Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr. in Sporrer und die Hofrätin Dr. Julcher als Richterinnen sowie die Hofräte Mag. Stickler, Mag. Cede und Mag. Tolar als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Sasshofer, über die Revision der C B in R, vertreten durch Dr. Thomas Majoros, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Walfischgasse 12/3, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Oktober 2020, 1. W238 2207388 1/23E und 2. W238 2207754 1/21E, betreffend Widerruf und Rückforderung von Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Arbeitsmarktservice Baden), zu Recht erkannt:
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
1 Mit zwei Bescheiden vom 7. Juni 2018 widerrief das Arbeitsmarktservice Baden (AMS) gemäß § 24 Abs. 2 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) die Zuerkennung von Arbeitslosengeld an die Revisionswerberin für den Zeitraum von 6. Juli 2017 bis 23. Oktober 2017 bzw. gemäß § 24 Abs. 2 iVm § 38 AlVG die Zuerkennung von Notstandshilfe für den Zeitraum von 24. Oktober 2017 bis 11. November 2017. Außerdem verpflichtete das AMS mit diesen Bescheiden die Revisionswerberin gemäß § 25 Abs. 1 (iVm § 38) AlVG zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes in der Höhe von € 3.993,00 bzw. der unberechtigt empfangenen Notstandshilfe in der Höhe von € 637,45. Die Revisionswerberin habe die Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung zu Unrecht bezogen, da sie für die genannten Zeiträume Kündigungsentschädigung erhalten habe; sie habe weder die Geltendmachung des Anspruchs auf Kündigungsentschädigung, noch deren Erhalt dem AMS gemeldet.
2 Die dagegen von der Revisionswerberin erhobenen Beschwerden wurden nach Erlassung einer abweisenden Beschwerdevorentscheidung durch das AMS und antragsgemäßer Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis als unbegründet abgewiesen. Die Revision erklärte das Bundesverwaltungsgericht gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für zulässig (zur Zulassungsbegründung vgl. unten Rn. 17).
3 Das Bundesverwaltungsgericht stellte folgenden entscheidungswesentlichen Sachverhalt fest:
4 Die Revisionswerberin sei ab 29. Mai 2017 als Angestellte bei der T GmbH arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt gewesen. Am 18. Juni 2017 habe sie einen Krankenstand angetreten und am 19. Juni 2017 der T GmbH bekanntgegeben, dass sie schwanger sei. Am letzten Tag des Probemonats (28. Juni 2017) habe die T GmbH die Revisionswerberin ohne nähere Begründung über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses verständigt.
5 Vom 6. Juli 2017 bis zum 23. Oktober 2017 habe die Revisionswerberin Arbeitslosengeld in der Höhe von insgesamt € 3.993, und vom 24. Oktober 2017 bis zum 11. November 2017 Notstandshilfe in der Höhe von insgesamt € 637,45 bezogen.
6 Mit Schreiben vom 19. Juli 2017 habe die Revisionswerberin der T GmbH mitgeteilt, es liege im Hinblick auf die Umstände der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nahe, dass es sich um eine verbotene Diskriminierung im Sinne des Gleichbehandlungsgesetzes (GlBG) handle. Nach § 12 Abs. 7 GlBG habe sie Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens und auf eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung. Wäre es zu keiner diskriminierenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses gekommen, wäre eine Arbeitgeberkündigung frühestens vier Monate nach Geburt ihres Kindes möglich gewesen. Anschließend hätte die Kündigungsfrist bis zum regulären Kündigungstermin zu laufen begonnen. Bis zu diesem Zeitpunkt gebühre ihr der Ersatz des Vermögensschadens. Die darüber hinaus gebührende Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung werde „vorläufig mit € 4.000, netto festgesetzt“.
7 Nach „fruchtlosem Ablauf der der [T GmbH] gesetzten Frist“ habe die Revisionswerberin am 30. November 2017 eine Mahnklage beim Arbeits und Sozialgericht Wien eingebracht. In dieser habe sie ausgeführt, dass ihr Dienstverhältnis im Hinblick auf den Geburtstermin und die einschlägigen Behaltefristen frühestens zum 31. Juli 2018 ohne Diskriminierung hätte aufgelöst werden können. Daraus resultiere ein Anspruch auf materiellen Schadenersatz nach § 12 Abs. 7 GlBG für den Zeitraum vom 29. Juni 2017 bis zum 31. Juli 2018 in der Höhe von € 19.600, [gemeint wohl: für das laufende Entgelt] und zusätzlich für die Sonderzahlungen € 3.636,15, für die Urlaubsersatzleistung € 2.602,09 und für die Sonderzahlungen zur Urlaubsersatzleistung € 433,68 (jeweils brutto). Weiters stehe ihr der Ersatz des immateriellen Schadens in der Höhe von € 2.000, netto zu. Davon seien so die Wiedergabe der Mahnklage durch das Bundesverwaltungsgericht weiter „der erhaltene AMS Bezug und das Entgelt bis August 2017 in der Höhe von € 4.174,50 in Abzug zu bringen, sodass die Klagsforderung um € 2.174,50 netto zu reduzieren“ sei. Der Schadenersatzanspruch sei insgesamt mit € 24.097,42 brutto beziffert worden.
8 Im März 2018 sei ein außergerichtlicher Vergleich zwischen der Revisionswerberin und der T GmbH geschlossen worden, mit dem sämtliche wechselseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis bereinigt und verglichen worden seien. Die vereinbarte Abschlagszahlung in der Höhe von € 12.000, brutto (excl. Pauschalgebühren) sei auch ausbezahlt worden.
9 Am 17. Mai 2018 habe die T GmbH dem AMS eine „Arbeitsbescheinigung“ vorgelegt, in der als Datum des Beginns der Beschäftigung der Revisionswerberin der 29. Mai 2017, als Datum des Endes der Beschäftigung der 28. Juni 2017 und als Datum des Endes des Entgeltanspruches bzw. des Endes der Pflichtversicherung der 11. November 2017 angegeben worden seien. Die T GmbH habe in dieser „Arbeitsbescheinigung“ angegeben, dass für den Zeitraum von 1. Juli 2017 bis zum 11. November 2017 Kündigungsentschädigung und eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt für zwei Werktage gezahlt worden sei.
