Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterinnen Mag. Oberbauer und Mag.Dr. Vogler sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Barbara Holzer und Christian Reichenauer in der Sozialrechtssache der Klägerin mj. A*, geb **, **, vertreten durch die Mutter B*, ebendort, diese vertreten durch Dr. Stephan Messner, Rechtsanwalt in Wien, wider die Beklagte Pensionsversicherungsanstalt, **, wegen Pflegegeld, über die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 27.5.2025, **-16, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Berufung wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil, das im Umfang der Gewährung von Pflegegeld der Stufe 5 ab 1.8.2024 als unbekämpft unberührt bleibt, wird im Übrigen (Stufe 6) samt Kostenentscheidung aufgehoben und die Rechtssache insofern zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Mit Bescheid vom 27.11.2024 wies die Beklagte den Antrag der Klägerin vom 18.7.2024 auf Erhöhung des derzeit gewährten Pflegegeldes der Stufe 4 ab.
Dagegen richtet sich die auf Zuerkennung des Pflegegeldes zumindest der Pflegestufe 5 ab 1.8.2024 gerichtete Klage mit dem wesentlichen Vorbringen, neben dem Pflegeaufwand von mehr als 180 Stunden pro Monat sei aufgrund mehrerer näher dargestellter Erkrankungen auch ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand und eine ständige Beaufsichtigung wegen Eigen- oder Fremdgefährdung erforderlich.
Die Beklagte bestritt und entgegnete, ein höherer als dem Bescheid zugrunde gelegter Pflegeaufwand bestehe nicht.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte, der Klägerin Pflegegeld der Stufe 5 ab 1.8.2024 zu leisten. Ein Ausspruch über das darüber hinausgehende Mehrbegehren ist unterblieben. Es traf folgende Feststellungen:
Die am ** geborene Klägerin lebt mit ihren Eltern in einem gemeinsamen Haushalt, die Familie flüchtete aus Syrien nach Österreich.
A* besucht eine basale Kleinklasse in einer öffentlichen Schule der **, die Besuchszeiten sind 8:00 – 11:50/12:50 Uhr. Ein Fahrtendienst ist etabliert.
Die Klägerin leidet an frühkindlichem Autismus.
Auf Grund ihrer Leidenszustände hat die Klägerin folgenden durchschnittlichen und im Vergleich zu einem gesunden gleichaltrigen Kind erhöhten Hilfs- und Pflegebedarf:
Die tägliche Körperpflege wird zur Gänze von den Kindeseltern übernommen.
Die Nahrungsaufnahme der Klägerin ist hochgradig gestört, sie wird gefüttert, selten isst sie ein wenig Reis mit den Fingern.
Die Klägerin trägt tags und nachts eine Windel. Auf Anraten der Therapeutinnen absolviert die Kindesmutter täglich ein Toilettentraining mit der Klägerin und geht mit ihr aufs WC, derzeit jedoch ohne Erfolg. Erst wenn sie wieder ihre Windeln trägt, verrichtet sie die Notdurft. Sie leidet unter Stuhl- und Harninkontinenz.
Das An- und Auskleiden muss von den Kindeseltern übernommen werden. Einzig Schuhe mit Klettverschluss zieht die Klägerin selbstständig aus.
Damit die Klägerin besser einschlafen und länger schlafen kann, verabreicht ihr die Kindesmutter täglich am Abend Melatonin.
Derzeit erhält sie einmal pro Woche für 90 Minuten ein interdisziplinäres Therapieangebot bei C*, der Zeitaufwand hierfür beträgt mit Wegzeit 10 Stunden pro Monat, einmal pro Woche absolviert sie für 40 Minuten Ergotherapie im D* in **, was einen Gesamtzeitaufwand (inkl Weg- und Therapiezeit) von 4 Stunden pro Monat bedeutet. Weiters besucht die Klägerin eine Reittherapie im Tullnerfeld für 40 Minuten einmal pro Woche, der Zeitaufwand beträgt hier 12 Stunden pro Monat.
