porträtfotografie sowie Fotoreisen und Fotokurse unter der Bezeichnung „C* D*E*“ und unter Verwendung der oben dargestellten Wort Bild Marke in Österreich an. Sie erhielt diesbezügliche Aufträge und rechnete diese unter Verwendung der oben dargestellte Wort Bild Marke sowie der Bezeichnung „C* D*E*, Inh. A*“ und unter Anführung der zuvor genannte Website ab.
Die beklagte Partei bot die Herstellung von Portrait und Gruppenfotos in Schulen und Kindergärten unter Verwendung der Bezeichnung „D*E*“ österreichweit an. Im geschäftlichen Verkehr verwendete sie das folgende Kennzeichen:
[Bild entfernt]
Weiters ist sie Inhaberin der domains ** , der E Mailadressen zugeordnet waren, und ** , der die Website ** sowie mehrere E Mailadressen zugeordnet war, über die sie jedenfalls bis Dezember 2023 ihre Fotografie Dienstleistungen in Österreich anbot und bewarb. Von E Mail Adressen der Domain ** versandten Mitarbeiter der Beklagten Angebote mit Werbeflyern, in denen ebenfalls das oben angeführte Kennzeichen zur Bewerbung ihrer Dienstleistungen verwendet wurde. Am unteren Rand der letzten Seite des Werbeflyers war folgender Hinweis enthalten: „D* E* ist ein Kooperationspartner der B* GmbH“ Weiters wurde auf der Website **, die ebenfalls in der Medieninhaberschaft der Beklagten steht, „D* E*“ als Kooperationspartner angeführt, wobei Besucher der Website beim Anklicken des Logos auf die Website ** umgeleitet wurden. Die Beklagte stellte sich bei Erstgesprächen mit potenziellen Kunden als „C* D*E*“ vor. Versandte sie Angebote oder Informationen an ihre Kunden fügte sie in den E Mails am Schluss die Angabe „D*E* ist Kooperationspartner der B* GmbH“ an.
2023 traten mehrere Kunden der Beklagten an die Klägerin mit Fragen und Reklamationen heran.
Die Klägerin begehrte mit Klage vom 26.06.2024 – gestützt auf die Verletzung ihrer Markenrechte sowie unlauteres Wettbewerbsverhalten der Beklagten – die Unterlassung sowie Rechnungslegung. Die ziffernmäßige Festsetzung des Zahlungsbegehrens behielt sie sich bis zur Rechnungslegung durch die Beklagte vor. Sie brachte im Wesentlichen vor, dass die Beklagte auf der Website ** unter Verwendung der Bezeichnung „D*E*“ sowie eines Logos mit einem orangenen Fuchskopf und die Wortfolge „D*E*“ Fotografie Dienstleistungen anbiete. Das von der Beklagten verwendete Logo sei der Wortbildmarke der Klägerin nachgebildet und mit dieser verwechselbar. Die verwendete Kennzeichnung „D*E*“ sei mit der Wortmarke der Klägerin ident, jedenfalls ähnlich. Es bestehe Verwechslungsgefahr, wobei es bereits in zahlreichen Fällen auch tatsächlich zu einer Verwechslung und damit einer Zuordnungsverwirrung gekommen sei. Die Streitteile würden dieselben oder im Wesentlichen gleichartigen Dienstleistungen erbringen und diese Dienstleistungen denselben Abnehmerkreisen anbieten. Auch wenn die Beklagte mit Schreiben vom 25.01.2024 eine außergerichtliche Unterlassungserklärung abgegeben habe, bestehe weiterhin Wiederholungsgefahr.
Die Beklagte bestritt das Klagevorbringen und wendete im Wesentlichen ein, es liege keine Verwechslungsgefahr vor. Zudem habe die Klägerin die Marke nicht ernsthaft benutzt. Aufgrund der unterschriebenen Unterlassungserklärung bestehe keine Wiederholungsgefahr. Die Beklagte habe sämtliche Verweise mit „**“ aus der Website entfernt und ihre Dommain offline gestellt. Das Unterlassungsbegehren sei zu weit gefasst und sei das Rechnungslegungsbegehren nicht berechtigt, weil die Beklagte die Marke der Klägerin nicht verwendet habe.
Mit dem angefochtenen Teilurteil gab das Erstgericht das dem Klagebegehren im Umfang des Unterlassungs und des Rechnungslegungsbegehrens zur Gänze statt.
