Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Oberbauer und den Richter Mag. Schmoliner sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Natascha Baumann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Regina Müller (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , geb. **, **, vertreten durch Mag. Andreas Krautschneider, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B* GmbH , **, vertreten durch Mag. Wolfgang Gschaider, ebendort, wegen EUR 11.946 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 24.6.2025, GZ ** 7, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.564,92 (darin EUR 260,82 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war ab 13.3.2023 bei der C* GmbH als Arbeiter beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis, auf welches der Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe anzuwenden war, endete durch fristwidrige Arbeitgeberkündigung wegen eines verpönten Motivs (Inanspruchnahme einer Pflegefreistellung für sein krankes Kind) am 4.6.2023. Bei Einhaltung der kollektivvertraglichen Kündigungsfristen und -termine hätte das Dienstverhältnis zum 9.6.2023 aufgekündigt werden können. Der Kläger hat die fristwidrige Kündigung nicht angefochten. Trotz Bewerbungen hat der Kläger im Zeitraum vom 10.6. bis 30.9.2023 keine neue Arbeitsstelle gefunden. In diesem Zeitraum hätte er bei der C* GmbH EUR 12.108,99 brutto = EUR 8.725 netto verdient. Diese Beträge machte der Kläger im Verfahren ** des ASG Wien zuzüglich zu einem Ersatzanspruch für eine persönliche Beeinträchtigung von EUR 1.500 brutto (= EUR 1.306 netto) und zur Kündigungsentschädigung für den Zeitraum 5. bis 9.6.2023 von EUR 545,45 brutto (= EUR 393 netto) als Schadenersatzanspruch geltend.
Über das Vermögen der C* GmbH wurde mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 5.7.2024 zu ** das Konkursverfahren eröffnet. In diesem meldete der Kläger seine Ansprüche an.
Die Beklagte erkannte mit Teilbescheid vom 27.2.2025 (Beilage ./A) dem Kläger ein Insolvenz Entgelt von EUR 6.457 (darin EUR 1.306 an Schadenersatz für die persönliche Beeinträchtigung und EUR 393 an Kündigungsentschädigung für den Zeitraum 5.6. bis 9.6.2023) zu.
Mit Bescheidvom 28.2.2025 (Beilage ./B) lehnte die Beklagte die weiters geltend gemachten Ansprüche des Klägers nach dem IESG in Höhe von EUR 13.554 ab.
Gegen die Abweisung von EUR 11.946 - die Abweisung eines Teilbetrags von EUR 1.608 blieb unbekämpft – richtet sich die vorliegende Klage. Im Verfahren ** habe der Kläger nach § 12 Abs 7 GlBG neben einem immateriellen Schadenersatz wegen persönlich erlittener Beeinträchtigung von EUR 1.500 netto auch einen Schadenersatz aufgrund des Vermögensschadens in Form der weiteren Monatsentgelte für den Zeitraum 10.6. bis 30.9.2023 geltend gemacht. Diese Ansprüche seien nicht aufgrund einer termin- und fristwidrigen Beendigung iSd § 3 Abs 3 IESG geltend gemacht worden, sondern ausdrücklich als Schadenersatz gemäß § 1 Abs 2 Z 2 leg cit. Bei dem geltend gemachten Schadenersatz sei es ohne Belang, wie lange die gesetzliche oder kollektivvertragliche Kündigungsfrist konkret sei. Die Beklagte habe daher den Antrag auf Insolvenz Entgelt zu Unrecht abgelehnt.
Die Beklagtewendet ein, der vom Kläger begehrte Schadenersatz könne rechtlich nur als Kündigungsentschädigung eingeordnet werden. Eine solche gebühre ihm nach § 3 Abs 3 IESG nur im kollektivvertraglichen Ausmaß bis zum 9.6.2024, die ihm bereits ausbezahlt worden sei. Die darüber hinausgehende Kündigungsentschädigung sei nicht gesichert und stehe dem Kläger daher nicht zu.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Neben dem eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt traf es dazu die auf den Urteilsseiten 3 bis 5 ersichtlichen unbekämpft gebliebenen Feststellungen, auf welche verwiesen wird.