Die Kindesmutter geht mit der Klägerin täglich 2,5 Stunden am Tag in den Park, weil sie zuhause zu angespannt ist.
Die Klägerin zeigt aktiv keine zielgerichteten Worte, kein Nachsprechen, sondern reines Lautieren. Die Kommunikation der Klägerin sieht so aus, dass sie ihre Eltern an der Hand nimmt und diese führt. Die Klägerin hat kein Sprachverständnis, kann jedoch manche Situationen erkennen (Anziehen der Kindesmutter vor Verlassen der Wohnung), reagiert allerdings weder auf NEIN noch auf STOP. Etwaige Sozialkontakte und die soziale Bindungsfähigkeit sind bei der Klägerin eingeschränkt, wenn sie sich ärgert, schlägt oder beißt sie sich und andere. Das macht vor allem Park- und Spielplatzbesuche zu einer Herausforderung und muss die Kindesmutter permanent bereit sein, um einzugreifen. Die Klägerin hat keinerlei Gefahreneinschätzung und Regelbewusstsein, was eine ständige Begleitung und Bereitschaft der Kindeseltern mit sich bringt. So nimmt die Klägerin Küchenmesser, Scheren und andere spitze Gegenstände als Spielzeug her oder greift regelmäßig auf die (auch heiße) Herdplatte. Fenster und Türen in der Wohnung der Klägerin sind verriegelt, Scheren, Messer etc in der Küche sind versperrt.
Im Straßenverkehr muss die Klägerin permanent an der Hand geführt werden, es ist schon mehrmals beinahe zu Unfällen gekommen, nachdem sie sich losgerissen hatte.
Die Kindesmutter kann die Klägerin maximal für zehn Minuten unbeaufsichtigt im Zimmer lassen, wenn diese mit etwas spielt, das sie auch interessiert, das ist aber im Vorhinein nicht abschätzbar. Der Kindesmutter ist es nicht möglich, zB duschen zu gehen, während die Klägerin wach ist. Wenn die Mutter das Essen zubereitet, hat sie permanent ein Auge auf die Klägerin, die Wohnung weist eine zum Wohnzimmer offene Küche auf.
Die Klägerin schläft regelmäßig im Bett ihrer Eltern, da sie nicht in ihrem Bett schlafen will. Sie kommt immer in das Bett der Kindeseltern und verbringt dort ihre Nacht.
Sie wird von der Mutter ins Bett gebracht. Wenn sie merkt, dass ihre Mutter nicht mehr bei ihr im Bett liegt, weint und schreit sie bis diese wiederkommt. Manchmal steht sie in der Nacht auf und will essen oder spielen. Die Mutter gibt der Klägerin dann Melatonin, was dazu führt, dass sie wieder einschläft.
Bei der Klägerin liegen mehrere voneinander unabhängige Störungen vor, insbesondere betrifft dies eine Störung der Sprache wie auch des Verhaltens, was die Pflegesituation insgesamt erschwert.
Rechtlich folgerte das Erstgericht, neben dem (unstrittigen) Pflegeaufwand von mehr als 180 Stunden pro Monat liege bei der Klägerin auch ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand im Sinne einer dauernden Bereitschaft einer Pflegeperson bei Tag und Nacht vor. Der Klägerin gebühre daher Pflegegeld der Stufe 5 ab 1.8.2024.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne Gewährung von Pflegegeld der Stufe 6 ab 1.8.2024 abzuändern.
Die Beklagte beteiligte sich nicht am Berufungsverfahren.
Die Berufung ist -im Sinne des im Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrages (RS0041774) - berechtigt.