Es traf die auf den S 3 bis 5 der Urteilsausfertigung ersichtlichen, eingangs dieser Entscheidung auszugsweise wiedergegebenen Feststellungen, auf die im Übrigen verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht gelangte es zu dem Ergebnis, dass die von der Beklagten unter Verwendung ihres Kennzeichens angebotenen Dienstleistungen, nämlich Portrait und Gruppenfotografie in Schulen und Kindergärten, ident zu denen seien, für die die Wortmarke der Klägerin Schutz genieße. Die Klägerin habe die Marke für das Anbot von Lichtbildwerken in Zusammenhang mit Events, darunter Gruppenfotos und Porträtfotos, ernsthaft benutzt. Die Wortmarke der Klägerin habe hohe Unterscheidungskraft, weil es zu einer Wortneuschöpfung mit Alliteration gekommen sei. Durch die Verwendung auf der Webseite sowie dieser Wortfolge im Kontakt mit potentiellen Kunden, liege eine Markenrechtsverletzung durch die Beklagte vor. Bezüglich der Wortbildmarke könne allein die graphisch andere Gestaltung des Fuchses aufgrund der dominierenden Farbgebung und des Wortbestandteils sowie die Verbindung dieser beiden die Verwechslungsgefahr nicht beseitigen, weshalb die Beklagte mit der Nutzung ihres Kennzeichens auch gegen die Rechte der Klägerin aus der Wortbildmarke verstoße. Die von der Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung reiche nicht aus, um die Wiederholungsgefahr auszuschließen, zumal diese unter einer Bedingung stehe und auch nicht ausreichend strafbewehrt sei.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer gänzlicher Klagsabweisung abzuändern, hilfsweise es aufzuheben.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. In ihrer Rechtsrüge bringt die Berufungswerberin zunächst vor, dass es der Klägerin nicht gelungen sei, eine ausreichende ernsthafte Benutzung der Marke in Österreich nachzuweisen. Da Fotoreisen und Fotokurse keine Fotografie Dienstleistungen darstellen würden, würden derartige von der Klägerin erbrachte Leistungen für die Frage, ob die Marken der Klägerin benutzt worden seien, keinen Beitrag leisten können. Lediglich die von der Klägerin angebotenen Business bzw. Event und Porträtfotografien seien relevant. Aus den Feststellungen seien jedoch keine Informationen über die Anzahl an Aufträgen oder Kunden zu entnehmen, gegenüber denen die Marken benutzt worden seien. Das Erstgericht hätte daher zum Schluss kommen müssen, dass die klagsgegenständlichen Marken von der Klägerin in Österreich nicht ausreichend ernsthaft für die in Klasse 41 beanspruchten Dienstleistungen „Fotografien“ und „Fotografie Dienstleistungen“ benutzt worden seien, weshalb beide Marken als nach § 33a MSchG löschungsreif zu beurteilen seien, sodass keine Markenrechtsverletzung der Beklagten vorliege.
1.1. Die Einrede der Nichtbenutzung der Marke kann vor dem Zivilgericht erhoben werden; diese Vorfrage kann vom Gericht dann selbstständig beurteilt werden (RS0067025; Beetz in Kucsko/Schumacher , marken.schutz 3 § 33a MSchG Rz 154). Die Beweislast für die ausreichende Benutzung der Marke – konkret die ernsthafte kennzeichenmäßige Benutzung (§ 33a Abs 1 MSchG) -, trifft den Markeninhaber (§ 33a Abs 5 MSchG).
Nach § 33a Abs 1 MSchG kann jedermann die Löschung einer seit mindestens fünf Jahren im Inland registrierten Marke begehren, soweit diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tag der Antragstellung im Inland weder vom Markeninhaber noch mit dessen Zustimmung von einem Dritten ernsthaft kennzeichenmäßig benutzt (§ 10a MSchG) wurde, es sei denn, dass der Markeninhaber die Nichtbenutzung rechtfertigen kann. Zweck der Benutzungsobliegenheit ist es, das Markenregister durch Löschung nicht benutzter Marken zu entlasten (vgl RS0066801; Beetz aaO § 33a Rz 4).
Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion - die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren - benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Die Frage, ob die Benutzung ernsthaft ist, ist anhand sämtlicher Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (RS0123519).
Nur eine kennzeichenmäßige Benutzung kann daher rechtserhaltend sein. Sie liegt vor, wenn im geschäftlichen Verkehr eine wörtliche oder bildliche Bezeichnung zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung oder in Bezug auf sie so gebraucht wird, dass der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungsart annimmt oder annehmen kann, das Zeichen diene der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen von gleichen oder gleichartigen Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft (RS0066671; Beetz aaO § 33a Rz 31 ff).
