Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterin Mag.Dr. Vogler und den Richter Mag. Falmbigl sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Barbara Holzer und Heinrich Weber (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Mag. A* B* C* , geboren am **, **, vertreten durch Dr. Georg Kahlig, Mag. Gerhard Stauder, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Selbstständigen , **, vertreten durch Mag. D* ua, ebendort, wegen Ausgleichszulage über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits-und Sozialgerichts Wien vom 9.12.2024, **-30, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin hat die Kosten ihrer Berufung selbst zu tragen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Mit Bescheid vom 25.9.2017 erkannte die Beklagte den Anspruch der Klägerin auf Alterspension ab 1.6.2017 an und sprach aus, dass ab 1.6.2017 die Ausgleichszulage in Höhe von EUR 500 als Vorschuss erbracht werde.
Von 1.6.2017 bis 30.9.2023 bezahlte die Beklagte insgesamt EUR 41.676,92 an derartigen Vorschüssen aus.
Nachdem die Beklagte die Klägerin zunächst im Jahr 2017 und dann erst wieder ab dem Jahr 2021 zur Vorlage verschiedener Nachweise und Bestätigungen aufgefordert hatte und aus den Antworten der Klägerin keine hinreichende Gewissheit über die Anspruchsvoraussetzungen der Ausgleichszulage erlangt hatte, lehnte sie schließlich mit Bescheid vom 27.9.2023 den Anspruch der Klägerin auf Ausgleichszulage seit 1.6.2017 sowie den Anspruch auf Ausgleichszulagen-/Pensionsbonus ab und sprach aus, dass der „zu Ungebühr bezogene Vorschuss“ von EUR 41.676,92 auf die zur erbringende Geldleistung aufzurechnen sei und in Raten von EUR 49 von der monatlichen Leistung abgezogen werde.
Die Klägerin begehrt den Zuspruch der Ausgleichszulage samt Bonus seit 1.6.2017 im gesetzlichen Ausmaß sowie (erkennbar) die ungekürzte Auszahlung der Alterspension ohne Aufrechnung der bezogenen Vorschüsse.
Sie brachte, soweit für das Berufungsverfahren relevant, vor, sie lebe gemeinsam mit ihrem Ehegatten und ihrer erwachsenen Tochter in **. Die Beklagte habe ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland nicht bestritten; ihre Auslandsaufenthalte hätten 2 Monate pro Kalenderjahr nicht überstiegen.
Die Klägerin beziehe an anrechenbaren Einkünften nur EUR 26,16 monatlich an Miete/Pacht; der Gewerbebetrieb habe in den letzten 5 Jahren Verluste verzeichnet. Der Ehemann der Klägerin beziehe eine Pension aus Bulgarien.
Die Beklagte entgegnete, soweit für das Berufungsverfahren von Relevanz, ein gewöhnlicher und rechtmäßiger Aufenthalt der Klägerin in Österreich liege nicht vor. Sie habe keinen gemeinsamen Wohnsitz mit ihrem Ehegatten, sodass der Familienrichtsatz nicht anzuwenden sei. Außerdem habe sie zusätzliches Einkommen.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das auf Zuerkennung der Ausgleichszulage und des Ausgleichszulagen-/Pensionsbonus gerichtete Klagebegehren ab und sprach aus, dass die Klägerin die Aufrechnung von EUR 49 monatlich zur Deckung der offenen Forderung von insgesamt EUR 41.676,91 zu dulden habe.
Es traf die auf den S 3 bis 6 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Daraus ist für die Zwecke des Berufungsverfahrens hervorzuheben (angefochtene Feststellungen sind unterstrichen):
„ Die am ** geborene Klägerin ist bulgarische Staatsangehörige. Sie ist mit E* F*, geboren am ** verheiratet. Die Klägerin hat eine Tochter, G* H* C*, geboren am **, und einen Sohn, I* F*, geboren am **.
Seit 05.03.2008 sind die Klägerin und G* H* C* an der Adresse **, mit Hauptwohnsitz gemeldet. An derselben Adresse ist auch der Sohn der Klägerin und seit 19.10.2016 auch der Ehegatte der Klägerin gemeldet. [...]