10 In seiner rechtlichen Beurteilung hielt das Bundesverwaltungsgericht zur Frage der Rechtmäßigkeit des Widerrufs der Zuerkennung des Arbeitslosengeldes bzw. der Notstandshilfe fest, strittig sei die Rechtsfrage, ob der von der Revisionswerberin geltend gemachte Schadenersatz nach dem GlBG einer das Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe bewirkenden Kündigungsentschädigung gemäß § 16 Abs. 1 lit. k AlVG gleichzuhalten sei. Als Kündigungsentschädigung werde jener Schadenersatz bezeichnet, dessen Zweck es sei, in bestimmten Fällen der vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses bzw. bei ungerechtfertigtem Rücktritt vom Vertrag seitens des Arbeitgebers/der Arbeitgeberin den Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin wirtschaftlich so zu stellen, wie dies bei rechtmäßigem Ablauf des Dienstverhältnisses (durch Ablauf der befristeten Vertragszeit oder durch ordnungsgemäße Arbeitgeberkündigung) oder bei vereinbarter Aufnahme der Beschäftigung der Fall gewesen wäre. Dass der von der Revisionswerberin geltend gemachte Ersatz des Vermögensschadens (materieller Schadenersatz) nach § 12 Abs. 7 GlBG (auch) als Kündigungsentschädigung im Sinne des § 16 Abs. 1 lit. k AlVG (bzw. zum Teil als Urlaubsersatzleistung im Sinne des § 16 Abs. 1 lit. l AlVG) anzusehen sei, ergebe sich konkret aus der von ihr erhobenen Mahnklage. In dieser habe sie den ihr entstandenen Schaden insbesondere mit dem laufenden Gehalt bis zu jenem Zeitpunkt beziffert, zu dem das Dienstverhältnis angesichts des Geburtstermins und der einschlägigen „Behaltefristen“ aus ihrer Sicht frühestens diskriminierungsfrei hätte aufgelöst werden können. Dadurch habe die Revisionswerberin einen Schadenersatz in der Art einer Kündigungsentschädigung geltend gemacht, nämlich jenen Vermögenswert, der ihr zugestanden wäre, wenn sie rechtskonform unter Einhaltung der Kündigungsfrist und unter Einhaltung mutterschutzrechtlicher Bestimmungen gekündigt worden wäre. Gegenstand der Mahnklage sei der Ersatz des Vermögensschadens bestehend u.a. aus einer Kündigungsentschädigung und einer aus der fiktiven Verlängerung des Dienstverhältnisses resultierenden Urlaubsersatzleistung.
11 Dem Argument der Revisionswerberin, der Anspruch auf Kündigungsentschädigung sei in § 29 Angestelltengesetz (AngG) geregelt und vom Anspruch auf materiellen Schadenersatz nach dem GlBG, den die Revisionswerberin geltend gemacht habe, zu unterscheiden, hielt das Bundesverwaltungsgericht entgegen, „Kündigungsentschädigung“ im Sinne des § 16 Abs. 1 lit. k AlVG sei nicht [wohl gemeint: nur] das spezielle im AngG geregelte Rechtsinstitut, sondern ein „Überbegriff für allfällige Schadenersatzansprüche bei unrechtmäßiger vorzeitiger Beendigung des Dienstverhältnisses“. Eine Einschränkung der Regelung des § 16 Abs. 1 lit. k AlVG auf den in § 29 AngG geregelten Schadenersatz sei nicht geboten und lasse sich dem Wortlaut dieser Bestimmung nicht entnehmen. Dem liege aus der Sicht der Arbeitslosenversicherung der Zweck zugrunde, einen Doppelbezug einer arbeitslosen Person zu vermeiden. Erhalte die arbeitslose Person nachträglich Entgelt, das einem ehemaligen Beschäftigungsverhältnis zuzurechnen sei, solle nicht darüber hinaus noch Arbeitslosengeld (Notstandshilfe) gebühren.
12 Entgegen dem Vorbringen der Revisionswerberin könne auch aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 27. August 2015, 9 ObA 87/15g, nicht abgeleitet werden, dass ein nach dem GlBG zugesprochener Schadenersatz keine Kündigungsentschädigung darstelle. In dieser Entscheidung sei es um die Begrenzung des nach § 12 Abs. 7 GlBG zu ersetzenden Vermögensschadens, nicht jedoch „um eine materielle Abgrenzung zu einem vom Schadenersatzanspruch nach dem GlBG verschiedenen Rechtsinstitut einer (speziellen) Kündigungsentschädigung“ gegangen. Aus dem Hinweis der Revisionswerberin, Kündigungsentschädigungen seien [gemeint wohl: anders als nach dieser Entscheidung des OGH der gemäß § 12 Abs. 7 GlBG zu ersetzende Vermögensschaden] stets mit dem fiktiven Entgelt bis zum Ende der jeweils vom Arbeitgeber bzw. von der Arbeitgeberin einzuhaltenden Kündigungsfrist begrenzt, lasse sich nicht ableiten, dass ein nach dem GlBG zugesprochener Schadenersatz keine Kündigungsentschädigung darstellen bzw. mitumfassen könne.
