9Ra55/25m – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Oberbauer und den Richter Mag. Kegelreiter sowie die fachkundigen Laienrichter Wolfgang Handlbichler und Mag. Reinhold Wipfel in der Arbeitsrechtssache des Klägers A* , geboren am **, **, vertreten durch Mag. Michael Kadlicz, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, wider den Beklagten B* C* , **, vertreten durch Dr. Markus Löscher, LL.M., Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, wegen EUR 26.515,50 brutto sA, über die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 14.1.2025, ** 23, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit EUR 2.875,92 (darin EUR 479,32 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war von 3.11.2020 bis Dezember 2023 als Zusteller im Unternehmen des Beklagten beschäftigt. Es kommt der Kollektivvertrag für Hotel- und Gastgewerbe zur Anwendung.

Der Kläger begehrt EUR 26.515,50 brutto sA aufgeschlüsselt wie folgt:

UZ 2021 EUR 1.575

WR 2021 EUR 1.575

UZ 2022 EUR 1.629

WR 2022 EUR 1.629

Lohn 12/23 EUR 1.827

UZ 2023 EUR 1.800

WR 2023 EUR 1.827

UEL f 79,04 AT 2020-2023 EUR 6.563,91

SZ zur UEL EUR 1.093,99

KE vom 1.1.24 - 31.1.24 EUR 1.827

KE vom 1.2.24 - 29.2.24 EUR 1.827

KE vom 1.3.24 - 31.3.24 EUR 1.827

UZ/KE EUR 455,50

WR/KE EUR 455,50

UEL/KE f. 6,23 AT EUR 517,37

SZ/UEL/KE EUR 86,23

Er bringt zusammengefasst vor, am 16.12.2023 habe ihm der Beklagte erstmals Unterlagen zur Auflösung des Dienstverhältnisses vorgelegt, die er unterschreiben hätte sollen. Er habe eine Unterfertigung verweigert, da er nicht gewusst habe, was in den Unterlagen gestanden sei und habe dies mit einem Freund besprechen wollen. In den folgenden Tagen sei der Kläger ständig gedrängt worden, die Unterlagen zu unterfertigen. Am 22.12.2023 seien dem Kläger neuerlich Dokumente zur Unterschrift vorgelegt worden. Als der Kläger die Unterschrift neuerlich abgelehnt habe, habe ihn der Beklagte mit den Worten, „Wenn du nicht unterschreibst, dann sollst du gehen und nicht mehr zur Arbeit kommen“ fortgeschickt. Der Beklagte habe den Kläger zum 31.12.2023 bei der ÖGK abgemeldet. Als Abmeldegrund habe er fälschlicherweise eine einvernehmliche Auflösung angegeben, jedoch habe der Beklagte das Dienstverhältnis fristwidrig zum 31.12.2023 gelöst. Gemäß den gesetzlichen/kollektivvertraglichen Bestimmungen hätte das Dienstverhältnis jedoch nur unter Einhaltung einer zweimonatigen Kündigungsfrist mit Ablauf eines Kalendervierteljahres, konkret zum 31.3.2024 aufgelöst werden können. Neben der Kündigungsentschädigung samt Sonderzahlungen hafte auch der Lohn für Dezember 2023 aus. Während des gesamten Dienstverhältnisses seien keine Sonderzahlungen ausbezahlt worden und der Kläger habe auch keinen Urlaub verbraucht. Im Jahr 2021 habe er 21 Tage und im Jahr 2022 von 8.7. bis einschließlich 6.8. nicht gearbeitet. Dem zuletzt genannten Fernbleiben sei die Vereinbarung zugrunde gelegen, dass der Kläger seinen Mehrarbeitstag, den er jede Woche geleistet habe (sechs statt fünf Arbeitstage) sowie Überstunden verbrauche bzw konsumiere. Der Kläger sei stets sechs Tage pro Woche zum Dienst eingeteilt gewesen.