Bei der Wohnung handelt es sich um eine Mietwohnung, für die monatlich seit Jänner 2023 EUR 1.062, zuvor seit November 2019 EUR 933, zuvor seit zumindest Juni 2017 EUR 882 Miete samt Betriebskosten, Strom und Gas, vom Bankkonto der Tochter der Klägerin abgebucht werden. [...] Es kann nicht festgestellt werden, ob oder in welcher Höhe sich die Klägerin an den Wohnkosten beteiligt.
Die Klägerin bezieht seit 01.06.2017 eine monatliche Alterspension [...].
Die Klägerin verfügt sowohl über ein österreichisches als auch über ein bulgarisches Bankkonto.
Die Klägerin und ihr Ehegatte sind Eigentümer einer Wohnung in J*, Bulgarien, [...]. Beide halten sich dort auf, wenn sie in Bulgarien sind, sonst steht die Wohnung leer.
Die Klägerin ist weiters Miteigentümerin eines Grundstückes in **, Gemeinde **, das zumindest seit 01.06.2020 vermietet wird. Die Klägerin erhält eine monatliche Miete von etwa EUR 28,75 (12,5 % von EUR 30,00 Gesamtmiete) auf ihr bulgarisches Bankkonto überwiesen.
Die Klägerin vermietete weiters eine Immobilie in J*, ** seit 05.01.2016 für zumindest 36 Monate gegen eine monatliche Miete von 150 BGN.
Die Klägerin gründete am 16.12.2006 in Österreich die A* C* KG, bei der sie bis dato Gesellschafterin ist. Die Klägerin erzielte aus der KG folgende Einkünfte: [...]
Die Klägerin war bis 31.12.2019 mit einem Anteil von 10% an der in Bulgarien ansässigen Gesellschaft N* Ltd beteiligt. Es kann nicht festgestellt werden, ob und in welcher Höhe die Klägerin aus dieser Beteiligung Einkünfte erzielt hat.
I* J* war bis 22.05.2020 bei K* Ltd. beschäftigt und arbeitete sowohl in J*, als auch in ** und Deutschland für dieses Unternehmen. E* F* brachte für diese Tätigkeit folgendes Einkommen ins Verdienen: [...]
E* F* erzielte weiters bis zumindest Jänner 2023 bei L* GmbH folgendes Nettoeinkommen: [...]
Seit 20.11.2020 bezieht E* F* eine bulgarische Pension in folgender Höhe: [...]
Es kann nicht festgestellt werden, ob, wann und in welcher Höhe die Klägerin und ihr Ehegatte darüber hinaus Einkünfte welcher Art auch immer erzielen. Die Klägerin bezieht keine bulgarische Pension.
Die Klägerin und ihr Ehegatte halten sich regelmäßig in ** an ihrer Meldeadresse auf. Bis zu seiner Pensionierung hielt sich der Ehegatte der Klägerin jedenfalls nicht überwiegend im Inland auf, es bestand kein gemeinsamer Haushalt der Ehegatten.
Es kann nicht festgestellt werden, ob sich die Klägerin seit 01.06.2017 überwiegend – mindestens sechs Monate pro Jahr – im Inland aufhält. Es kann nicht festgestellt werden, ob die Klägerin ihren Lebensmittelpunkt im Inland oder in Bulgarien hat. Die Klägerin hält sich jedenfalls auch regelmäßig in Bulgarien in ihrer Wohnung in J* auf, wobei die Dauer und Häufigkeit der Aufenthalte in Bulgarien nicht näher feststellbar sind. (F1)“
Rechtlich folgerte das Erstgericht, Voraussetzung für einen Anspruch auf Ausgleichszulage sei unter anderem der rechtmäßige gewöhnliche Aufenthalt im Inland (§ 149 Abs 1 ASVG). Kurzfristige und vorübergehende Auslandsaufenthalte würden nicht schaden. Eine Aufenthaltsdauer von sechs Monaten im Jahr im Inland begründe im Allgemeinen einen gewöhnlichen Aufenthalt. Wenn sich ein Pensionsberechtigter jedoch mehr als die Hälfte des Jahres im Ausland aufhalte, könne nicht davon ausgegangen werden, dass er noch einen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland habe. Die Beweislast für das Vorliegen eines gewöhnlichen Inlandsaufenthalts treffe im Verfahren über die Zuerkennung des Anspruchs den Pensionsberechtigten, im Verfahren auf Rückforderung einer Ausgleichszulage hingegen den Versicherungsträger. Der hier zugrunde liegende Bescheid betreffe keine Rückforderung einer zu Unrecht erbrachten Leistung, sondern die Aufrechnung mit geleisteten Vorschüssen, sodass die Klägerin für den Inlandsaufenthalt beweispflichtig sei. Da ihr dieser Beweis nicht gelungen sei, habe sie keinen Anspruch auf Ausgleichszulage und die Beklagte könne die gewährten Vorschüsse ohne Vorliegen eines Rückforderungstatbestands nach § 76 GSVG, ohne die Aufrechnungsbeschränkungen nach § 71 Abs 2 GSVG und zeitlich unbeschränkt aufrechnen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagestattgebenden Sinn abzuändern, hilfsweise es aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1.1. Die Beweisrüge wendet sich gegen die oben unterstrichene (Negativ-)Feststellung (F1). Außerdem wird auch eine „Feststellung“ bekämpft, nach der auch nicht ausgeschlossen werden könne, dass sich die Klägerin tatsächlich überwiegend im Inland aufgehalten habe (vgl UA, S 10).