13 Im Hinblick auf das Argument der Revisionswerberin, der Gesetzgeber des AlVG hätte, wenn er wollte, dass ein Arbeitslosengeldanspruch im Falle der Leistung von Schadenersatz nach § 12 Abs. 7 GlBG ruhe, einen diesbezüglichen Ruhenstatbestand geschaffen, wie er es in § 16 Abs. 1 lit. d AlVG für „den Zeitraum, für den Schadenersatz nach § 25 Abs. 2 der Insolvenzordnung (IO) [...] gebührt“, getan habe, räumte das Bundesverwaltungsgericht ein, dass tatsächlich nach der früheren Ansicht des Obersten Gerichtshofes (vgl. OGH 26.3.1997, 9 ObA 2276/96p) ein Schadenersatzanspruch nach § 25 Abs. 2 Konkursordnung (nunmehr IO) nicht als Kündigungsentschädigung zu qualifizieren gewesen sei; als Reaktion auf diese Rechtsprechung sei der Ruhenstatbestand des § 16 Abs. 1 lit. d AlVG eingeführt worden. Nach der aktuellen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (vgl. OGH 6.10.2005, 8 ObS 16/04t; 13.7.2006, 8 ObS 8/06v; 26.7.2012, 8 ObS 4/12i) könne mit „Ersatz des verursachten Schadens“ in § 25 Abs. 2 IO allerdings nur die Kündigungsentschädigung gemeint sein. Demnach habe der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin gemäß § 25 Abs. 2 IO auch Anspruch auf Schadenersatz in der Art der Kündigungsentschädigung. Ihm bzw. ihr gebühre die Kündigungsentschädigung bis zum fiktiven Ende des Arbeitsverhältnisses durch ordnungsgemäße Arbeitgeberkündigung; er bzw. sie sei so zu stellen, als ob das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber bzw. die Arbeitgeberin ordnungsgemäß beendet worden wäre. Nichts anderes könne in Bezug auf die Bestimmung des § 12 Abs. 7 GlBG gelten. Eine Einordnung als „nicht als Kündigungsentschädigung zu qualifizierender“ Schadenersatz sei aus systematischen Gründen nicht möglich. Die Kündigungsentschädigung als materieller Ausgleich einer zeitwidrigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei nicht auf jene gesetzlichen Bestimmungen zu reduzieren, die vom Wortlaut her den Ersatz des fiktiven Entgeltanspruchs konkret umschrieben.
14 Das in § 12 Abs. 7 GlBG vorgesehene Anfechtungsrecht umfasse auch die Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen innerhalb der Probezeit. Das Gesetz räume dem Arbeitnehmer bzw. der Arbeitnehmerin ein Wahlrecht ein, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen sich gelten zu lassen, dafür aber den Schaden aus der diskriminierenden Beendigung geltend zu machen. Er bzw. sie könne in diesem Fall den Ersatz des Vermögensschadens und eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung beanspruchen. Dies schließe jedoch keineswegs aus, dass ein auf Grundlage des § 12 Abs. 7 GlBG geltend gemachter Schadenersatzanspruch (auch) als Kündigungsentschädigung zum Tragen komme. Die Kündigungsentschädigung sei lediglich eine bestimmte Art des Schadenersatzes; im vorliegenden Fall habe die Revisionswerberin eben eine solche gefordert.
15 Auch wenn der Ruhensgrund erst nachträglich hervorkomme, sei er dennoch zu berücksichtigen, was zum Widerruf der Leistungen gemäß § 24 Abs. 2 AlVG führen könne. Im außergerichtlichen Vergleich seien die Ansprüche aus dem Dienstverhältnis und somit auch die Ersatzleistungsansprüche zwar nicht näher bezeichnet worden. Insoweit sei die im Akt einliegende, von der T GmbH ausgestellte „Arbeitsbescheinigung“ heranzuziehen, wonach (in Folge des Vergleichs) vom 1. Juli 2017 bis zum 11. November 2017 Leistungen in Form einer Kündigungsentschädigung und in Form von Urlaubsentgelt für zwei Werktage bezahlt worden seien. Im Übrigen sei der Zeitraum, für den Schadenersatz gebühre, von der Revisionswerberin nicht bestritten worden, sondern lediglich die „Bezeichnung als ‚Kündigungsentschädigung‘“. Daraus ergebe sich ein Ruhen des Anspruches auf Arbeitslosengeld bzw. auf Notstandshilfe für den Zeitraum von 1. Juli 2017 bis zum 11. November 2017, weshalb der Widerruf der Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung zu Recht ausgesprochen worden sei.
16 Zur Rückforderung der Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, die Auszahlung der Bezüge (als Kündigungsentschädigung) vom 1. Juli 2017 bis zum 11. November 2017 könne zwar nicht mit dem Weiterbestehen des anwartschaftsbegründenden Beschäftigungsverhältnisses in diesem Zeitraum gleichgesetzt werden, denn gemäß § 11 Abs. 1 zweiter Satz ASVG iVm § 1 Abs. 6 AlVG ende die Pflichtversicherung erst mit dem Ende des Entgeltanspruchs, wenn der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt ende, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammenfalle. Im Hinblick darauf, dass dem AMS der mögliche Anspruch der Revisionswerberin auf Kündigungsentschädigung nicht bekannt gewesen sei, müsse jedoch zur Vermeidung eines gleichheitswidrigen Ergebnisses die (rückwirkende) Verlängerung der Versicherungspflicht durch die Kündigungsentschädigung nach § 11 Abs. 1 zweiter Satz ASVG der gemäß § 25 Abs. 1 zweiter Satz AlVG die Rückersatzpflicht begründenden rückwirkenden Feststellung oder Vereinbarung des Bestehens eines Beschäftigungsverhältnisses gleichgehalten werden. Darauf, dass ein Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen bzw. durch eine Verletzung von Meldepflichten nach § 50 Abs. 1 AlVG herbeigeführt werde, oder darauf, dass die Arbeitslose erkennen habe müssen, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebühre, komme es im vorliegenden Fall daher nicht an (Verweis auf VwGH 7.8.2002, 97/08/0624; 19.11.2004, 2000/02/0269, jeweils mwN, betreffend das nachträgliche Hervorkommen eines Anspruchs auf Kündigungs bzw. Urlaubsentschädigung). Im vorliegenden Fall bestehe daher eine verschuldensunabhängige Rückzahlungsverpflichtung. Die Rückforderung des Arbeitslosengeldes und der Notstandshilfe sei zu Recht erfolgt.
17 Die Revision sei zulässig, da es noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage gebe, ob ein Schadenersatzanspruch nach § 12 Abs. 7 GlBG (auch) als Kündigungsentschädigung qualifiziert werden könne, die ein Ruhen des Anspruches gemäß § 16 Abs. 1 lit. k AlVG bewirke.