Der Beklagte bestreitet das Klagebegehren und beantragt Klagsabweisung. Er wendet zusammengefasst ein, der Kläger habe sämtliche Sonderzahlungen in bar ausbezahlt erhalten, was er auch handschriftlich auf den monatlichen Gehaltsabrechnungen bestätigt habe. Weiters habe der Kläger im November und Dezember 2020 sowie im Jahr 2021 seinen Urlaubsanspruch gänzlich konsumiert und dies auch handschriftlich bestätigt. Im Jahr 2022 sei der Kläger von 8.7. bis 6.8. in seiner Heimat auf Urlaub gewesen und habe auch den restlichen Urlaub im Laufe des Jahres 2022 konsumiert und dies ebenfalls handschriftlich bestätigt. Dies treffe auch für den Urlaub des Jahres 2023 zu. Der Kläger sei nicht fristwidrig gekündigt worden, vielmehr sei er am 22.12.2023 unberechtigt vorzeitig ausgetreten. Dem Kläger sowie allen anderen Mitarbeitern im Betrieb des Beklagten sei bekannt gewesen, dass der Beklagte das Geschäftslokal komplett erneuere bzw umbaue und die Umbauarbeiten jedenfalls bis Ende Februar 2024 andauern würden. Der Beklagte habe dies bereits im Sommer 2023 angekündigt und mit all seinen Mitarbeitern besprochen. Konkret sei die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses zeitlich mit Erhalt der Auftragsbestätigung der D* GmbH am 29.9.2023 mit allen Mitarbeitern, sohin auch mit dem Kläger, vereinbart worden. Alle Mitarbeiter, auch der Kläger, hätten einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses zum 31.12.2023 zugestimmt, es habe keine Notwendigkeit für eine Dienstgeberkündigung bestanden. Der Kläger habe den Beklagten am 22.12.2023 vor die vollendete Tatsache gestellt, dass er am 23.12.2023 nicht mehr zur Arbeit erscheinen werde, da er eine andere Arbeitsstelle antreten werde. Obgleich der Beklagte darauf hingewiesen habe, dass der Kläger aufgrund der getroffenen Vereinbarung noch bis zum 31.12.2023 arbeiten müsse, habe der Kläger entgegnet, dass ihn dies nicht interessiere und er ab morgen nicht mehr in den Betrieb des Beklagten kommen werde. Da der Kläger auch tatsächlich nicht erschienen sei, sohin unberechtigt vorzeitig ausgetreten sei, sei das Arbeitsverhältnis zum 22.12.2023 beendet und der Kläger zu diesem Termin ordnungsgemäß abgerechnet worden.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt.

Es legte seiner Entscheidung nachstehenden Sachverhalt zugrunde, wobei die vom Beklagten mittels Beweisrüge bekämpften Feststellungen durch Fettdruck hervorgehoben sind:

„Der Kläger ist Asylwerber und war in der Zeit vom 3.11.2020 bis 22.12.2023 als Zusteller im Gastronomieunternehmen des Beklagten beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis ist der Kollektivvertrag für Hotel- und Gastgewerbe anzuwenden. (4) Der Kläger hatte grundsätzlich sechs Tage die Woche als Zusteller zu arbeiten und zwar von Montag bis Samstag, Sonntag ist der Gastronomiebetrieb des Beklagten geschlossen. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger vier bis fünf Wochen pro Jahr nur fünf Tage arbeitete, weil er zB behördliche Termine wahrnehmen musste. Der Beklagte hat in der gesamten Zeit, in dem der Kläger bei ihm tätig war, keine Arbeitszeitaufzeichnungen betreffend den Kläger geführt. Der Beklagte hat auch den Kläger nicht angewiesen seine Arbeitszeiten zu dokumentieren.

Der Beklagte ließ den Kläger jeden Monat die Lohn/ Gehaltsabrechnung unterfertigen, auf der er jeden Monat einerseits einen Vermerk dahin machte, dass der Urlaub konsumiert (Urlaub sind verbraucht) und zum anderen dar- auf vermerkte, dass der Betrag entweder überwiesen oder bar ausbezahlt worden sei.