1.2. Dabei sind die im Waren oder Dienstleistungsverzeichnis verwendeten Bezeichnungen für die Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und objektiven Verkehrsverständnis auszulegen (vgl RS0116295 zum Ausschließlichkeitsrecht nach § 10 MSchG).
Ist die Marke nur für Waren/Dienstleistungen benutzt worden, die unter keinen der Begriffe des Waren /Dienstleistungsverzeichnisses subsumiert werden können, so ist die Marke insgesamt unbenutzt und löschungsreif. Wird die Marke nur für einen Teil des Waren und Dienstleistungsverzeichnisses benutzt, so ist sie teilweise löschungsreif. Eine Benutzung für eine Ware/Dienstleistung, die mit den eingetragenen Waren/Dienstleistungen lediglich ähnlich ist oder unter einen gemeinsamen, nicht eingetragenen Oberbegriff fällt, ist nicht rechtserhaltend. Bei Spezifizierungen einer im Waren oder Dienstleistungsverzeichnis registrierten Ware oder Dienstleistung kann die Benutzung für eine andere Spezifizierung der Ware/Dienstleistung nur rechtserhaltend sein, wenn beide Waren/Dienstleistungen unter einen im Waren oder Dienstleistungsverzeichnis enthaltenen Oberbegriff fallen. Handelt es sich dagegen um verschiedene Spezifizierungen von Waren/Dienstleistungen, die unter keinen Oberbegriff im Verzeichnis zu subsumieren sind, liegt keine Benutzung vor ( Beetz aaO § 33a Rz 64 ff mwN).
1.3. Im vorliegenden Fall wurden beide Marken der Klägerin unter der Waren bzw. Dienstleistungsklasse „41 (de) Fotografieren; Fotografieunterricht; Fotografie Dienstleistungen“ eingetragen.
Unter den Begriff „Fotografieunterricht“ fallen nach dem allgemeinen Sprachgebrauch jedenfalls Fotokurse, Workshops oder Seminare, egal ob diese Online oder in Präsenz stattfinden. Unter die Begriffe „Fotografieren“ und „Fotografie Dienstleistungen“ fallen alle praktischen Tätigkeiten der Fotografie, insbesondere das Anfertigen von Fotografien („Fotografieren“), aber auch die Bearbeitung und Optimierung der angefertigten Fotos sowie das letztendliche Zurverfügungstellen der Fotos entweder in Print oder Online („Fotografie Dienstleistungen“).
Wie sich aus den unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichts ableiten lässt, bietet die Klägerin seit dem Jahr 2021 auf ihrer Webseite unter anderem in Österreich neben Fotoshootings von Veranstaltungen („Reportagen“) und Porträtfotografie, auch Fotoreisen und Fotokurse unter der Bezeichnung „C* D*E*“ sowie unter Verwendung der oben dargestellten Wort Bild Marke an. Sowohl bei der Auftragserteilung als auch auf den Rechnungen der Klägerin für derartige Leistungen verwendet sie die Bezeichnung „C* D*E*“ sowie die oben dargestellte Wort Bild Marke.
Aus den vorgelegten Rechnungen ./Y, ./Z, ./AA und ./AB, die der Entscheidung als unstrittige Urkunden zugrunde gelegt werden können (RS0121557), ergibt sich zudem, dass die Klägerin in den Jahren 2021 bis 2024 neben zahlreichen, regelmäßig stattfindenden Fotokursen zu den verschiedensten Themen („Fotokurse für Kinder Jugendliche **“, „Fotokurs ** Nibelungen“, „Fotokurs Datensicherung **“, „Fotokurs mit Weihnachtszauber“, „Lichtmalerei für Anfänger in **“, etc), auch mehrere Business Reportagen, die auch die Bearbeitung und Optimierung der angefertigten Fotos sowie das Zurverfügungstellen in Print sowie Online beinhalteten, tatsächlich durchführte und abrechnete. Weiters legte sie zumindest im Jahr 2021 mehrere Angebote für derartige Reportagen (./X). Damit übte die Klägerin Tätigkeiten in allen im Waren bzw. Dienstleistungsverzeichnis konkret eingetragenen Untergruppen aus.
Wie die Berufungswerberin selbst zugesteht, gibt es kein Mindestmaß einer Benutzung. Selbst eine geringfügige, aber wirtschaftlich tatsächlich gerechtfertigte Benutzung kann ausreichen, um die Ernsthaftigkeit zu belegen (4 Ob 26/28d mwN).