18 Über die gegen dieses Erkenntnis gerichtete ordentliche Revision hat der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung des Vorverfahrens durch das Bundesverwaltungsgericht eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet erwogen:
19 Die Revision schließt sich zur Darlegung ihrer Zulässigkeit unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung der Zulassungsbegründung des Bundesverwaltungsgerichts an. Ergänzend bringt sie vor, es gebe auch noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob ein Schadenersatzanspruch nach § 12 Abs. 7 GlBG einer Kündigungsentschädigung insofern gleichzustellen sei, als ein derartiger Schadenersatzanspruch ein Ruhen des Anspruches gemäß § 16 Abs. 1 lit. k AlVG bewirke. Generell gebe es noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob ein Schadenersatzanspruch nach § 12 Abs. 7 GlBG aus welchen Gründen auch immer ein Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld und/oder Notstandshilfe bewirke.
20 Die Revision ist zur Klärung der Rechtslage zulässig. Sie ist jedoch nicht berechtigt.
21 Das Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) lautet auszugsweise:
„Artikel I
Umfang der Versicherung
§ 1. (1) [...]
(6) Für Beginn und Ende der Arbeitslosenversicherungspflicht gelten die §§ 10 und 11 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes.
[...]
Abschnitt 1
Arbeitslosengeld
[...]
Arbeitslosigkeit
§ 12. (1) Arbeitslos ist, wer
1. eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat,
2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser [...] auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und
3. keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt.
[...]
Ruhen des Arbeitslosengeldes
§ 16. (1) Der Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht während
[...]
d) des Zeitraumes, für den Schadenersatz nach § 25 Abs. 2 der Insolvenzordnung (IO), RGBl. Nr. 337/1914 , gebührt,
[...]
k) des Zeitraumes, für den Kündigungsentschädigung gebührt,
l) des Zeitraumes, für den Anspruch auf eine Ersatzleistung (Entschädigung, Abfindung) für Urlaubsentgelt nach dem Urlaubsgesetz, BGBl. Nr. 390/1976 , in der jeweils geltenden Fassung, oder eine Urlaubsersatzleistung nach dem Bauarbeiter Urlaubs und Abfertigungsgesetz (BUAG), BGBl. Nr. 414/1972 , in der jeweils geltenden Fassung, besteht oder eine Urlaubsabfindung nach dem BUAG gewährt wird, nach Maßgabe des Abs. 4,
[...]
(2) Ist der Anspruch auf Kündigungsentschädigung strittig, oder wird Kündigungsentschädigung aus sonstigen Gründen nicht bezahlt, wird das Arbeitslosengeld (die Notstandshilfe) für diesen Zeitraum als Vorschuß auf die Kündigungsentschädigung gewährt. Wird der Arbeitgeber von der Gewährung des Vorschusses verständigt, so geht der Anspruch des Arbeitslosen auf die fällige Kündigungsentschädigung für denselben Zeitraum auf den Bund zugunsten der Arbeitslosenversicherung in der Höhe des als Arbeitslosengeld (Notstandshilfe) gewährten Vorschusses über und ist vom Arbeitgeber unbeschadet von Übertragungen, Verpfändungen oder Pfändungen der Kündigungsentschädigung vorrangig zu befriedigen. Das Recht auf gerichtliche Durchsetzung dieses Anspruches verbleibt jedoch beim Arbeitnehmer. Wird Insolvenz Entgelt nach dem Insolvenz Entgeltsicherungsgesetz, BGBl. Nr. 324/1977 , für die Kündigungsentschädigung beantragt, so gilt das Gleiche hinsichtlich dieses Anspruches auf Insolvenz Entgelt und der Insolvenz Entgelt Fonds tritt an die Stelle des Arbeitgebers. Findet der Übergang statt, so ist der Anspruch auf Arbeitslosengeld unter Bedachtnahme auf Abs. 1 lit. k neu zu bemessen. Dem Anspruch auf Kündigungsentschädigung steht der Anspruch auf Schadenersatz nach § 25 Abs. 2 IO bzw. nach § 20d AO gleich, wobei der Anspruch auf Arbeitslosengeld unter Bedachtnahme auf Abs. 1 lit. d bzw. Abs. 1 lit. e neu zu bemessen ist.
[...]
(4) Besteht Anspruch auf eine Ersatzleistung (Entschädigung, Abfindung) für Urlaubsentgelt (Urlaubsersatzleistung) im Zeitpunkt der Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses, beginnt der Ruhenszeitraum mit dem Ende des anspruchsbegründenden Beschäftigungsverhältnisses, besteht jedoch auch Anspruch auf Kündigungsentschädigung mit dem Ende des Zeitraumes, für den Kündigungsentschädigung gebührt. Ist der Anspruch auf eine Ersatzleistung (Entschädigung, Abfindung) für Urlaubsentgelt (Urlaubsersatzleistung) strittig oder wird eine Ersatzleistung (Entschädigung, Abfindung) für Urlaubsentgelt (Urlaubsersatzleistung) aus sonstigen Gründen (zB Konkurs des Arbeitgebers) nicht bezahlt, so ist Abs. 2 sinngemäß anzuwenden. Wird hingegen eine Urlaubsabfindung nach dem BUAG gewährt, beginnt der Ruhenszeitraum mit dem achten Tag, der auf die Zahlbarstellung durch die Urlaubs und Abfertigungskasse folgt. Ansprüche auf Tagesteile bleiben immer außer Betracht.
[...]
Einstellung und Berichtigung des Arbeitslosengeldes
§ 24. (1) Wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld wegfällt, ist es einzustellen; wenn sich eine für das Ausmaß des Arbeitslosengeldes maßgebende Voraussetzung ändert, ist es neu zu bemessen. Die bezugsberechtigte Person ist von der amtswegigen Einstellung oder Neubemessung unverzüglich durch Mitteilung an die zuletzt bekannt gegebene Zustelladresse in Kenntnis zu setzen. Die bezugsberechtigte Person hat das Recht, binnen vier Wochen nach Zustellung der Mitteilung einen Bescheid über die Einstellung oder Neubemessung zu begehren. Wird in diesem Fall nicht binnen vier Wochen nach Einlangen des Begehrens ein Bescheid erlassen, so tritt die Einstellung oder Neubemessung rückwirkend außer Kraft und die vorenthaltene Leistung ist nachzuzahlen. Ein späterer Widerruf gemäß Abs. 2 und eine spätere Rückforderung gemäß § 25 werden dadurch nicht ausgeschlossen.