(1) Der Vermerk hinsichtlich des Urlaubskonsums entsprach nicht der Realität, sondern wurde vom Beklagten darauf gesetzt, um in einer günstigen Beweissituation zu sein im Hinblick auf den Urlaubsverbrauch des Klägers. Korrekte Urlaubsaufzeichnungen wurden seitens des Beklagten nicht gemacht. Der Kläger war im März, April 2021 drei Wochen in der Heimat. Dies hatte zur Folge, dass der Beklagte sein Gehalt sowohl für März als auch für April 2021 auf die Hälfte herabsetzte. Bis auf die drei Wochen Abwesenheit hat der Kläger auch im März und April 2021 Vollzeit gearbeitet. Weiters hat der Kläger im Zeitraum 8.7.2022 bis 6.8.2022 mit Zustimmung des Beklagten nicht gearbeitet. (4) Ausgehend davon, dass der Kläger grundsätzlich sechs Tage die Woche gearbeitet hat, ergeben sich von Freitag dem 8. Juli 2022 bis Samstag den 6. August 2022 26 freie Tage, die der Kläger jedenfalls dadurch abgedeckt hat, dass er grundsätzlich einen Mehrarbeitstag pro Woche (sechs statt fünf Arbeitstage) Dienst versehen hat. Der Kläger hat zu dieser Zeit bereits ca 1 ¾ Jahre beim Beklagten gearbeitet.

(1) Bezüglich der Vermerke, dass das Gehalt entweder bar bezahlt oder überwiesen wurde, ergibt sich, dass nur in jenen Monaten in denen eine Sonderzahlung erfolgen hätte sollen, also Juni 2021, November 2021, Juni 2022, November 2022, Juni 2023 und November 2023 eine Barzahlung vermerkt wurde. In diesen Monaten hat auch tatsächlich eine Barzahlung stattgefunden, aber nicht in der Höhe des Monatslohns zuzüglich der Sonderzahlung, sondern der Kläger hat nur den Monatslohn in bar ausbezahlt bekommen. Der Kläger hat in den Jahren 2021 bis 2023 weder einen Urlaubszuschuss noch eine Weihnachtsremuneration ausbezahlt bekommen.

(3) Der Kläger hat weiters kein Gehalt für den Monat Dezember 2023 ausbezahlt erhalten. Der Beklagte plante schon seit Sommer einen Umbau seines Gastronomiebetriebes und sollte das Lokal Jänner/Februar 2024 geschlossen werden. Der Beklagte informierte diesbezüglich auch seinen Steuerberater und wies ihn an, sämtliche Mitarbeiter zum 31.12.2023 mit dem Abmeldegrund „einvernehmliche Lösung“ bei der ÖGK abzumelden. (2) Den Kläger konfrontierte er damit erstmals am 16.12.2023. Er legte dem Kläger wiederum die Lohn/Gehaltsabrechnung Dezember 2023 vor und entweder auch die Abmeldung von der ÖGK datiert mit 7.12.2023 oder eine Vereinbarung der einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses zum 31.12.2023. Der Kläger erkannte nur die Lohn und Gehaltsabrechnung, verstand aber das oder die anderen Schreiben nicht. Da der Kläger die Schreiben nicht ausgehändigt bekam, konnte er sie auch mit niemandem besprechen. Da der Kläger Asylwerber war und eine Aufenthaltsbewilligung für Österreich erhalten hatte, aber davon ausging, drei Jahre durcharbeiten zu müssen, damit diese verlängert wird, war er diesbezüglich besorgt. Der Beklagte hatte den Kläger dann mehrfach angesprochen wegen der Unterfertigung der Schriftstücke. Neben dem Beklagten trat auch seine Gattin gegenüber dem Kläger als „Chefin“ auf. Der Beklagte und seine Gattin wechselten sich mit der Anwesenheit im Gastronomiebetrieb ab. Am 22.12.2023 wurde die Gattin des Beklagten ungehalten und forderte den Kläger ärgerlich auf, endlich die Schriftstücke zu unterfertigen. Weiters erklärte sie dem Kläger, wenn er nicht unterschreibe, brauche er gar nicht mehr zu kommen. Der Kläger hat die Schriftstücke nicht unterfertigt und ist am 23.12.2023 nicht mehr zu Arbeit erschienen, da ihm die Ehegattin des Beklagten, die er als Vorgesetzte ansah, erklärt hat, sollte er die Schriftstücke nicht unterschreiben, brauche er nicht mehr zur Arbeit zu kommen.