Bei zweiterer Passage handelt es sich allerdings um beweiswürdigende Ausführungen des Erstgerichts, die erklären, dass es den gewöhnlichen Inlandsaufenthalt der Klägerin auch nicht mit ausreichender Sicherheit verneinen konnte, sondern (nur) zur (ohnehin bekämpften) Negativfeststellung gelangte.
Anstelle der bekämpften Feststellung(en) hätte das Erstgericht laut Berufung feststellen sollen, dass sich die Klägerin seit 1.6.2017 überwiegend in Österreich aufgehalten habe und nur wenige Wochen pro Jahr in Bulgarien verbringe.
1.2. Der Auseinandersetzung mit den einzelnen Argumenten der Beweisrüge sind folgende Grundsätze voranzustellen:
Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich das Gericht für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet. Gerade bei Tatsachenfeststellungen, die in erster Linie anhand der Aussagen der beteiligten Personen zu gewinnen sind, kommt dem persönlichen Eindruck wesentliche Bedeutung zu (RS0043175). Das Regelbeweismaß der ZPO ist die hohe Wahrscheinlichkeit. Hohe Wahrscheinlichkeit stellt keine objektive Größe dar. Einem solchen Regelbeweismaß wohnt eine gewisse Bandbreite inne, sodass es sowohl von den objektiven Umständen des Anlassfalles als auch von der subjektiven Einschätzung des Richters abhängt, wann er diese "hohe" Wahrscheinlichkeit als gegeben sieht (RS0110701 [T4]). Das Gericht hat nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 272 Rz 1).
Wird eine Feststellung im Berufungsverfahren bekämpft, hat das Berufungsgericht die dagegen vorgetragenen Argumente unter Berücksichtigung aller dazu vorliegenden Beweisergebnisse zu prüfen. Nur bei einer solchen Gesamtschau ist eine Beurteilung möglich, ob gegen die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung Bedenken bestehen (RS0040123). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Der Berufungswerber müsste vielmehr die Überschreitung des dem Verhandlungsrichter durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraums aufzeigen (vgl RI0100099).
1.3. Das Erstgericht begründet die bekämpfte Negativfeststellung – unter anderem gestützt auf den von der Klägerin und den Zeugen gewonnenen persönlichen Eindruck – zusammengefasst damit, dass aufgrund des Aussageverhaltens der Klägerin sowie inhaltlicher Widersprüche und Unstimmigkeiten dermaßen große Zweifel am Wahrheitsgehalt ihrer Angaben entstanden, dass diese nicht als Grundlage für (positive) Tatsachenfeststellungen dienen konnten. Aus den sonstigen Beweismitteln lasse sich zwar eine regelmäßiger, aber kein überwiegender Aufenthalt der Klägerin in Österreich ableiten.