Rechtlich folgerte es, ein über die Kündigungsentschädigung hinausgehender Schadenersatz sei nicht als Entgeltanspruch aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern als Schadenersatzanspruch aus dem Arbeitsverhältnis gemäß § 1 Abs 2 Z 2 IESG zu qualifizieren. Dieser Anspruch sei in seiner Höhe unabhängig von der tatsächlichen Kündigungsfrist. § 3 Abs 3 erster Satz IESG sei auf den für den Zeitraum 10.6. bis 30.9.2023 geltend gemachten Schadenersatzanspruch nicht anzuwenden. Für diesen Zeitraum habe der Kläger daher einen Schadenersatzanspruch von EUR 8.725 und davon ausgehend auch auf die restlichen Zinsen von EUR 746 sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen restlichen Verfahrenskosten von insgesamt EUR 2.475.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten ausschließlich wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im Sinne einer Klagsabweisung abzuändern.
Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung , der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Die im Berufungsverfahren ausschließlich zu klärende Rechtsfrage ist, ob der Kläger eine § 1 Abs 2 Z 1 IESG zuzuordnende Kündigungsentschädigung oder einen Schadenersatzanspruch nach Z 2 der zitierten Bestimmung geltend macht und ob auf den Anspruch die Beschränkung des § 3 Abs 3 leg cit anzuwenden ist.
2.Nach § 1 Abs 2 IESG sind aufrechte, nicht verjährte und nicht ausgeschlossene Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis gesichert, auch wenn sie gepfändet, verpfändet oder übertragen worden sind, und zwar 1. Entgeltansprüche, insbesondere auf laufendes Entgelt und aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, 2. Schadenersatzansprüche, 3. sonstige Ansprüche gegen den Arbeitgeber und 4. die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten. Nach Abs 3 der zitierten Bestimmung gebührt Insolvenz-Entgelt unter anderem nicht für Anspruch auf Kündigungsentschädigung, sofern dieser Anspruch das Entgelt für den Zeitraum von drei Monaten übersteigt, hinsichtlich jenes Betrages, den der Arbeitnehmer infolge des Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat.
Nach § 3 Abs 3 IESG sind der Berechnung des InsolvenzEntgelts für gesicherte Ansprüche nur die gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsfristen unter Bedachtnahme auf die Kündigungstermine und die gesetzlichen Kündigungsbeschränkungen zugrunde zu legen. Genereller Zweck der Regelung ist es, den Umfang der Sicherung von Ansprüchen der Parteiendisposition zu entziehen und auf das gesetzliche bzw kollektivvertragliche Ausmaß zu beschränken (RS0078826 [T12]).
Diese Regelung kommt jedoch nur dort zum Tragen, wo bei der Bestimmung des Ausmaßes des InsolvenzAusfallgeldes auf die Kündigungsfrist überhaupt Bezug genommen wird (RS0050730 [T8]). Nach dem Wortlaut der Bestimmung sind davon alle gesicherten Ansprüche erfasst, deren Berechnung Kündigungsfristen und termine zugrunde liegen (8 ObS 12/10p).
2.Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall: Der Kläger macht gerade keine Kündigungsentschädigung (im Sinne eines Schadenersatzanspruches auf Verdienstentgang wie bei einer ordnungsgemäßen Dienstgeberkündigung), sondern einen Schadenersatzanspruch nach dem GlBG geltend.
Nach § 12 Abs 7 GlBG hat der wegen Diskriminierung gekündigte Arbeitnehmer, der die Beendigung gegen sich gelten lässt, Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens und auf eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung. Ein solcher Vermögensschaden manifestiert sich in der Regel durch den Wegfall des Entgelts (9 ObA 87/15g [1.3.]; Hopf/Mayr/Eichinger/Erler, GlBG² § 12 Rz 87). Dem Argument der Beklagten, die Ersatzpflicht sei bis zum nächsten regulären Kündigungstermin – hier also dem 9.6.2023 – zu begrenzen, hat der Oberste Gerichtshof bereits entgegengehalten, dass eine solche Betrachtungsweise im Widerspruch zu den Intentionen von Art 8 der Gleichbehandlungsrichtlinie 2006/54/EG und § 12 Abs 7 GlBG stünde. Bei einer solchen Betrachtung werde auch nicht berücksichtigt, dass die Beendigung des Dienstverhältnisses tatsächlich aus einem diskriminierenden Grund erfolgt ist und der Arbeitgeber ohne diesen Grund unter Umständen keinen (ausreichenden) Anlass zu einer Beendigung des Dienstverhältnisses gehabt hätte. Die naheliegende Handlungsalternative des Arbeitgebers ist danach zunächst nicht in einer diskriminierungsfreien Beendigung, sondern in der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu sehen. Das Gegenteil hat der Arbeitgeber zu beweisen (9 ObA 87/15g [1.5.]). Hätte der Gesetzgeber eine Limitierung des ersatzfähigen Entgeltentgangs nur bis zur Möglichkeit einer rechtmäßigen Kündigung beabsichtigt, hätte er eine solche wohl in das Gesetz aufgenommen, was er jedoch nicht getan hat; auch in den Gesetzesmaterialien wird auf eine solche Möglichkeit nicht eingegangen (vgl Hopf/Mayr/Eichinger/Erler aaO Rz 86).