(4) Der Kläger war im gesamten Zeitraum der einzige Zusteller im Gastronomiebetrieb des Beklagten. Neben dem Beklagten, seiner Gattin, dem Bruder des Beklagten, dem Zeugen E* C*, der in der Küche gemeinsam mit drei rumänischen Arbeitern arbeitete, arbeitete neben dem Kläger noch gelegentlich die Tochter des Beklagten F* C*.

(4) Der Kläger arbeitete grundsätzlich sechs Tage die Woche von 11:00 Uhr bis 21:00 Uhr , wobei am Nachmittag weniger Bestellungen eingingen. Der Kläger führte die Bestellungen mit seinem eigenen Fahrzeug aus, für Sprit, Reparaturen oder allfällige Strafen hat er seitens des Beklagten nichts erhalten.

(2) Nachdem der Kläger am 22.12.2023 die Lohn/Gehaltsabrechnung sowie die Urkunde betreffend der Abmeldung oder die einvernehmlichen Lösung des Dienstverhältnisses nicht unterfertigt hatte, wies der Beklagte seinen Steuerberater an, den Kläger mit 22.12.2023 mit dem Abmeldegrund unberechtigter vorzeitiger Austritt bei der ÖGK abzumelden.

Der Kläger kam am 23.12.2023 nicht mehr zum Dienst, weil ihm seine Vorgesetzte gesagt hatte, er brauche nicht mehr zu kommen, wenn er die Schriftstücke nicht unterfertige, nicht aber weil er ein anderes Dienstverhältnis in Aussicht hatte. “

Rechtlich folgerte das Erstgericht zusammengefasst, das Dienstverhältnis sei seitens des Beklagten am 22.12.2023 fristwidrig beendet worden. Die Frau des Beklagten habe dem Kläger klar gesagt, wenn er die Schriftstücke wegen der Beendigung des Dienstverhältnisses nicht unterzeichne, brauche er nicht mehr zu kommen. Neben der Kündigungsentschädigung habe der Kläger Anspruch auf die ihm zustehenden Sonderzahlungen. Eine Verfristung ergebe sich laut Kollektivvertrag nicht. Weiters gebühre dem Kläger eine Urlaubsersatzleistung für 79,04 Arbeitstage. Der Beklagte sei auch seiner Aufzeichnungspflicht hinsichtlich der vom Kläger geleisteten Arbeitszeit nicht nachgekommen, sodass Arbeitszeiten, Ruhepausen, Rufbereitschaft, Ruhezeiten nicht nachvollziehbar seien und allfällige Verfallsfristen gehemmt würden. Seinen Abwesenheiten sei kein Urlaubsverbrauch zugrunde gelegen, sondern Zeitausgleich bzw eine Reduktion des Gehalts.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Beklagten aus den Anfechtungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

1.Der Behandlung der einzelnen Berufungsgründe ist voranzustellen, dass gemäß § 480 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen ist, wenn der Berufungssenat dies im Einzelfall für erforderlich hält, was nicht der Fall ist.