1.4. In der Zusammenschau der vorgelegten Nachweise hat das Berufungsgericht keine Zweifel, dass sowohl die Wortmarke, als die Wortbildmarke von der Klägerin im maßgeblichen Zeitraum ernsthaft und nicht bloß symbolisch in ihrer Hauptfunktion als Marke benutzt wurde, weshalb die Einrede der Nichtbenutzung der Marken zu verwerfen war.
Lediglich ergänzend bleibt anzumerken, dass die Frage, ob sich die von der Klägerin angebotenen und tatsächlich durchgeführten Dienstleistungen von jenen der Beklagten unterscheiden, für die Beurteilung, ob die Klägerin ihre Marke ernsthaft benutzt hat, nicht von Relevanz ist.
2. Die Berufungswerberin bringt weiters vor, dass weder in Bezug auf die Wortmarke, noch die Wortbildmarke eine Verwechslungsgefahr iSd § 10 Abs 1 Z 2 MSchG vorliege. Bezüglich der Wortmarke sei nicht nur ein Vergleich der Zeichen, sondern auch ein Vergleich der gegenständlichen Dienstleistungen anzustellen. Da dem Zeichenanfang zudem besonderes Gewicht zukomme, die Beklagte entgegen der Klägerin den Artikel „C*“ nicht benutze, sei lediglich von einer durchschnittlichen Ähnlichkeit auszugehen. Die Beklagte biete weiters ihre Dienstleistungen einem gänzlich anderen Kundenkreis an, sodass die erbrachten Dienstleistungen in keinerlei Konkurrenzverhältnis zueinander stünden. Die Dienstleistungserbringung erfolge auch an anderen Orten. Bezüglich der Wortbildmarke komme es nicht auf die kaum unterscheidungskräftige Farbgestaltung, sondern die jeweiligen Schriftbilder sowie die integrierten bildlichen Darstellungen von Füchsen an. Auch hier sei zu beachten, dass keine Ähnlichkeit der Dienstleistungen vorliege.
2.1. Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach einem gemeinschaftsweit einheitlichen Maßstab unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren Bedacht zu nehmen, insbesondere auf den Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt, den Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und den Grad der Gleichartigkeit zwischen den damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen (RS0115351; RS0121482; RS0121500; Schumacher aaO § 10 MSchG Rz 397 ff mwN). Dabei gilt: Je höher die Kennzeichnungskraft der Marke ist, desto eher ist die Verwechslungsgefahr zu bejahen (RS0115351). Ein geringer Grad der Ähnlichkeit der erfassten Waren und Dienstleistungen wiederum kann durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen ausgeglichen werden und umgekehrt (RS0115351; RS0116294; RS0121482). Bei Waren und Dienstleistungsidentität einschließlich hochgradiger Ähnlichkeit ist folglich ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren und Dienstleistungsabstand (RS0116294).
2.2. Wie bereits dargestellt wurde, betrifft der Schutzumfang beider Marken der Klägerin laut Waren und Dienstleistungsverzeichnis „Fotografieren; Fotografieunterricht; Fotografie Dienstleistungen“. Bei den von der Beklagten angebotenen Leistungen, nämlich die Herstellung von Portrait und Gruppenfotos in Schulen und Kindergärten handelt es sich gerade um derartige Tätigkeiten. Die Herstellung von Portrait und Gruppenfotos ist aus den oben genannten Gründen sowohl unter den Begriff „Fotografieren“, als auch unter den Begriff „Fotografie Dienstleistungen“ zu subsumieren. Da auch die Klägerin im Rahmen der von ihr angebotenen Reportagen Gruppenfotos sowie auch Portraitfotos herstellt, wobei sich ihr gesamtes Angebot insbesondere auch an Kinder und Jugendliche richtet, liegt eine Identität der Dienstleistungen vor.
2.3. Ob ein Zeichen einer Marke des Konkurrenten in Bild, Klang oder Bedeutung ähnlich ist, richtet sich nach dem Gesamteindruck, den die beiden Zeichen hervorrufen (RS0117324 ua). Beim Vergleich der beiden Zeichen sind die übereinstimmenden Bestandteile ebenso zu prüfen wie die unterscheidenden und dominierenden Elemente; es ist im Einzelfall zu ermitteln, welchen Einfluss sie auf den Gesamteindruck der Zeichen haben (RS0078944 [T23]; RS0079571 [T30]; vgl RS0117324). Entscheidend ist die Wirkung auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen, der die Zeichen regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die Einzelheiten achtet (RS0117324 ua; Schumacher aaO Rz 416 mwN). Maßgeblich ist der Gesamteindruck auf einen nicht ganz unbeträchtlichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei einer flüchtigen Wahrnehmung (RS0078944).
