Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Mag. Janschitz in der Rechtssache der klagenden Partei Österreichische Gesundheitskasse , **, vertreten durch Schmidt Pirker Podoschek Rechtsanwälte OG in Wien, wider die beklagte Partei A* Ges. m.b.H., FN **, **, vertreten durch Maybach Bechter Hellbert Rechtsanwälte GesbR in Wien, wegen EUR 421.940,52 s.A, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 12.12.2024, **-18, gemäß den §§ 471 Z 5, 473 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
I. Der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung wird zurückgewiesen.
II. Der Berufung wegen Nichtigkeit wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird als nichtig aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Für die Abgabe von Arzneimitteln auf Rechnung eines Sozialversicherungsträgers im niedergelassenen Bereich gibt der Dachverband der Sozialversicherungsträger (im Folgenden: Dachverband) den Erstattungskodex (EKO) heraus. In dieses Verzeichnis sind gemäß § 30b Abs 1 Z 4 ASVG die für Österreich zugelassenen, erstattungsfähigen und gesichert lieferbaren Arzneispezialitäten aufzunehmen.
Die Beklagte ist in Österreich zum Vertrieb der Arzneispezialität B* 240 mg und B* 480 mg in den Jahren 2020, 2021 und 2022 berechtigt. Sie ist Teil des C*-Konzerns, der global und unter anderem in Deutschland tätig ist und dort auch die Arzneispezialität B* 240 mg und 480 mg vertreibt. Die Arzneispezialität B* in den Stärken 240 mg und 480 mg ist nicht in dem vom Dachverband geführten EKO angeführt und unterliegt damit der „No-Box-Regelung“ des § 351c Abs 9a ASVG. Für jedes industriell gefertigte und im Handel befindliche Arzneimittel vergibt die D* eine Pharmazentralnummer (im Folgenden: PZN). Die der Beklagten zugeordnete PZN für das Arzneimittel B* 240 mg lautet ** und für das Arzneimittel B* 480 mg **. In dem auf jeder Packung der genannten Arzneimittel vorhandenen QR-Code sind diese PZN, die Seriennummer, die Chargennummer und das Verfallsdatum gespeichert.
Der Dachverband teilte mit Schreiben vom 27.4.2020 der Preiskommission beim Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz mit, dass es von Februar 2019 bis Jänner 2020 bei der Arzneispezialität B* in diversen Stärken zu einer Umsatzschwellen-Überschreitung gemäß § 351c Abs 9a ASVG gekommen sei und ersuchte dementsprechend um Ermittlung des jeweiligen EU-Durchschnittspreises.
Mit Schreiben vom 16.6.2020 wurde der Beklagten daraufhin vom Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz mitgeteilt, dass der EU-Durchschnittspreis im Jahr 2020 für B* 240 mg EUR 4.237,07 und für B* 480 mg EUR 8.328,30 betrage.
Die Klägerinbegehrte zuletzt EUR 421.940,52 sA und brachte dazu im Wesentlichen vor, dass sie gemäß § 351c Abs 9a ASVG in Bezug auf die Arzneispezialität B* in den Stärken 240 mg und 480 mg, die nicht im EKO gelistet seien, einen Anspruch auf Rückforderung der Differenzbeträge zwischen dem von der Beklagten abgerechneten Preis und dem ermittelten EU-Durchschnittspreis habe, weil der Umsatz der Beklagten die festgelegte Grenze von EUR 750.000 überschritten habe und ihr Vertriebspreis über dem zulässigen EU-Durchschnittspreis gelegen sei.
Die Beklagte habe in den Jahren 2020, 2021 und 2022 als vertriebsberechtigtes Unternehmen auf Grundlage der Daten der maschinellen Heilmittelabrechnung insgesamt 421 Packungen B* 240 mg sowie 254 Packungen B* 480 mg in Österreich vertrieben und auf Rechnung der Klägerin abgegeben. Dabei habe die Beklagte hinsichtlich B* 240 mg Einnahmen in Höhe von EUR 27.901,44 und hinsichtlich B* 480 mg Einnahmen in Höhe von EUR 55.802,88 erzielt. Nach Multiplikation der Differenz zwischen dem ermittelten EU-Durchschnittspreis für B* 240mg und 480mg und dem von der Beklagten verrechneten Vertriebspreis mit der Anzahl an in diesen drei Jahren von der Beklagten auf Rechnung der Klägerin abgegebenen Packungen schulde die Beklagte der Klägerin abzüglich ihrer bereits getätigten Teilzahlungen und zuzüglich eines Abschlages von 6,5 % vom EU-Durchschnittspreis für Umsätze ab dem 1.4.2022 insgesamt einen Bruttobetrag von EUR 421.940,52 sA.