2. Der (umfassenden) Beweisrügedes Beklagten ist zunächst voranzustellen, dass es zum Wesen der freien Beweiswürdigung gehört, dass die Tatsacheninstanz, die sich nicht zuletzt insbesondere auch einen persönlichen Eindruck von den vernommenen Personen verschaffen und diesen verwerten kann, sich für eine von mehreren unterschiedlichen Darstellungen entscheidet (RS0043175; Klauser/Kodek, JN ZPO 18§ 272 ZPO E 24/1). Werden Feststellungen im Berufungsverfahren bekämpft, hat das Berufungsgericht unter Berücksichtigung aller vorliegenden Beweisergebnisse und im Rahmen einer Gesamtschau zu beurteilen, ob gegen die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung Bedenken bestehen (RS0040123). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Der Berufungswerber müsste vielmehr die Überschreitung des dem Verhandlungsrichter durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraums aufzeigen, was ihm hier jedoch nicht gelingt.

2.1. Der Beklagte wendet sich gegen die bei Wiedergabe des Sachverhalts mit (1) markierten Feststellungen sowie gegen die Ausführungen in der Beweiswürdigung, dass er (richtig: der Kläger) deshalb Monat für Monat die Lohn- und Gehaltsabrechnungen samt den Vermerken Urlaub konsumiert bzw die Sonderzahlungen bar ausbezahlt bekommen zu haben, unterschrieben habe, obwohl dies nicht den Tatsachen entsprochen habe.

Der Beklagte begehrt nachstehende Feststellung:

„Der Vermerk hinsichtlich des Urlaubskonsums entsprach der Realität. Es handelt sich hiebei um Urlaubsaufzeichnungen. Er (richtig: der Kläger) unterschrieb deshalb Monat für Monat die Lohn- und Gehaltsabrechnungen samt den Vermerken Urlaub konsumiert bzw die Sonderzahlungen bar ausbezahlt bekommen zu haben, da dies den Tatsachen entsprochen hat. Bezüglich der Vermerke, dass das Gehalt entweder bar bezahlt oder überwiesen wurde, ergibt sich, dass nur in jenen Monaten, in denen eine Sonderzahlung erfolgen hätte sollen, also Juni 2021, November 2021, Juni 2022, November 2022, Juni 2023 und November 2023 eine Barzahlung vermerkt wurde. In diesen Monaten hat auch tatsächlich eine Barzahlung stattgefunden und hatte der Kläger den im Lohnzettel ersichtlichen Gehalt (Grundlohn + Sonderzahlung) in bar ausbezahlt bekommen. Der Kläger hat damit in den Jahren 2021 bis 2023 einen Urlaubszuschuss und eine Weihnachtsremuneration ausbezahlt bekommen.“

Der Beklagte argumentiert zusammengefasst, er habe von Anfang an vorgebracht, die vom Kläger begehrten Sonderzahlungen diesem in bar bezahlt zu haben, was der Kläger durch seine Unterschrift auf den Lohnzetteln bestätigt habe und durch die Vorlage derselben urkundlich nachgewiesen worden sei. Der Kläger habe wahrheitswidrig vorgebracht, die handschriftlichen Vermerke seien erst nach seiner Unterschriftsleistung gesetzt worden und habe die Echtheit und Richtigkeit der Urkunden Beil./1 bis Beil./3 bestritten. Nachdem der Kläger dem Vorbringen gemäß ausgesagt gehabt habe, habe der Beklagte die Beeidigung des Klägers beantragt. Dieser habe der Kläger nicht Folge leisten wollen und nach Rücksprache mit seinem Vertreter schließlich ausgesagt, manchmal seien die Vermerke auf den Lohnzetteln darauf gewesen, manchmal nicht. Er könne jetzt nicht sagen, in welchen Monaten diese Vermerke auf den Lohn- und Gehaltszetteln darauf gewesen seien.