1.Gemäß § 4 Abs 3 erster Satz BPGG ist bei Kindern und Jugendlichen bis zum vollendeten 15. Lebensjahr nur jenes Ausmaß an Pflege zu berücksichtigen, das über das erforderliche Ausmaß an Pflege von gleichaltrigen, nichtbehinderten Kindern und Jugendlichen hinausgeht. Hiebei ist auf die besondere Intensität der Pflege bei schwerst behinderten Kindern und Jugendlichen bis zum vollendeten 7. bzw bis zum vollendeten 15. Lebensjahr Bedacht zu nehmen. Dieser Regelung liegt der Gedanke zu Grunde, dass auch nichtbehinderte Kinder und Jugendliche allein aufgrund ihres altersbedingten Entwicklungszustandes bestimmte Verrichtungen des täglichen Lebens noch nicht selbstständig durchführen können. Dieser natürliche, bei jedem Kind oder Jugendlichen gegebene, alters- bzw entwicklungsbedingte Pflegeaufwand kann daher keinen Anspruch auf Pflegegeld begründen. Im Zuge einer Differenzrechnung ist daher zunächst konkret der tatsächliche gesamte Pflegeaufwand für jede einzelne Pflegeverrichtung zu ermitteln, von dem sodann der natürliche, altersbedingte Pflegeaufwand abzuziehen ist. Nur dieser Mehraufwand ist für die Einstufung des Pflegegeldes zu berücksichtigen (RS0106555; RS0120279; RS0115907; Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 Rz 7.15 ff mwN).
2.Nach § 4 Abs 2 BPGG besteht Anspruch auf Pflegegeld
der Stufe 5 für Personen, deren Pflegebedarf nach Abs 1 durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt, wenn ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand erforderlich ist;
der Stufe 6 für Personen, deren Pflegebedarf nach Abs 1 durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt, wenn
1. zeitlich unkoordinierbare Betreuungsmaßnahmen erforderlich sind und diese regelmäßig während des Tages und der Nacht zu erbringen sind oder
2. die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson während des Tages und der Nacht erforderlich ist, weil die Wahrscheinlichkeit einer Eigen- oder Fremdgefährdung gegeben ist.
2.1Die nach der Rechtsprechung die Gewährung der Stufe 5 rechtfertigende dauernde Bereitschaft ist dahingehend zu verstehen, dass der Pflegebedürftige jederzeit Kontakt mit der Pflegeperson aufnehmen und diese in angemessener Zeit die erforderliche Betreuung und Hilfe leisten kann oder die Pflegeperson von sich aus in angemessenen Zeitabständen Kontakt mit dem Pflegebedürftigen aufnimmt (RS0106361). Allerdings wird - im Unterschied zu Stufe 6 - nicht verlangt, dass permanent eine Pflegeperson bei der pflegebedürftigen Person oder in deren unmittelbarer Nähe anwesend ist, weil die Erbringung der notwendigen Pflegeleistungen nicht unverzüglich notwendig, sondern auch in gewissen zeitlichen Abständen möglich ist (10 ObS 42/06h; Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 Rz 5.377). Der (Mindest-)Pflegeaufwand in diesem Sinn ist nun unstrittig.
2.2 Unter dauernder Anwesenheit, womit die Berufung ua den Anspruch auf Stufe 6 rechtfertigt, ist hingegen die weitgehend permanente Anwesenheit einer Pflegeperson im Wohnbereich bzw in unmittelbarer Nähe der pflegebedürftigen Person zu verstehen. Eine über die dauernde Anwesenheit im Wohnbereich hinausgehende Notwendigkeit einer Sitzwache neben dem Bett ist hingegen ebenso wenig Anspruchsvoraussetzung wie die eines permanenten Sichtkontakts mit der pflegebedürftigen Person. Eine dauernde Anwesenheit ist vor allem dann erforderlich, wenn im Einzelfall besonders häufig und/oder besonders dringend ein Bedarf nach fremder Unterstützung auftritt. Diese Notwendigkeit nach einem unverzüglichen Eingreifen einer Pflegeperson stellt einen wesentlichen Unterschied zu den Anspruchsvoraussetzungen für die Stufe 5 dar (10 ObS 137/07f; Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 Rz 5.406).