(2) Wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war, ist die Zuerkennung zu widerrufen. Wenn die Bemessung des Arbeitslosengeldes fehlerhaft war, ist die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Der Widerruf oder die Berichtigung ist nach Ablauf von drei Jahren nach dem jeweiligen Anspruchs oder Leistungszeitraum nicht mehr zulässig. Wird die Berichtigung vom Leistungsempfänger beantragt, ist eine solche nur für Zeiträume zulässig, die zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht länger als drei Jahre zurück liegen. Die Frist von drei Jahren nach dem Anspruchs oder Leistungszeitraum verlängert sich, wenn die zur Beurteilung des Leistungsanspruches erforderlichen Nachweise nicht vor Ablauf von drei Jahren vorgelegt werden (können), bis längstens drei Monate nach dem Vorliegen der Nachweise.
§ 25. (1) Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen. Ebenso ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes (der Notstandshilfe) zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn nachträglich festgestellt wird, dass auf Grund einer Anrechnung von Einkommen aus vorübergehender Erwerbstätigkeit gemäß § 21a keine oder nur eine niedrigere Leistung gebührt. Die Verpflichtung zum Rückersatz besteht auch hinsichtlich jener Leistungen, die wegen der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels oder auf Grund einer nicht rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes gewährt wurden, wenn das Verfahren mit der Entscheidung geendet hat, dass die Leistungen nicht oder nicht in diesem Umfang gebührten.
[...]
[...]
Abschnitt 3
Notstandshilfe
[...]
Allgemeine Bestimmungen
§ 38. Soweit in diesem Abschnitt nichts anderes bestimmt ist, sind auf die Notstandshilfe die Bestimmungen des Abschnittes 1 sinngemäß anzuwenden.
[...]“
22 Das Allgemeine Sozialversicherungsgesetz (ASVG) lautet auszugsweise:
„[...]
Beginn der Pflichtversicherung
§ 10. (1) Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer [...] beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr oder Ausbildungsverhältnisses.
Ende der Pflichtversicherung
§ 11. (1) Die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen erlischt, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs , Lehr oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.
(2) Wird ein gerichtlicher oder außergerichtlicher Vergleich über den dem Dienstnehmer nach Beendigung des Dienstverhältnisses gebührenden Arbeitslohn oder Gehalt abgeschlossen, so verlängert sich die Pflichtversicherung um den Zeitraum, der durch den Vergleichsbetrag (Pauschbetrag) nach Ausscheidung allfälliger, gemäß § 49 nicht zum Entgelt im Sinne dieses Bundesgesetzes gehörender Bezüge, gemessen an den vor dem Austritt aus der Beschäftigung gebührenden Bezügen, gedeckt ist. Die Pflichtversicherung besteht weiter für die Zeit des Bezuges einer Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung) sowie für die Zeit des Bezuges einer Kündigungsentschädigung. Die zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses fällig werdende pauschalierte Kündigungsentschädigung ist auf den entsprechenden Zeitraum der Kündigungsfrist umzulegen. Gebühren sowohl eine Kündigungsentschädigung als auch eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung), so ist zur Bestimmung des maßgeblichen Zeitraumes zunächst die Kündigungsentschädigung heranzuziehen und im Anschluss daran die Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung). [...]“.
23 Das Gleichbehandlungsgesetz (GlBG) lautet auszugsweise:
„[...]
Gleichbehandlungsgebot im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis
§ 3. Auf Grund des Geschlechtes, insbesondere unter Bezugnahme auf den Familienstand oder den Umstand, ob jemand Kinder hat, darf im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht
[...]
7. bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
[...]
Rechtsfolgen der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes
§ 12. (1) [...]
(7) Ist das Arbeitsverhältnis vom/von der Arbeitgeber/in wegen des Geschlechtes des/der Arbeitnehmers/Arbeitnehmerin oder wegen der nicht offenbar unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen nach diesem Gesetz gekündigt oder vorzeitig beendigt worden oder ist das Probearbeitsverhältnis wegen eines solchen Grundes aufgelöst worden (§ 3 Z 7), so kann die Kündigung, Entlassung oder Auflösung des Probearbeitsverhältnisses bei Gericht angefochten werden. Ist ein befristetes, auf die Umwandlung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis angelegtes Arbeitsverhältnis wegen des Geschlechtes des/der Arbeitnehmers/in oder wegen der nicht offenbar unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen nach diesem Gesetz durch Zeitablauf beendet worden, so kann auf Feststellung des unbefristeten Bestehens des Arbeitsverhältnisses geklagt werden. Lässt der/die Arbeitnehmer/in die Beendigung gegen sich gelten, so hat er/sie Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens und auf eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung.
[...]
(12) Insoweit sich im Streitfall die betroffene Person auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne der §§ 3, 4, 6 oder 7 beruft, hat er/sie diesen glaubhaft zu machen. Dem/der Beklagten obliegt es bei Berufung auf §§ 3 oder 4 zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes vom/von der Beklagten glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder das andere Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist oder ein Rechtfertigungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 2 vorliegt. [...]
[...]
(14) Die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung ist so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist sowie Diskriminierungen verhindert.“
24 Zur Auslegung des § 16 Abs. 1 lit. k AlVG im Hinblick auf Schadenersatzansprüche gemäß § 12 Abs. 7 GlBG
25 Die Revision bringt vor, das Bundesverwaltungsgericht habe den nach der Auflösung eines Probearbeitsverhältnisses durch die T GmbH (als ehemalige Dienstgeberin) von dieser an die Revisionswerberin (als ehemalige Dienstnehmerin) aufgrund eines außergerichtlichen Vergleiches geleisteten Schadenersatz im Sinne des § 12 Abs. 7 GlBG zu Unrecht als „Kündigungsentschädigung“ im Sinne des § 16 Abs. 1 lit. k AlVG qualifiziert und deshalb zu Unrecht das Ruhen der Ansprüche der Revisionswerberin auf Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe für einen näher bestimmten Zeitraum angenommen.