Da die vom Kläger revidierte Aussage immer noch nicht der Wahrheit entsprochen habe, habe der Beklagte ein Schriftsachverständigengutachten vorgelegt, nach dem mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt habe werden können, dass die Unterschriften bei den drei fraglichen Dokumenten erst nach der Erstellung der Handschriften auf dem Papier angebracht worden seien (Beil./11). Angesichts dieser stichhaltigen Beweisergebnisse sei die Beweiswürdigung des Erstgerichts unvertretbar. Vielmehr sei es lebensnah, dass sich der Beklagte deswegen die Bezahlung der Sonderzahlungen bestätigen habe lassen, weil sie auf Wunsch des Klägers in bar erfolgt seien. Der Lohnzettel stehe auch im Einklang mit dem Lohnkonto. Dass der Kläger den Beklagten erst in November 2023, sohin drei Jahre später, auf die angeblich jahrelang vorenthaltenen Sonderzahlungen angesprochen habe, sei unglaubwürdig und fern jeder Lebenserfahrung.

Der Beklagte stellt zwar zutreffend die Ungereimtheiten der Aussage des Klägers dar, die auch a priori gegen die Glaubwürdigkeit seiner Aussage sprechen, dass er nie Sonderzahlungen erhalten hätte.

Zutreffend hebt jedoch das Erstgericht hervor, dass dem Kläger laut den Lohn- und Gehaltsabrechnungen und den darauf aufscheinenden Vermerken des Beklagten grundsätzlich sein Gehalt auf das Konto überwiesen wurde und (nur) just in den Monaten, wo Sonderzahlungen anfielen (Juni und November) der Betrag (angeblich inklusive Sonderzahlungen) dem Kläger in bar ausbezahlt wurde (vgl  Urkundenkonvolut ./1 bis ./3).

Die damit im Zusammenhang stehende Aussage des Beklagten, er mache das eben so, er habe den Mitarbeitern helfen wollen, er habe in den Monaten, in denen die Sonderzahlungen angefallen seien, immer das gesamte Gehalt bar bezahlt, eben in Tranchen, so wie es der Kläger haben wollte (ON 13.4, 5 f), ist jedoch nicht nachvollziehbar. Bezeichnender Weise schienen diese Barzahlungen nicht in den Büchern auf, da sie laut Aussage des Beklagten als Vorschuss privat an die Mitarbeiter gezahlt worden seien. Wenn sein Bruder um einen Vorschuss ersucht worden sei, habe er diesen aus der Kassa genommen, der Mitarbeiter habe einen Zettel unterschrieben, der am Monatsende zerrissen worden sei (ON 13.4, 6). Die „Vorschüsse“, die der Kläger angeblich in bar jedes Jahr im Juni bzw November haben wollte, scheinen sohin offiziell nicht auf.

Auch das Dezembergehalt 2023 will der Beklagte dem Kläger in Form eines Vorschusses gezahlt haben. Der Kläger habe wieder einen Zettel unterschrieben, den der Beklagte allerdings nicht vorlegen konnte (ON 13.4, 8), ebenso wenig wie Arbeitszeitaufzeichnungen, die angeblich bei den Umbauarbeiten verloren gegangen sein sollen (ON 13.4, 7).

Auch die Dienstpläne konnte der Beklagte nicht finden (ON 13.4, 8).

Der Bruder des Beklagten, E* C*, gab zwar an, dass der Kläger um Bargeld gebeten habe, dies allerdings jede Woche, jeden Monat (ON 13.4, 23), was wiederum nicht mit der Aussage des Beklagten in Einklang zu bringen ist.

Dass der Kläger erst im Zuge der Beendigung des Dienstverhältnisses die Sonderzahlungen einforderte, ist offensichtlich – wie das Erstgericht lebensnah argumentiert – dem Wunsch nach Erhalt seines für die Aufenthaltsbewilligung erforderlichen Arbeitsplatzes geschuldet.