Der Rückforderungsanspruch sei nicht verjährt, weil ein solcher nicht der kurzen Verjährungsfrist des § 1486 Z 1 ABGB unterliege. Zudem sei die Klägerin erstmals mit E-Mail vom 18.10.2021 vom Dachverband von der Preisdifferenz informiert worden, sodass erst ab dann die Möglichkeit bestanden habe, den Rückforderungsbetrag zu errechnen und die Forderung geltend zu machen. Nach § 351c Abs 9a Z 2 ASVG habe das vertriebsberechtigte Unternehmen den Differenzbetrag innerhalb von sechs Monaten ab begründeter Aufforderung zurückzuzahlen, weshalb die Fälligkeit des Rückforderungsanspruches erst sechs Monate nach Aufforderung eintrete.
Basis der Berechnung des Rückforderungsanspruches seien einzig die Daten aus der maschinellen Heilmittelabrechnung, bei der die Apotheken die Arzneispezialitäten, die sie an die Patienten abgeben, anhand des auf der Packung befindlichen QR-Codes scannen und auf diese Weise die Daten in ihrer Software festhalten würden. Diese Daten würden dann an die Pharmazeutische Gehaltskasse weitergegeben werden, die ihrerseits die Daten in die maschinelle Heilmittelabrechnung einspeise. Die Klägerin selbst habe keinen Einfluss auf die Daten der maschinellen Heilmittelabrechnung.
Die Beklagte bestritt und beantragte, die Klage abzuweisen. Sie habe auf Kosten der Sozialversicherungsträger viel weniger Packungen B* auf dem österreichischen Markt abgegeben als von der Klägerin behauptet und den Differenzbetrag in Bezug auf die von ihr abgegebenen Packungen bereits an den Dachverband überwiesen. Dieser Betrag sei auch zwischen den Sozialversicherungsträgern aufgeteilt worden.
Von der Beklagte seien im Jahr 2020 34 Packungen B* 240mg und 67 Packungen B* 480 mg, im Jahr 2021 47 Packungen B* 240mg und 32 Packungen B* 480 mg und im im Jahr 2022 anstelle der von der Klägerin behaupteten 193 Stück lediglich 48 Stück abgegeben worden. Vom Arzneimittel B* 480 mg seien von der Beklagten im Jahr 2022 15 Stück und nicht wie von der Klägerin behauptet 100 Packungen abgegeben worden.
Die Verwendung der PZN der Beklagten durch einen Dritten ohne Erlaubnis der Beklagten verwirkliche den Straftatbestand des Betruges. Eine Berufung auf die Richtigkeit der Daten der maschinellen Heilmittelabrechnung sei nicht ausreichend, weil damit nicht feststehe, welche Packungen von der Beklagten direkt auf dem österreichischen Markt abgegeben worden seien. Insbesondere sei der Vertriebsweg damit nicht ausreichend klar. Offenbar habe zumindest ein Großhändler die verfahrensgegenständlichen Produkte direkt aus dem EU-Ausland ohne Beteiligung der Beklagten bezogen und die auf diesem Wege eingekauften Packungen an die Apotheken ausgeliefert. Die Apotheken hätten dann über die Auslesung des QR-Codes die PZN in das elektronische Abrechnungssystem der Apotheken eingespeist. Diese Packungen würden den österreichischen PZN beinhalten, weil ein und dieselbe Außenverpackung in mehreren Ländern verwendet werde. Die Beklagte schulde der Klägerin nichts mehr.
Der Rückforderungsanspruch für die im Jahr 2020 abgerechneten Arzneimittel sei verjährt. Die Verjährung beginne ab dem Zeitpunkt zu laufen, ab dem die Rechnungslegung objektiv möglich gewesen sei. Wenn die Klägerin vorbringe, dass sie erst am 18.10.2021 vom Dachverband die nötigen Informationen erhalten habe, liege das organisatorische Verschulden bei der Klägerin.
Zum Verfahrenshergang :
In der Streitverhandlung am 12.11.2024 erörterte das Erstgericht mit der Beklagten, ob die Anzahl der von der Klägerin angeführten Arzneispezialitäten aus der maschinellen Heilmittelabrechnung bestritten werde. Die Beklagte bestritt und wies – wie schon im vorbereitenden Schriftsatz ON 11 - darauf hin, dass die Ergebnisse der maschinellen Heilmittelabrechnung von der Klägerin nicht vorgelegt worden seien.
In der Folge wurde in der Streitverhandlung von Seiten des Erstgerichts weiters erörtert, in welcher Form ein Auszug aus der maschinellen Heilmittelabrechnung möglich sei. Der Klagevertreter gab daraufhin an, dass es sich um einen Datensatz handle, welcher in den Schriftsätzen und in den Aufforderungsschreiben abgebildet worden sei. Es sei möglich, einen Screenshot vorzulegen, aus dem die Abfrage und die entsprechenden Ergebnisse ersichtlich seien.