Liegt – wie hier unstrittig - ein 180 Stunden pro Monat übersteigender (behinderungsbedingter) Pflegebedarf vor, so ist auch bei der Beurteilung der weiteren Voraussetzung einer dauernden Anwesenheit einer Pflegeperson wegen Eigen- oder Fremdgefährdung bzw des Erfordernisses unkoordinierbarer Pflegeleistungen (Stufe 6), ebenso der Vergleich zu einem gleichaltrigen, nicht behinderten Kind anzustellen. Soweit auch ein nicht behindertes Kind altersbedingt der dauernden Bereitschaft bzw Anwesenheit einer Pflegeperson im Wohnbereich bedarf, kann das entsprechende Erfordernis bei einem behinderten Kind nicht als behinderungsbedingter Mehraufwand angesehen werden. Da dieses Erfordernis gerade bei Kleinkindern naturgemäß etwa bis zum Schuleintritt immer gegeben ist, scheiden diese Formen der qualifizierten Pflege zur Begründung eines Anspruchs auf die Pflegegeldstufen 5 bzw 6 regelmäßig aus. Durch die Notwendigkeit einer unkoordinierbaren Pflege bei Tag oder Nacht bzw bei Tag und bei Nacht oder durch regelmäßig auch in der Nacht notwendige Pflegeleistungen können die Voraussetzungen für die Stufen 5 bzw 6 jedoch dennoch erfüllt werden ( Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 Rz 7.125 mwN).
Mit dieser hier wesentlichen Differenzierung hat sich das Erstgericht (ebenso wie der beigezogene Sachverständige) jedoch nicht befasst, weil es im Ergebnis lediglich die Voraussetzungen der Stufe 5 geprüft hat, was auch den unterbliebenen Ausspruch betreffend das auf die Stufen 6 und 7 gerichtete Mehrbegehren erklärt (vgl ON 1, S 3 - „ zumindest der Stufe 5 “).
Nach den Feststellungen habe die Klägerin, die bereits das Schuleintrittsalter erreicht hat, kein Sprachverständnis und könne keine zielgerichteten Worte äußern; sie reagiere weder auf NEIN oder STOP , zeige sich bei Ärgernissen aggressiv gegen sich und andere; sie habe keinerlei Gefahreneinschätzung und Regelbewusstsein, nehme Küchenmesser, Scheren und andere spitze Gegenstände zum Spielen, sodass „ eine permanente Bereitschaft und Begleitung “ durch die Mutter bzw die Eltern erforderlich sei; auch im Straßenverkehr müsse sie zur Unfallvermeidung permanent an der Hand geführt werden; sie könne maximal für 10 Minuten unbeaufsichtigt gelassen werden, wenn sie mit einem für sie interessanten Spiel beschäftigt sei, was jedoch im Vorhinein nicht abzuschätzen sei; in der Nacht weine und schreie die Klägerin, wenn sie bemerke, dass die Mutter nicht bei ihr liege; sie stehe manchmal auch auf und wolle spielen oder essen.
2.3 Ob es unter diesen Voraussetzungen, die zumindest im Ansatz auf das Erfordernis einer dauernden Anwesenheit hindeuten, ausreicht, wenn eine Pflegeperson (bloß) erreichbar ist und dann in angemessener Zeit einschreitet, lässt sich aus diesem Sachverhalt nicht abschließend klären, weshalb die Aufhebung des angefochtenen schon aus diesem Grund erforderlich ist.
2.4 Auch die Frage der Eigen- und Fremdgefährdung der Klägerin und die daraus allenfalls resultierende dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson während des Tages und der Nacht wurde bisher nicht abschließend geklärt, obwohl auch diese Voraussetzung für den angestrebten Anspruch der Stufe 6 zu prüfen war (Z 2). Zwar kann eine solche Gefährdung noch nicht im sorglosen Umgang der Klägerin mit den exemplarisch festgestellten Gegenständen (Küchenmesser, Scheren, heiße Herdplatte, ua) erblickt werden, weil diese für sie nicht erreichbar sicher verwahrt bzw abgesperrt werden können. Allerdings deuten diese Beispiele aus ihrem Verhalten zumindest darauf hin, dass sie auch andere Gegenstände ebenso sorglos – und daher mit einer entsprechenden Gefährdung verbunden - verwenden könnte. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin kaum artikulieren kann, sodass ihr Verhalten für die Pflegeperson auch deshalb schwer vorhersehbar ist, wie das Erstgericht anhand eines Beispiels (Dauer des Interesses an einem Spiel) ausdrücklich festgestellt hat. Da sie auch des nächtens „ manchmal “ Aktivitäten entwickelt, könnten insgesamt die Voraussetzungen für den Anspruch der Stufe 6 vorliegen, was jedoch zur abschließenden Beurteilung konkreterer Feststellungen bedarf. Vor diesem Hintergrund bedarf auch die Frage der Koordinierbarkeit und Regelmäßigkeit der Betreuungsmaßnahmen bei Tag und bei Nacht einer näheren Konkretisierung.