Zusammengefasst ist dem Beklagten zuzugestehen, dass die (teilweise) unrichtigen Angaben des Klägers objektiv seiner Glaubwürdigkeit abträglich sind, was jedoch nicht zwingend den Schluss zulässt, dass er die von ihm schriftlich bestätigten Zahlungen auch tatsächlich erhalten hat. Vielmehr ist es nicht unvertretbar oder bedenklich, wenn das Erstgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die vom Beklagten als „Vorschüsse“ bezeichneten Barzahlungen just in den Monaten der Fälligkeit der Sonderzahlungen darauf hindeuten, dass diese (angeblich aus der Kassa genommen Beträge) dem Kläger nie zukamen. Bezeichnenderweise fanden die „Vorschüsse“ keinen Eingang in die Bücher. Ebenso wenig soll der Beleg, dass dem Kläger das Dezembergehalt 2023 in Form eines Vorschusses gewährt worden sei, auffindbar sein, gleiches gilt für die (angeblich angefertigten) Arbeitszeitaufzeichnungen bzw Dienstpläne. All dies legt nahe, dass es der Beklagte mit seinen Arbeitgeberpflichten nicht all zu ernst genommen hat. Von einer unvertretbaren Beweiswürdigung kann jedenfalls nicht gesprochen werden.

2.2. An Stelle der bei Wiedergabe des Sachverhalts mit (2) markierten Feststellung strebt der Beklagte nachstehende Feststellung an:

„Den Kläger konfrontierte er (Anm: der Beklagte) damit bereits im Sommer 2023. Ende September 2023, nachdem der Beklagte die Auftragsbestätigung der Baufirma zum Umbau des Geschäftslokals in der Zeit von 8.1.2024 – 14.2.2024 erhielt, schloss der Beklagte mit all seinen Mitarbeitern, sohin auch mit dem Kläger, einvernehmliche Auflösungsvereinbarungen 31.12.2023 ab. zum Beendigungszeitpunkt 31.12.2023 ab.

Es ist möglich, dass der Beklagte dem Kläger die Lohn/Gehaltsabrechnung Dezember 2023 zur Unterschrift vorlegte, zumal der Beklagte sein Dezembergehalt bereits vorschussweise in Bar erhalten hat. Dem Kläger wurde weder die Abmeldung von der ÖGK datiert mit 7.12.2023 noch eine Vereinbarung der einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses zum 31.12.2023 vorgelegt, zumal die einvernehmliche Auflösung bereits Ende September 2023 vereinbart wurde. Der Kläger kann sich nicht daran erinnern, welcher Zettel ihm vorgelegt wurde. Es kann nicht festgestellt werden, ob dem [Kläger] die Lohn/Gehaltsabrechnung Dezember 2023 ausgehändigt wurde oder nicht.

Der Kläger ist Asylwerber und hat eine Aufenthaltsbewilligung für Österreich. Der Kläger war aber nicht besorgt. Auch wenn der Kläger der Meinung war, zur Verlängerung seines Aufenthaltstitels drei Jahre durchgehend arbeiten zu müssen, waren diese drei Jahre am 3.11.2023 schon abgelaufen.

Der Beklagte hatte den Kläger nicht mehrfach angesprochen wegen der Unterfertigung irgendwelcher Schriftstücke außer des Lohnzettels Dezember 2023.

Die Gattin des Beklagten trat gegenüber dem Kläger nicht als „Chefin“ auf, zumal diese auch nicht Arbeitgeber des Klägers war. Der Beklagte und seine Gattin wechselten sich mit der Anwesenheit im Gastronomiebetrieb ab.

Am 22.12.2023 wurde die Gattin des Beklagten nicht ungehalten und forderte den Kläger auch nicht auf, irgendwelche Schriftstücke zu unterfertigen. Weiters erklärte sie dem Kläger auch nicht, dass, wenn er nicht unterschreibe, er gar nicht mehr zu kommen brauche. Der Kläger hat den Lohnzettel Dezember 2023 nicht unterfertigt. Der Kläger ist am 23.12.2023 einfach nicht mehr zu Arbeit erschienen, zumal er andere Pläne hatte, insbesondere einen anderen Job anzutreten und eine längere Zeit in sein Heimatland zurückzufliegen. Der Kläger ist vorzeitig unberechtigt ausgetreten.