26 Die Bestimmung des § 16 Abs. 1 lit. k AlVG, der zufolge der Anspruch auf Arbeitslosengeld (bzw. in Verbindung mit § 38 AlVG der Anspruch auf Notstandshilfe) während des Zeitraumes, für den Kündigungsentschädigung gebührt, ruht, wurde durch Art. I Z 2 lit. a des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 594/1983 eingeführt. Die Begründung des Initiativantrages 47/A 16. GP, auf den die Einführung dieser Bestimmung zurückgeht, lautet im Wesentlichen wie folgt:
„Da es in der Öffentlichkeit Anstoß erregt, wenn jemand für einen Zeitraum sowohl Kündigungsentschädigung als auch Arbeitslosengeld erhält, soll im Falle des Bezuges einer Kündigungsentschädigung der Anspruch auf Arbeitslosengeld ruhen.“
27 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits im Erkenntnis vom 8. Oktober 1991, 91/08/0112, ausgesprochen, dass als „Kündigungsentschädigung“ im Sinne des § 16 Abs. 1 lit. k AlVG nicht nur das dem ohne wichtigen Grund vorzeitig entlassenen, sondern auch das dem begründet ausgetretenen Arbeitnehmer (im damaligen Fall: Lehrling) gemäß § 1162b ABGB gebührende vertragsmäßige Entgelt für jenen Zeitraum, der bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit oder durch ordnungsgemäße Kündigung durch den Arbeitgeber hätte verstreichen müssen, zu verstehen sei. Derartige Ansprüche würden neben § 1162b ABGB auch andere Vorschriften (insbesondere § 29 AngG) vorsehen. Der Begriff „Kündigungsentschädigung“ sei so das genannte Erkenntnis weiter insofern missverständlich, als der so bezeichnete Anspruch zwar mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, nicht aber mit einer Kündigung im technischen Sinn im Zusammenhang stehe bzw. eine solche voraussetze. Aus den (oben wiedergegebenen) Gesetzesmaterialien sei nämlich der Zweck der Vorschrift des § 16 Abs. 1 lit. k AlVG erkennbar, dem Doppelbezug von „Kündigungsentschädigung“ und Arbeitslosengeld vorzukehren. Diesem Gesetzeszweck zufolge komme es nicht auf den Rechtsgrund des Anspruches auf „Kündigungsentschädigung“ an und sei es ohne Bedeutung, ob die „Kündigungsentschädigung“ auf Grund einer frist oder terminwidrigen Kündigung, einer unberechtigten Entlassung oder eines berechtigten vorzeitigen Austrittes gebühre.
28 Im Erkenntnis vom 24. Juni 1997, 95/08/0075, hielt der Verwaltungsgerichtshof fest, mit der Regelung des § 16 Abs. 1 lit. k AlVG solle dem Doppelbezug von Arbeitslosengeld einerseits und Kündigungsentschädigung andererseits, der nach der Ansicht der „Gesetzesverfasser“ in der Öffentlichkeit Anstoß erregt habe, entgegengewirkt werden, auf die Arbeitslosen aber kein Druck zur Geltendmachung des Anspruchs auf Kündigungsentschädigung ausgeübt werden. Die Regelung ziele nur auf die Vermeidung von Doppelbezügen für den Fall ab, dass die Kündigungsentschädigung tatsächlich gezahlt werde. Für den Fall, dass es dazu (aus welchen Gründen auch immer) nicht komme, biete sie keine Handhabe zur Vorenthaltung oder zum Widerruf des als Vorschuss zu gewährenden Arbeitslosengeldes.
29 Diese Überlegungen des Verwaltungsgerichtshofes lassen sich aus dem Blickwinkel des vorliegenden Falles wie folgt zusammenfassen: Der Zweck der Vorschrift des § 16 Abs. 1 lit. k AlVG, Doppelbezügen vorzukehren, verlangt es, für Zeiträume, für die Entgeltersatz aus einem Arbeitsverhältnis trotz dessen vorheriger Beendigung tatsächlich bezogen wurde, das Gebühren einer „Kündigungsentschädigung“ im Sinne dieser Bestimmung und damit das Ruhen eines Arbeitslosengeldanspruches anzunehmen. Was die konkrete Rechtsgrundlage für den Bezug der „Kündigungsentschädigung“ betrifft, nimmt § 16 Abs. 1 lit. k AlVG keine Einschränkung etwa auf die Ansprüche gemäß § 1162b ABGB oder § 29 AngG vor. Entscheidend ist vielmehr, dass die Rechtsgrundlage des Bezuges funktional auf den Ersatz des laufenden Entgeltes aus einem Arbeitsverhältnis trotz dessen vorheriger Beendigung gerichtet ist.
30 Im Hinblick auf den Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens gemäß § 12 Abs. 7 GlBG werfen Kletecka/Köck in Windisch Graetz (Hrsg.), Kommentar zum Gleichbehandlungsgesetz 2 (2022), 486, die Frage auf, ob ein wegen Arbeitslosigkeit des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin nach diskriminierender Beendigung des Arbeitsverhältnisses gebührendes Arbeitslosengeld den Schadenersatzanspruch mindert oder ob der Anspruch in diesem Fall ruht. Das hänge davon ab, ob man einen derartigen Anspruch als „Kündigungsentschädigung“ im Sinne des § 16 Abs. 1 lit. k AlVG bezeichnen könne. „Begrifflich“ so die genannten Autoren würde es sich um keine Kündigungsentschädigung im Sinne des § 1162b ABGB oder des § 29 AngG handeln, funktional seien die Ansprüche aber ganz eng verwandt.
31 Die funktionale und nicht streng „begriffliche“ Betrachtung, zu der die zitierten Autoren neigen dürften, entspricht der oben dargelegten Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes, dass es für die Frage der Subsumtion einer bezogenen Leistung als „Kündigungsentschädigung“ im Sinne des § 16 Abs. 1 lit. k AlVG darauf ankommt, ob sie funktional auf den Ersatz des laufenden Entgelts aus einem Arbeitsverhältnis für einen bestimmten Zeitraum trotz dessen vorheriger Beendigung gerichtet ist.