Bei einer Identität der Waren oder Dienstleistungen – wie im vorliegenden Fall - ist die Verwechslungsgefahr allein nach der Zeichenähnlichkeit zu prüfen (RS0116294 [T5]). Dafür sind die Zeichen in Bild, Klang und Bedeutung einer gesamthaften Würdigung zu unterziehen (RS0117324; RS0066753), wobei in der Regel die Verwechslungsgefahr nach einem Gesichtspunkt genügt (RS0066779 [T13]; RS0079571; RS0079190 [T22]). Entscheidend ist der Gesamteindruck, nicht eine zergliedernde Betrachtung der Einzelheiten (RS0079509 [T1]). Bei Wortbildzeichen ist in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, sofern er unterscheidungskräftig ist (RS0066779).
2.4. Zum Wortzeichen:
Bei den hier gegenüberstehenden Bezeichnungen „C* D*E*“ und „D*E*“ ist der wesentliche Bestandteil (D*E*) identisch. Selbst wenn der Anfang und/oder das Ende eines Wortes einen besonderen Auffälligkeitswert besitzen (vgl RS0079438), hat das Wort „C*“ als rein beschreibender Artikel keinen kennzeichnenden Charakter. Allein das Weglassen von „C*“ verändert auch kaum den Klang. Der verständige Durchschnittsverbraucher wird sich an den dominanten Bestandteil „D*E*“ erinnern, nicht an den Artikel „C*“.
2.5. Zum Wortbildzeichen:
Sowohl beim Wortbildzeichen der Klägerin, als auch beim Kennzeichen der Beklagten sind die Wortbestandteile „D*“ und „E*“ nacheinander zu erkennen. Auch wenn bei der Klägerin die Wortbestandteile „D*“ und „E*“ aufgrund der grafischen Gestaltung getrennt gelesen werden können, weil diese untereinander gesetzt wurden, ist aufgrund der Schreibweise in Großbuchstaben sowie dem in klein enthaltenen Hinweis auf die Website „**“ nicht davon auszugehen, dass der verständige Durchschnittsverbraucher die Wortbestandteile bei beiden Wortbildzeichen unterschiedlich liest, sodass derselbe Klang vorliegt. Da die beiden Worte „D*“ und „E*“ im üblichen Sprachgebrauch auch nicht in Kombination in der speziellen Reihenfolge verwendet werden, liegt ein unterscheidungskräftiger Wortbestandteil vor. Dazu kommt, dass beide Wortbestandteile die Farben orange und schwarz bzw. dunkelgrau enthalten, wobei jeweils das erste Wort „D*“ in oranger Farbe, das Wort „E*“ in schwarzer bzw. dunkelgrauer Farbe gehalten ist. Am Ende der Wortbestandteile zeigt sich eine grafische Darstellung eines jeweils in oranger Farbe gehaltenen Fuchses.
Da sich die Wortbestandteile daher sowohl im Klang, aber auch bildlich kaum bis gar nicht unterscheiden, liegt im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zwischen dem Wortbildzeichen der Beklagten und der Wortbildmarken der Klägerin bereits eine hochgradige Zeichenähnlichkeit vor. Zwar bestehen Unterschiede in Typografie und grafischer Gestaltung, etwa in Bezug auf die Blickrichtung des Kopfes des dargestellten Fuchses, der Abbildung seines restlichen Körpers, insbesondere des Schwanzes, aber auch die Farbgestaltung. Diese Unterschiede sind jedoch nicht geeignet, die dominierende Stellung der verwendeten Worte – insbesondere des prägenden Wortbestandteils „D*E*“ – entscheidend zurückzudrängen.
Dass es in der Vergangenheit bereits tatsächlich zu mehrfachen Verwechslungen von Seiten der Kunden der Beklagten kam, stellt ein zusätzliches Indiz für die starke Verwechslungsgefahr dar.
Der erkennende Senat teilt daher die Ansicht des Erstgerichts, dass die von der Beklagten verwendeten Zeichen der Wortmarke, aber auch der Wortbildmarke der Klägerin verwechselbar ähnlich sind.
Der Berufungen war daher nicht Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Die Berufungsbeantwortung war jedoch nicht wie verzeichnet mit TP 3C, sondern richtig nach TP 3B zu entlohnen.
Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes beruht auf dem von der Klägerin angegebenen Interesse.
Die Revision ist in Hinblick, auf die dargestellte Judikatur und die Einzelfallbezogenheit der Entscheidung nicht zulässig.
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