Das Erstgericht hielt im Verhandlungsprotokoll fest, dass die Klägerin Screenshots bezüglich der maschinellen Heilmittelabrechnung noch vorlegen werde. Die Beklagte verzichtete nicht auf die Verhandlung über das Ergebnis der noch ausstehenden Beweisaufnahme. Das Erstgericht hielt fest, dass eine Verhandlung entbehrlich sei, und schloss die Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung nach § 193 Abs 3 ZPO.
Mit Schriftsatz vom 29.11.2024 legte die Klägerin eine 136 Seiten umfassende Urkunde mit der Bezeichnung „Screenshots zur maschinellen Heilmittelabrechnung“ samt Erläuterungen als ./I dem Erstgericht vor.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt und verpflichtete die Beklagte zum Kostenersatz. Es stellte den auf den Seiten 4 bis 7 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird. Hervorzuheben sind dabei die Feststellungen, dass die Klägerin die Leistungsauflistungen (für die Jahre 2020 bis 2022) aus den Daten der maschinellen Heilmittelabrechnung erstellte und dass in den Jahren 2020, 2021 und 2022 in Österreich insgesamt 421 Packungen B* 240 mg sowie 254 Packungen B* 480 mg mit der jeweils der Beklagten zugeordneten PZN auf Rechnung der Klägerin abgegeben worden seien.
Diese Feststellungen stützte das Erstgericht auf die Urkunde ./I und führte dazu aus, dass die von der Klägerin behaupteten Daten - wobei die Anzahl von Relevanz gewesen sei - tatsächlich von ihr aus der maschinellen Heilmittelabrechnung entnommen worden seien, dies könne das Erstgericht aus den zuletzt vorgelegten Screenshots ./I ableiten. In diesen Screenshots sei detailliert für jedes Bundesland gesondert ausgewiesen, in welchem Monat welches Arzneimittel zu welchem Preis mit der PZN der Beklagten abgegeben worden sei. Die Summierung der einzelnen Datensätze ergäbe in Hinblick auf die Anzahl der abgegebenen Packungen exakt die in den Leistungsaufstellungen ersichtlichen und vor Klagseinbringung korrigierten Daten.
Rechtlich folgerte das Erstgericht, da sämtliche Packungen, die aufgrund der maschinellen Heilmittelabrechnung der Beklagten zugeordnet seien, nach den Feststellungen auch von dieser vertrieben worden seien, sei der Rückforderungsanspruch auf Basis dieser Zahlen zu berechnen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf Klageabweisung gerichteten Abänderungs-, in eventu einem Aufhebungsantrag.
Die Klägerin beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt .
Zu I.: Ein Antragsrecht der Parteien auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung besteht seit Aufhebung des § 492 ZPO durch das Budgetbegleitgesetz 2009, BGBl I 2009/52, nicht mehr. Eine mündliche Berufungsverhandlung ist nur noch anzuberaumen, wenn dies im Einzelfall als notwendig erachtet wird (§ 480 Abs 1 ZPO, RS0127242). Das Berufungsgericht hält die Abhaltung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht für erforderlich, weshalb der darauf gerichtete Antrag der Beklagten zurückzuweisen ist.
Zu II. : Zur Rechtsmittelentscheidung:
1.Eine unrichtige oder unvollständige Bezeichnung der Rechtsmittelgründe schadet nicht, sofern die Rechtsmittelausführungen - wie hier - die Beschwerdegründe deutlich erkennen lassen (RS0041851).
2.Die Beklagte moniert unter anderem als Verfahrensmangel, dass das Erstgericht das Verfahren nach Vorlage der Heilkostenabrechnung ./I nicht wiedereröffnet habe, obwohl sich die Beklagte dies vorbehalten habe. Dadurch sei der Beklagten das Recht genommen worden, eine Urkundenerklärung zu den Auszügen der maschinellen Heilmittelabrechnung abzugeben. Damit macht die Beklagte im Ergebnis keinen Verfahrensmangel, sondern den (im übrigen auch von Amts wegen aufzugreifenden) Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO geltend.
2.Dieser Nichtigkeitsgrund liegt vor, wenn eine Partei durch einen gesetzwidrigen Vorgang vom rechtlichen Gehör ausgeschlossen wurde, ihr also die Möglichkeit genommen wurde, sich in einem Verfahren zu äußern. Entscheidend ist vor allem, ob einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Partei nicht äußern konnte (2 Ob 100/14s; 9 ObA 237/02x; RS0005915, RS0074920, RS0006048, RS0117067). Das Gericht hat den Parteien Verfahrensvorgänge, die erkennbar für sie wesentliche Tatsachen betreffen, bekannt zu geben und ihnen die Möglichkeit zu eröffnen, dazu Stellung zu nehmen.