32 Im vorliegenden Fall hat sich die Revisionswerberin nach in diskriminierender Weise wegen ihres Geschlechtes erfolgter dienstgeberseitiger Auflösung eines Probearbeitsverhältnisses in Ausübung des diesbezüglich von § 12 Abs. 7 GlBG eingeräumten Wahlrechtes gegen eine gerichtliche Anfechtung der Auflösung des Probearbeitsverhältnisses und dafür entschieden, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen sich gelten zu lassen. Für diesen Fall räumt der letzte Satz der genannten Bestimmung der Arbeitnehmerin den Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens und auf eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung ein. Mit ihrer Mahnklage gegen die frühere Arbeitgeberin hat die Revisionswerberin als Vermögensschaden insbesondere das laufende vertragsgemäße Entgelt bis zu jenem Zeitpunkt, zu dem aus ihrer Sicht das Arbeitsverhältnis frühestens ohne Diskriminierung hätte aufgelöst werden können, geltend gemacht. Aufgrund eines außergerichtlichen Vergleiches hat sie das laufende vertragsgemäße Entgelt für einen gewissen Zeitraum über den Zeitpunkt der Auflösung des Probearbeitsverhältnisses hinaus (zur Dauer dieses Zeitraumes vgl. noch unten Rn. 39) auch erhalten.
33 Würde der Anspruch der Revisionswerberin auf Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe während des Zeitraumes, für den sie aufgrund des außergerichtlichen Vergleiches trotz vorheriger Beendigung des Arbeitsverhältnisses das vertragsgemäße laufende Entgelt erhalten hat, nicht gemäß § 16 Abs. 1 lit. k AlVG ruhen, käme es während dieses Zeitraumes zu einem Doppelbezug. Der Zweck der Vorschrift des § 16 Abs. 1 lit. k AlVG verlangt somit, das Ruhen des Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfeanspruches während dieses Zeitraumes anzunehmen.
34 Aus der von der Revision ins Treffen geführten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 27. August 2015, 9 ObA 87/15g, insbesondere aus dem von ihr hervorgehobenen Umstand, dieser Entscheidung zufolge sei der gemäß § 12 Abs. 7 GlBG zu ersetzende Vermögensschaden anders als „Kündigungsentschädigungen“ nicht mit dem fiktiven Entgelt bis zum Ende der jeweils vom Arbeitgeber bzw. von der Arbeitgeberin einzuhaltenden Kündigungsfrist begrenzt, kann nicht abgeleitet werden, dass ein Schadenersatz nach § 12 Abs. 7 GlBG keine „Kündigungsentschädigung“ im Sinne des § 16 Abs. 1 lit. k AlVG darstellen kann. Denn entscheidend für die Subsumtion unter den Begriff „Kündigungsentschädigung“ im Sinne des § 16 Abs. 1 lit. k AlVG ist nach der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes lediglich, ob die bezogene Ersatzleistung das laufende vertragsgemäße Entgelt über den Zeitpunkt der Auflösung des Probearbeitsverhältnisses hinaus mitumfasst (vgl. dazu, dass sich der nach § 12 Abs. 7 GlBG zu ersetzende Vermögensschaden vor allem im Wegfall des Arbeitsentgelts manifestiert, Hopf/Mayr/Eichinger/Erler , GlBG2 (2021), § 12 Rz. 87).
35 Des Weiteren ist entgegen dem Revisionsvorbringen aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber mit der Änderung des AlVG durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 6/1998 in § 16 Abs. 1 lit. d das Ruhen des Arbeitslosengeldanspruches während des Zeitraumes, für den Schadenersatz nach § 25 Abs. 2 der Konkursordnung (KO) [aufgrund späterer Novelle nunmehr Insolvenzordnung (IO)] gebührt, angeordnet hat, nicht im Umkehrschluss abzuleiten, dass Schadenersatzleistungen nach § 12 Abs. 7 GlBG nicht als „Kündigungsentschädigung“ im Sinne des § 16 Abs. 1 lit. k AlVG zu gelten hätten. Dem Bericht des Ausschusses des Nationalrates für Arbeit und Soziales (AB 1003 BlgNR 20. GP, 3) zufolge sollten mit dieser Gesetzesänderung „im Hinblick auf die Rechtsprechung des OGH, dass Schadenersatz nach § 25 Abs. 2 KO bzw. nach § 20d AO nicht als Kündigungsentschädigung gilt, zur Klarstellung entsprechende Ruhenstatbestände festgelegt werden.“ Daraus, dass der Gesetzgeber eine solche Klarstellung nicht auch in Bezug auf den Schadenersatz nach § 12 Abs. 7 GlBG für erforderlich gehalten hat, können keine Rückschlüsse zur Frage der Subsumtion unter § 16 Abs. 1 lit. k AlVG gezogen werden.
36 Zum Widerruf der Zuerkennung des Arbeitslosengeldes bzw. der Notstandshilfe an die Revisionswerberin und zur Rückforderung der Leistungen
37 Der Verwaltungsgerichtshof hatte bereits im Erkenntnis vom 7. August 2002, 97/08/0624, die Konstellation zu beurteilen, dass dem AMS bei antragsgemäßer Zuerkennung des Arbeitslosengeldes an die damalige Beschwerdeführerin die Geltendmachung eines Anspruches auf Kündigungsentschädigung durch diese gegen ihre frühere Dienstgeberin unbekannt war. Später erkannte die Dienstgeberin einen solchen Anspruch der Beschwerdeführerin im Vergleichswege an. Der Verwaltungsgerichtshof führte aus, infolge des (auf das Zustehen einer Kündigungsentschädigung zurückzuführenden und dem AMS erst nachträglich bekannt gewordenen) Ruhens des Anspruchs auf Arbeitslosengeld lägen die Voraussetzungen für einen Widerruf der Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gemäß § 24 Abs. 2 AlVG vor. Auch die Voraussetzungen für die Rückforderung des geleisteten Arbeitslosengeldes gemäß § 25 Abs. 1 AlVG seien erfüllt. Mit näherer Begründung legte der Verwaltungsgerichtshof dar, dass zur Vermeidung eines gleichheitswidrigen Ergebnisses in dieser Fallkonstellation die (rückwirkende) Verlängerung der Versicherungspflicht durch die Kündigungsentschädigung nach § 11 Abs. 1 zweiter Satz ASVG der gemäß § 25 Abs. 1 zweiter Satz AlVG die Rückersatzpflicht begründenden rückwirkenden Feststellung oder Vereinbarung des Bestehens eines Beschäftigungsverhältnisses gleichgehalten werden muss. Darauf, dass ein Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen (bzw. eine Verletzung von Meldepflichten nach § 50 Abs. 1 AlVG) herbeigeführt wurde, oder darauf, dass die Arbeitslose erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte, komme es gar nicht mehr an.