3.Schließlich hat das Erstgericht nicht beachtet, dass die Neubemessung des Pflegegeldanspruches gemäß § 9 Abs 4 BPGG eine wesentliche Veränderung des Zustandsbildes des Pflegebedürftigen und in dessen Folge eine Änderung im Umfang des Pflegebedarfs voraussetzt. Es sind daher die Änderungen im Pflegebedarf, der für das Ausmaß der Pflegegeldstufe maßgeblich ist, zueinander in Beziehung zu setzen, um daraus ableiten zu können, ob eine wesentliche Änderung eingetreten ist. Dabei kommt es auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der (erstmaligen) gesetzlichen Zuerkennung des Pflegegeldes an. Es bedarf somit neuerlich und unabhängig von den im Zuerkennungsverfahren allenfalls getroffenen Feststellungen der Feststellung der im Zuerkennungszeitpunkt wesentlichen Tatsachen (RS0123144). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der ursprünglichen Gewährung und nicht etwa einer späteren Weitergewährung, weil ansonsten eine allmählich eintretende Verbesserung unberücksichtigt bleiben müsste, auch wenn sie in ihrer Gesamtheit als wesentlich zu qualifizieren ist. Allerdings muss auch gegenüber dem Zeitpunkt der letzten Weitergewährung eine-wenn auch nicht wesentliche-Änderung eingetreten sein (RS0083819 [T2]).
Das Erstgericht hat zu dieser Frage ebenso keine Feststellungen getroffen, sodass auch jede Kenntnis zum (behinderungsbedingten) Pflege(mehr)bedarf der Klägerin zum Gewährungszeitpunkt fehlt. Zwar kann bereits die Erreichung eines höheren Selbstständigkeitsalters aufgrund des damit verringerten natürlichen, altersbedingten Pflegeaufwands (eines gesunden gleichaltrigen Kindes) die Neubemessung rechtfertigen (vgl RS0123144 [T4]; Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 Rz 7.13 mwN). Auch diese Voraussetzung kann jedoch mangels jeglicher Feststellungen zum Gewährungsverfahren nicht beurteilt werden.
4. Im fortzusetzenden Verfahren wird das Erstgericht daher zunächst ergänzende Feststellungen zum Pflegebedarf der Klägerin zum Gewährungszeitpunkt unter Berücksichtigung der speziell für Kinder zu beachtenden Besonderheiten zu treffen haben, wozu jedenfalls die neuerliche Beiziehung des Sachverständigen und allenfalls eine ergänzende Befragung der Eltern erforderlich ist. Dabei wird bei der anzustellenden Differenzrechnung (vgl 1. ) zu beachten sein, dass die Klägerin bereits das Schuleintrittsalter erreicht hat, somit ein Alter, mit dem sich bei gesunden Kindern idR das Erfordernis der (permanenten) Aufsicht bzw Betreuung reduziert (vgl 2.2 ). Sollte sich im Sinne der erörterten Erwägungen auf dieser Grundlage eine wesentliche Änderung des Zustandsbildes der Klägerin und in dessen Folge eine Änderung im Umfang des (behinderungsbedingten) Pflegebedarfs ergeben, werden auch weitere, konkrete Feststellungen zu den dargestellten Voraussetzungen für den Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 6 zu treffen sein.
5. Die Voraussetzungen für eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht lagen nicht vor, weil der Umfang der erforderlichen Verfahrensergänzung nicht absehbar ist.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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