Eine Beweisaufnahme ohne Zuziehung der Parteien führt zwar dann nicht zur Verletzung des rechtlichen Gehörs, wenn die Parteien die Möglichkeit hatten, sich zu den Tatsachen und Beweisergebnissen vor der Entscheidung zu äußern (RS0074920), die Entziehung der Möglichkeit, zu einer Urkunde Stellung zu nehmen, die erst nach Schluss der Verhandlung von einer Partei vorgelegt und vom Gericht in seiner Entscheidung verwertet worden ist, stellt aber eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinn des Art 6 Abs 1 EMRK dar, die Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO nach sich zieht (RS0117067; 9 ObA 237/02x).
3. Das Erstgericht hat in seiner Entscheidung festgestellt, dass die Klägerin „konkret“ aus den Daten der maschinellen Heilkostenabrechnung unter Anführung der konkreten PZN der Beklagten für die beiden gegenständlichen Arzneimittelspezialitäten die tabellarisch im Sachverhalt dargestellten Leistungsauflistungen erstellt habe. Dies hat das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung ausdrücklich aus der nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegten Urkunde Beilage ./I abgeleitet. Diese Screenshots zeigten detailliert, für jedes Bundesland gesondert ausgewiesen, in welchem Monat welches Arzneimittel zu welchem Preis mit der PZN der Beklagten abgegeben worden sei.
Ungeachtet dieser Beweiswürdigung, aus der in der Folge die Richtigkeit des vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz erstatteten klägerischen Vorbringens in Form der festgestelltem tabellarischen Auflistung abgeleitet wurde, hat das Erstgericht argumentiert, dass „aus den vorgelegten Screenshots einzig relevant die Anzahl der Packungen [sei], wie sie zuvor von der Klägerin bereits tabellarisch genannt wurden, nochmals abgebildet wurden“. Damit sei der Inhalt der relevanten Stellen der vorgelegten Screenshots (./I) beiden Parteien bereits vor entsprechender Vorlage bekannt gewesen, weshalb ein Vorgehen nach § 193 Abs 3 ZPO angezeigt gewesen sei.
4. Dies ist unzulässig:
Das rechtliche Gehör wird in einem Zivilverfahren nicht nur dann verletzt, wenn einer Partei die Möglichkeit, sich im Verfahren zu äußern, überhaupt genommen wurde, sondern auch dann, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten, zugrunde gelegt werden (RS0005915 [insb T17]; RS0074920; vgl zuletzt 4 Ob 195/23i [insb T14]).
Die nachträglich vorgelegte Urkunde Beilage ./I wurde vom Erstgericht entscheidungserheblich als Beweisgrundlage verwertet. Das Erstgericht hat in die von der Beklagten vorgelegte Urkunde Einsicht genommen und den Inhalt dieser Urkunde zur Grundlage einer wesentlichen Tatsachenfeststellung gemacht, ohne der Beklagten zuvor die Gelegenheit zur Äußerung gegeben zu haben. Dass die Klägerin in ihren Schriftsätzen für die Jahre 2020 bis 2022 eine Zusammenfassung von Daten der maschinellen Heilmittelabrechnung („Leistungsauflistung“) zu ihrem Vorbringen erhob und so der Beklagten zur Kenntnis brachte, schneidet der Beklagten jedoch nicht das Recht ab, sich zu jenen Ergebnissen aus der maschinellen Heilmittelabrechnung zu äußern, die die Beurteilung der Plausibilität der behaupteten Leistungserstellung erst ermöglichen soll.
Diese Verletzung des rechtlichen Gehörs ist als Verstoß gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs (§ 477 Abs 1 Z 4 ZPO) ohne Rücksicht auf ihre Auswirkung im Einzelfall (9 ObA 237/02x) wahrzunehmen. Während ein Verfahrensmangel nur dann zu einer Aufhebung führt, wenn er relevant (wesentlich) war, also abstrakt geeignet, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen (vgl RS0043027), sind Nichtigkeitsgründe im Sinn einer geordneten Rechtspflege ohne Rücksicht darauf aufzugreifen, ob die von ihnen betroffene Entscheidung sachlich richtig ist oder nicht (vgl Pimmer in Fasching/Konecny³§ 477 ZPO Rz 1; RS0041942 [T12]). Daher kommt es nicht darauf an, ob allfällige Einwände Erfolgsaussichten gehabt hätten. Der Nichtigkeitsgrund betrifft keinen unangefochtenen Entscheidungsteil oder eine selbständig zu prüfende Rechtsfrage.
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung - das Erstgericht muss der Beklagten die Möglichkeit geben, sich zu allen Beweisergebnissen vor der Entscheidung zu äußern (RS0074920) - und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (vgl bspw OLG Graz 2 R 38/19d).
Eines Eingehens auf die weiteren Berufungsausführungen bedurfte es nicht.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
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