Für die gegenteilige Ansicht vermag die Berufung in einer Gesamtbetrachtung keine überzeugenderen Argumente ins Treffen zu führen. Dazu im Einzelnen:
1.4. Die Berufung zitiert zunächst einzelne Aussagen und Urkunden. Daraus ergebe sich, dass kein Beweismittel dafür spreche, dass sich die Klägerin länger als einige Wochen pro Jahr in Bulgarien aufhalte.
Dem ist zu entgegnen, dass das Erstgericht auch nicht (positiv) festgestellt hat, dass sich die Klägerin überwiegend oder in bestimmten Zeiträumen in Bulgarien aufgehalten hätte. Vielmehr wurde eben eine Negativfeststellung getroffen, weil weder ein überwiegender Aufenthalt in Bulgarien, noch ein überwiegender Aufenthalt in Österreich mit der im Zivilprozess erforderlichen Sicherheit festgestellt werden konnte.
1.5. Wenn die Klägerin darauf verweist, dass sich ihr Ehemann und ihre Tochter ständig in Österreich aufhalten würden, ist dies lediglich ein Aspekt, der eine Bindung zu Österreich indizieren könnte. Allerdings ist schon die Prämisse fraglich, der Ehemann der Klägerin würde ständig in Österreich leben. Immerhin verfügt auch dieser - gemeinsam mit der Klägerin - über eine Eigentumswohnung in J*. Außerdem haben die Ehegatten auch während der Berufstätigkeit des Ehemanns die überwiegende Zeit des Jahres getrennt voneinander gelebt.
Der Hinweis der Berufung auf die geschäftlichen Tätigkeiten der Klägerin in Österreich ist insofern zu relativieren, als bis zum Schluss des Beweisverfahrens nicht festzumachen war, worin die Tätigkeiten der A* C* KG genau bestehen und wer diese ausführt. Die diesbezüglichen Aussagen der Klägerin (vgl Prot ON 28, S 5) wurden vom Erstgericht zu Recht als äußerst fragwürdig und kaum nachvollziehbar beurteilt. Demnach kann auch nicht beurteilt werden, ob die Klägerin tatsächlich geschäftliche Tätigkeiten in einem nennenswerten Umfang in Österreich verrichtet hat, und ob dafür ihre Anwesenheit im Inland erforderlich war.
Dem Argument, es wäre wirtschaftlich unvernünftig die Miete für die Wohnung in ** zu bezahlen, wenn die Klägerin nicht dort wohne, ist zu erwidern, dass gerade nicht hinreichend sicher festgestellt werden konnte, ob sich die Klägerin überhaupt an den Wohnkosten beteiligt und wie diese von der Familie aufgebracht werden. Zutreffend hat bereits das Erstgericht darauf hingewiesen, dass es wirtschaftlich ebenso nicht nachvollziehbar ist, eine Eigentumswohnung in J* zu erhalten und nicht zu vermieten, wenn an dieser kein nennenswerter Eigenbedarf bestünde.
Zu den von der Berufung angeführten Reisekosten zwischen Bulgarien und Österreich ist neuerlich darauf zu verweisen, dass einerseits die Einkommens-und Vermögenssituation der Klägerin unklar geblieben ist, sodass es möglich erscheint, dass sie sich regelmäßige Fahrten leisten konnte. Andererseits gab die Klägerin selbst an, über ein Auto zu verfügen, mit dem man noch nach Bulgarien fahren könne (vgl Prot ON 18.3, S 6, 9).
1.6. Die vom Erstgericht aufgezeigten Widersprüche der Aussagen der Klägerin mit jenen der weiteren Familienmitgliedern liegen – entgegen den Berufungsausführungen – tatsächlich vor:
1.6.1. Die Klägerin selbst gab bei ihrer Einvernahme an: „Wir wohnen seit 2007 in einer Mietwohnung ...“ [Anm: in **]; „Wir haben immer gemeinsam gewohnt.“ [Anm: befragt zur Wohnsituation des Gatten seit 2017] (Prot ON 18.3, S 5). Diese Aussagen können zwanglos so verstanden werden, dass die Klägerin damit angibt, bereits seit 2007 mit ihrem Gatten gemeinsam in ** gelebt zu haben.