38 Der vorliegende Fall ist dieser Konstellation gleichzuhalten, und zwar auch, was die (rückwirkende) Verlängerung der Pflichtversicherung betrifft. Der Verwaltungsgerichtshof hatte bereits im Erkenntnis vom 28. Mai 1984, 82/08/0238, die Fortdauer der Pflichtversicherung über das Ende des Beschäftigungsverhältnisses hinaus gemäß § 11 Abs. 1 zweiter Satz ASVG für jenen Zeitraum angenommen, für den einem fristwidrig gekündigten Arbeitnehmer Kündigungsentschädigung gewährt worden war; dies, obwohl die nunmehr geltende ausdrückliche Regelung in § 11 Abs. 2 zweiter Satz ASVG („Die Pflichtversicherung besteht weiter [...] für die Zeit des Bezuges einer Kündigungsentschädigung.“) erst mit dem StrukturanpassungsG 1996, BGBl. Nr. 201/1996, geschaffen wurde (vgl. dazu Julcher in SV Komm, § 11 ASVG, Rz. 14). Der Verwaltungsgerichtshof hielt fest, dass es auf den Rechtsgrund des aus dem Arbeitsverhältnis hervorgehenden Anspruches, also darauf, ob der Geld oder Sachbezug in Erfüllung des Arbeitsvertrages oder aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes wegen eines Bruches des Vertrages gebühre, nicht ankomme; die Pflichtversicherung ende erst mit dem Ende jenes Zeitraumes, für den der Geld oder Sachbezug gewährt worden sei. Diese Erwägungen lassen sich auf den hier vorliegenden Fall des Erhalts von Schadenersatz im Sinne des § 12 Abs. 7 letzter Satz GlBG nach diskriminierender Beendigung eines Probearbeitsverhältnisses übertragen, sodass für jenen Zeitraum, für den aus diesem Titel das entgangene Entgelt ersetzt wurde, die Fortdauer der Pflichtversicherung über das Ende des Beschäftigungsverhältnisses hinaus anzunehmen ist (wobei dies aber im Sinne der Regelungen über die Kündigungsentschädigung gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 AlVG nicht die Arbeitslosigkeit ausschließt). Somit liegt insgesamt eine Sachverhaltskonstellation vor, die nach dem hg. Erkenntnis vom 7. August 2002, 97/08/0624, der gemäß § 25 Abs. 1 zweiter Satz AlVG die Rückersatzpflicht begründenden rückwirkenden Feststellung oder Vereinbarung des Bestehens eines Beschäftigungsverhältnisses gleichgehalten werden muss. Die Revision tritt der auf diese Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes gestützten Annahme des Bundesverwaltungsgerichts, im vorliegenden Fall bestehe eine verschuldensunabhängige Rückzahlungsverpflichtung der Revisionswerberin hinsichtlich des empfangenen Arbeitslosengeldes bzw. der empfangenen Notstandshilfe, auch nicht entgegen.
39 Was schließlich die Frage betrifft, für welchen genauen Zeitraum der Widerruf der Ansprüche auf Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe und die Rückforderung der Leistungen auszusprechen war, ist fallbezogen zunächst festzuhalten, dass es dem Bundesverwaltungsgericht (wie auch dem Verwaltungsgerichtshof) von vornherein verwehrt war bzw. ist, den Widerruf und die Rückforderung für einen längeren Zeitraum auszusprechen, als es das AMS in seinem von Amts wegen ergangenen Bescheid getan hat. Denn mit einer Ausdehnung des Widerrufszeitraumes würde die Sache des Rechtsmittelverfahrens überschritten werden (vgl. in diesem Sinn [zum Berufungsverfahren] VwGH 24.6.1997, 95/08/0075).
40 Somit blieb dem Bundesverwaltungsgericht nur zu überprüfen, ob der gesamte vom AMS ausgesprochene Widerrufszeitraum durch den Gesetzeszweck der Vermeidung eines Doppelbezuges gerechtfertigt war.
41 Das Bundesverwaltungsgericht hielt wie bereits das AMS den Widerruf der Ansprüche auf Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe und die Rückforderung der Leistungen für den Zeitraum von 6. Juli 2017 bis 11. November 2017 (also für etwas mehr als vier Monate) für gerechtfertigt.
42 Für den Verwaltungsgerichtshof ist auch mangels jeden konkreten diesbezüglichen Revisionsvorbringens nicht ersichtlich, dass ein Widerruf der Ansprüche auf Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe und die Rückforderung der Leistungen nur für einen kürzeren als diesen Zeitraum gerechtfertigt gewesen wäre. Dies wäre nämlich nur dann der Fall, wenn der Betrag, den die T GmbH an die Revisionswerberin aufgrund des außergerichtlichen Vergleiches geleistet hat, nicht das laufende Entgelt (und allenfalls eine Urlaubsersatzleistung) für zumindest diesen Zeitraum mitumfasst hätte. Die Revisionswerberin hatte in der Mahnklage (unter anderem) das laufende Entgelt für den Zeitraum von 29. Juni 2017 bis zum 31. Juli 2018, also für etwa 13 Monate, gefordert. Die T GmbH erkannte im außergerichtlichen Vergleich grob gerechnet etwa die Hälfte der Forderungen der Revisionswerberin an. Somit kann davon ausgegangen werden, dass der Vergleichsbetrag jedenfalls das laufende Entgelt für die etwas mehr als vier Monate, für die der Widerruf der Ansprüche auf Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe und die Rückforderung der Leistungen durch das AMS erfolgten, enthielt, selbst wenn mit dem Betrag darüber hinaus auch ein immaterieller Schaden abgegolten wurde.
43 Die Revision erweist sich daher insgesamt als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Wien, am 11. März 2024
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