Soweit die Beklagte weiters vorbringt, dass hier kein besonderer Kündigungsschutz bestehe, ist darauf hinzuweisen, dass § 12 Abs 7 GlBG ähnlich der Anfechtung einer verpönten Motivkündigung nach § 105 Abs 3 Z 1 ArbVG einen eigenen Anfechtungstatbestand vorsieht (vgl Kletečka/Köck in Windisch-Graetz, GlBG² Rz 50d; Hopf/Mayr/Eichinger/Erler aaO Rz 77). Macht der gekündigte Arbeitnehmer davon – wie hier der Kläger – keinen Gebrauch, so steht ihm alternativ die Möglichkeit der Geltendmachung von Schadenersatz zu. Eine erfolgreiche Anfechtung würde dazu führen, dass das Arbeitsverhältnis weiter besteht und der Arbeitgeber weiterhin das Entgelt zu zahlen hätte. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist daher nicht nachvollziehbar, warum der Arbeitnehmer bei Wahl der Schadenersatzoption eine automatische Begrenzung der Ersatzpflicht nach dem Vorbild einer Kündigungsentschädigung in Kauf nehmen sollte, zumal dies dazu führen würde, dass der bei einer Beendigungsdiskriminierung zu leistende Ersatzbetrag für den Arbeitgeber bereits im Voraus kalkulierbar wäre. Dieser Aspekt wiegt um so schwerer, je kürzer die vom Arbeitgeber im Einzelfall einzuhaltende Kündigungsfrist – der hier anzuwendende KV sah eine Kündigungsmöglichkeit zum letzten Arbeitstag einer jeden Kalenderwoche bei Einhaltung einer fünftägigen Verständigungsfrist vor – wäre ( Hopf/Mayr/Eichinger/Erler aaO Rz 87 mwN).
3.Nach dem Gesagten teilt das Berufungsgericht die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass es sich bei dem hier geltend gemachten Anspruch um einen Schadersatzanspruch iSd § 1 Abs 2 Z 2 IESG handelt, auf den die zeitliche Beschränkung des § 3 Abs 3 IESG nicht anzuwenden ist.
An dieser Einschätzung vermag das von der Beklagten ins Treffen geführte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs zu Ro 2021/08/0003 nichts zu ändern: Dass der VwGH dort einen Schadenersatz nach § 12 Abs 7 GlBG funktional einer Kündigungsentschädigung iSd § 16 Abs 1 lit k AlVG gleichgehalten hat, bedeutet nicht, dass eine solche Gleichstellung auch in Bezug auf § 1 Abs 2 IESG geboten wäre. Sollte sich aufgrund der Ergebnisse des vorliegenden Verfahrens herausstellen, dass der Kläger im Zeitraum 10.6. bis 30.9.2023 zu Unrecht Arbeitslosengeld bezogen haben, bestünde ohnedies ein Rückforderungsanspruch des AMS gemäß § 25 AlVG. Auf die vorliegenden Ansprüche ist das Arbeitslosengeld hingegen grundsätzlich nicht anzurechnen (vgl RS0028334), es sei denn, dieses könne vom AMS nicht mehr rückgefordert werden (8 ObA 82/14p). Das hat jedoch einerseits die Beklagte, welche die diesbezügliche Behauptungs- und Beweislast trifft (vgl RS0021543), nicht vorgebracht und erscheint andererseits auch vor der dreijährigen Verfallsfrist des § 25 Abs 6 AlVG nicht naheliegend.
4. Die Berufung, die sich im Übrigen nicht gegen die Berechnung der zugesprochenen Beträge wendet, musste daher erfolglos bleiben.
5.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a) ASGG. Zu berücksichtigen war, dass die Bemessungsgrundlage nur EUR 11.946 beträgt, weshalb die Ansätze entsprechend zu korrigieren waren.
6.Zu der über den Einzelfall hinaus bedeutsamen Rechtsfrage, ob ein Anspruch auf Verdienstentgang nach § 12 Abs 7 GlBG ein Entgeltanspruch iSd § 1 Abs 2 Z 1 IESG ist und damit der Beschränkung des § 3 Abs 3 IESG unterliegt, liegt keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vor. Die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG ist daher zulässig.
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