Der Ehemann der Klägerin korrigierte seine Aussage erst auf Vorhalt der Meldung dahin, dass er sich (jedenfalls vor 2016) nicht lange in Österreich aufgehalten habe. Auf Nachfrage zu seiner Berufstätigkeit für eine bulgarisch-deutsche Firma in den Jahren 2016 bis 2020 schilderte er, dass er zirka 4 Monate in Österreich, ein bis zwei Monate in Deutschland und den Rest in Bulgarien gearbeitet habe (vgl Prot ON 18.3, S 14). Wenn die Berufung darauf hinweist, dass der Zeuge kurz später aussagte, er sei seit einer Erkrankung 2017/2018 „gänzlich da“, so bleibt unklar, wie das mit der weiteren Berufstätigkeit des Zeugen vereinbar gewesen sein soll.
Jedenfalls stehen die Ausführungen des Zeugen zu seiner Arbeitstätigkeit und seinem Arbeitsort im Gegensatz zur Behauptung der Klägerin, sie habe seit 2007 mit ihrem Ehemann im gemeinsamen Haushalt in ** gelebt. Auch die Tochter der Klägerin bestätigte ein Zusammenleben der Ehegatten für die Zeit der Berufstätigkeit ihres Vaters nicht („war viel unterwegs“, Prot ON 18.3 S 18).
1.6.2. Auch im Hinblick auf die Zahlung der Miete ist der vom Erstgericht konstatierte Widerspruch aus den Verhandlungsprotokollen abzuleiten.
Die Aussagen der Klägerin können lebensnah nur so verstanden werden, dass die Miete und Betriebskosten von ihr und ihrem Mann an die Tochter bezahlt werden, von deren Konto der Betrag dann an den Vermieter abgebucht wird (Prot ON 18.3., S 12). Demgegenüber sagte der Ehemann der Klägerin aus, die Tochter würde kein Geld für die Miete erhalten, sondern ein geringes Angestellten-Gehalt von der A* C* KG (Prot ON 18.3, S 15). Die Tochter der Klägerin gab wiederum an, dass ihre Eltern unterschiedliche Beträge zur Miete dazuzahlen würden (Prot ON 18.3, S 19f).
1.6.3. Zuletzt hat das Erstgericht auch die Aussagen der Klägerin zur A* C* KG in Übereinstimmung mit dem Akteninhalt nachvollziehbar gewürdigt.
Auf die offene Frage, was die KG sei, begann die Klägerin von einem Weinstudio zu erzählen, wobei die Gesellschaft nach etwa 4 Jahren „aufgelöst, aber die Firma beibehalten“ worden sei. Erst auf mehrmaliges Nachfragen, wie diese KG im Jahr 2017 einen Gewinn erwirtschaften konnte, gab die Klägerin an, dass es eine weitere „sehr schwache“ Betriebstätigkeit gegeben habe, beispielsweise den Verkauf von Maschinen, die Montage von Geländevorrichtungen oder die Wartung von Objekten. Die aktuelle Tätigkeit sei das Aufräumen auf Baustellen bzw die Kontrolle des Bauobjekts (vgl Prot ON 18.3, S 10f). In der folgenden Verhandlung gab sie an, dass die „Bauobjekte“ bereits seit eineinhalb oder zwei Jahren fertiggestellt und vermietet seien (vgl Prot ON 28, S 5). Bei den Kontrolltätigkeiten handle es sich beispielsweise um Rasenmähen oder schauen, ob die Rechnungen bezahlt würden (vgl Prot ON 28, S 5).
Insgesamt bestätigt sich aus den Protokollen der vom Erstgericht gewonnene Eindruck, dass die Klägerin, welche die Firma nach eigenen Angaben leitet, möglichst keine Aussagen über deren Tätigkeiten im hier relevanten Zeitraum machen wollte (oder konnte). Auch auf Nachfrage ergab sich kein auch nur halbwegs schlüssiges und nachvollziehbares Bild, welche Geschäftstätigkeiten durch die Firma verrichtet werden und welches Geschäftsmodell verfolgt wird.
Zu Recht wertete es das Erstgericht als bezeichnend, dass die Klägerin, befragt nach einem Mitarbeiter der KG, angab: „Ja, es gibt einen Mitarbeiter und dem bezahle ich auch ein Gehalt. Ich glaube er ist in Teilzeit und es sind weniger als EUR 700 im Monat.“ (Prot ON 18.3., S 11). Erst im weiteren Verfahren stellte sich heraus, dass es sich dabei um die Tochter der Klägerin handelte, die zwischen EUR 450 und 500 monatlich verdient.
Unklar blieb auch, wer die angeblichen Kontrolltätigkeiten verrichtet. Die Klägerin gab einerseits an, meistens mache das ihr Mann. Andererseits sei dieser eigentlich nicht für die KG tätig und auch nicht versichert (vgl Prot ON 18.3, S 11).
1.7. In einer Gesamtbetrachtung ergeben sich daher – wie das Erstgericht dargelegt hat – erhebliche Zweifel am Wahrheitsgehalt und der Vollständigkeit der von der Klägerin abgelegten Aussage. Zusätzlich erscheint es auch bemerkenswert, dass die Klägerin trotz ausdrücklicher Erörterung (vgl ON 10, S 2; ON 18.3., S 20) keine überzeugenden Beweise für ihren überwiegenden Aufenthalt im Inland vorlegen konnte. Gerade bei einem behaupteten, praktisch ständigen Aufenthalt wäre zu erwarten, dass die Klägerin in Österreich geschäftliche oder private Kontakte pflegt, die über ein einmaliges Treffen pro Monat hinausgehen. Auch Urkunden oder Nachweise für regelmäßige Termine oder Tätigkeiten im Inland, Kartenzahlungen, Bankomatbehebungen, E-Mails oder sonstige Nachrichten liegen nicht vor.
1.8.Aus § 272 ZPO ist jedenfalls abzuleiten, dass im Regelfall an die zum Beweis erforderliche Wahrscheinlichkeit hohe Anforderungen zu stellen sind ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO 5Vor § 266 Rz 5). Reichen die Beweisergebnisse nach der Überzeugung des Gerichtes nicht aus, um einen entscheidungswesentlichen Tatumstand als erwiesen oder als nicht erwiesen anzunehmen, ist eine sogenannte Negativfeststellung zu treffen (vgl RS0039903; Rechberger in Fasching/Konecny 3Vor § 266 ZPO Rz 20).
In einer Gesamtschau begegnet es keinen Bedenken, wenn das Erstgericht die Ergebnisse seines umfassenden Beweisverfahrens dahin beurteilt, dass die geforderte hohe Wahrscheinlichkeit bezüglich des überwiegenden Aufenthalts der Klägerin im Inland nicht erfüllt ist und deshalb eine Negativfeststellung traf.
Das Berufungsgericht übernimmt somit die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner weiteren rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 2 Abs 1 ASGG iVm § 498 Abs 1 ZPO).
2.1. In ihrer Rechtsrügevertritt die Klägerin zunächst die Ansicht, das Erstgericht habe die Beweislast unrichtig beurteilt. Es mache rechtlich keinen Unterschied, ob es sich um die Rückforderung einer zugesprochenen Ausgleichszulage oder um die Rückforderung eines Vorschusses handle. Werde der gesamte Vorschuss mit der Begründung zurückgefordert, dass kein Inlandsaufenthalt vorliege, sei die Beklagte für diesen Umstand beweispflichtig. Außerdem bestehe kein Rückforderungsanspruch, wenn der Versicherungsträger zum Zeitpunkt, in dem er erkennen musste, dass die Leistung zu Unrecht erbracht worden ist, die erforderlichen Maßnahmen innerhalb einen angemessenen Frist unterlassen habe. Der Rückforderungsanspruch verjähre binnen drei Jahren (§ 76 Abs 2 lit a und b GSVG).
Dazu kann auf die zutreffende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts verweisen werden (§ 500a ZPO), welcher die Berufung keine überzeugenden juristischen Argumente entgegensetzen kann. Lediglich ergänzend ist auszuführen:
2.2.Mit § 386 Abs 2 ASVG iVm § 194 GSVG trifft das Gesetz Vorsorge für den Fall von Verzögerungen bei der Erlassung von Bescheiden im Leistungsverfahren. Ungeachtet der Möglichkeit einer Säumnisklage (§ 67 Abs 1 Z 2 ASGG) soll der Versicherte nicht unter Verzögerungen leiden. In solchen Fällen ist eine Leistung vielmehr, wenn sie dem Grunde nach bereits feststeht, zu bevorschussen, ohne dass damit endgültig über den Leistungsanspruch entschieden würde, ohne dass daher auch darüber ein eigener Bescheid zu erlassen wäre (vgl Kneihs in Mosler/Müller/Pfeil, SV-Komm § 368 ASVG Rz 13). § 368 Abs 2 ASVG trägt dem Versicherungsträger nur die (tatsächliche) Zahlung eines Vorschusses, nicht aber die Erlassung eines diesbezüglichen Bescheides auf. Die Verständigung des Pensionswerbers über die Gewährung eines Vorschusses ist kein Bescheid (vgl RS0085514).
Mit dem Bescheid der Beklagten vom 25.9.2017 wurde daher nicht über den Anspruch der Klägerin auf Ausgleichszulage entschieden. Vielmehr handelt es sich hinsichtlich der Ausgleichszulage um eine bloße Verständigung, dass diese als Vorschluss erbracht werde. Über den Anspruch der Klägerin auf Ausgleichszulage wurde somit erstmals mit dem angefochtenen Bescheid vom 27.9.2023 entschieden. In diesem Verfahren trifft den Pensionsberechtigten die objektive Beweislast für das Vorliegen eines gewöhnlichen Inlandsaufenthalts; allfällige Negativfeststellungen gehen zu seinen Lasten (RS0109264 [T1]; Ziegelbauer in Sonntag, GSVG 14 § 152, Rz 3).
Eine Rückforderung, für welche die Beklagte das objektive Vorliegen eines Rückforderungstatbestands beweisen müsste (vgl RS0083641), liegt hier ebensowenig vor wie eine Entziehung (vgl zur Beweislast: Enzlberger , DRdA 2000/18 [Glosse]).
2.3.Werden Vorschüsse gewährt, dann ergibt sich die Aufrechenbarkeit unmittelbar aus den gesetzlichen Bestimmungen (§ 71 Abs 1 Z 3 GSVG ua). Das Recht des Versicherungsträgers, auf die von ihm zu erbringenden Geldleistungen die gewährten Vorschüsse aufzurechnen, ohne dass es eines Rückforderungstatbestandes etwa nach § 76 Abs 1 GSVG bedarf, entspricht dem Wesen eines Vorschusses als einer Leistung, von der mangels genügender Klärung des Sachverhaltes von Anfang an unklar und unbestimmt ist, ob sie in dieser Höhe tatsächlich und endgültig gebührt (RS0085535 [T2, T3]). Die Möglichkeit einer Aufrechnung von gewährten Vorschüsse im Sinne des § 71 Abs 1 Z 3 GSVG ist an das Vorliegen weiterer Voraussetzungen nicht geknüpft. Bei einer Aufrechnung nach § 71 Abs 1 Z 3 GSVG kann eine Verjährung nicht stattfinden; bei der Verrechnung von Vorschüssen ist daher nicht zu prüfen, ob schon früher eine Verrechnung hätte stattfinden können und Beträge infolge Verjährung nicht mehr aufgerechnet werden dürfen (RS0112930).
Damit stellen sich die von der Berufung relevierten Fragen eines Ausschlusses des Rückforderungsrechts nach § 76 Abs 2 lit a GSVG oder der Verjährung des Rückforderungsrechts nach § 76 Abs 2 lit b GSVG hier nicht. Es liegt keine nach § 76 GSVG zu beurteilende Rückforderung, sondern eine privilegierte Aufrechnung nach § 71 Abs 1 Z 3 GSVG vor. Es fehlen daher auch keine Feststellungen zum Ausschluss des Rückforderungsrechts oder zur Verjährung. Das Erstgericht musste die Klägerin nicht über die Möglichkeit der Erhebung eines Verjährungseinwands belehren.
3. Aus diesen Erwägungen war der Berufung der Klägerin nicht Folge zu geben.
Die Voraussetzungen für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG liegen im Berufungsverfahren nicht vor. Insbesondere wies das Berufungsverfahren keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf.
Einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO war nicht zu beurteilen, weil die Entscheidung wesentlich von den Umständen des konkreten Einzelfalls geprägt ist und sich an der zitierten Judikatur des Obersten Gerichtshofs orientieren konnte.
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