Nachdem der Kläger am 23.12.2023 nicht mehr zur Arbeit erschien, wies der Beklagte seinen Steuerberater an, den Kläger mit 22.12.2023 mit dem Abmeldegrund unberechtigter vorzeitiger Austritt bei der ÖGK abzumelden. Der Kläger kam am 23.12.2023 nicht mehr zum Dienst, weil er ein anderes Dienstverhältnis bzw Pläne in Aussicht hatte.“

Der Kläger sei aus den bereits angeführten Gründen (vgl Punkt 2.1.) unglaubwürdig. Von der Gattin des Beklagten sei in der Klage niemals die Rede gewesen, die Aussage des Klägers widerspreche seinem eigenen Vorbringen. Dass die Umbauarbeiten schon seit Sommer 2023 für Anfang (richtig) 2024 geplant gewesen seien, ergebe sich aus der Auftragsbestätigung der Baufirma Beil./8. Es gebe keinen vernünftigen Grund, warum der Beklagte seine Mitarbeiter im Unklaren lassen solle, zumal er diese ja nach Beendigung der Umbauarbeiten wieder benötigt habe. Bereits am 7.12.2023 sei eine Abmeldung aller Mitarbeiter, so auch des Klägers, mit dem Abmeldegrund „einvernehmliche Auflösung“ erfolgt. Damit sei die Aussage des Klägers, dass er erst am 16.12.2023 mit diversen Unterlagen konfrontiert worden sei, widerlegt. Die Berichtigung der Abmeldung sei nur deshalb notwendig gewesen, weil der Kläger am 23.12.2023 nicht mehr zur Arbeit erschienen sei. Aus dem Versicherungsdatenauszug ergebe sich, dass sich der Kläger neu orientieren habe wollen. Darüber hinaus habe kein Grund bestanden, den Kläger als Hauptlieferant der Beklagten zu entlassen. Die vom Kläger behauptete Besorgnis wegen seiner Arbeitsbewilligung sei als Schutzbehauptung zu werten, zumal die 3 Jahres Frist am 16.12.2023 längst abgelaufen und der Kläger bereits acht Jahre in Österreich gewesen sei, was gegen seine Unerfahrenheit mit dem österreichischen Rechtssystem spreche.

Dieser Argumentation ist zu entgegnen, dass es grundsätzlich unerheblich ist, wann der Beklagte mit seinen Mitarbeitern eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses per 31.12.2023 abschloss, wesentlich ist allein, ob auch der Kläger dieser Vereinbarung zustimmte.

Wenn der Beklagte aussagt, alle Mitarbeiter, auch der Kläger, wären damit einverstanden gewesen, er habe deshalb nichts Schriftliches benötigt (ON 13.4, 3), so ist dies nicht nachvollziehbar, hat sich doch der Beklagte sogar Monat für Monat die Lohnabrechnungen unterschreiben lassen, jedoch die (angebliche) Vereinbarung einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger nicht?

Dass der Kläger per 7.12.2023 von der ÖGK abgemeldet wurde, dies mit dem Abmeldegrund „einvernehmliche Auflösung“ (Beil./10), belegt nicht, dass dies mit dem Kläger auch vereinbart war.

Aus dem Versicherungsdatenauszug geht hervor, dass der Kläger (erst) wieder am 19.1.2024 (nur) als geringfügig Beschäftigter tätig war (Beil./F); dass er dem Beklagten am 22.12.2023 gesagt hätte, er würde am nächsten Tag nicht mehr kommen, er habe etwas anderes gefunden (ON 13.4, 3), ist sohin nicht nachvollziehbar und es ist auch sonst kein Grund ersichtlich, warum der Kläger sein Arbeitsverhältnis vorzeitig beenden sollte, dies unabhängig davon, wann die 3 Jahres Frist für seine Aufenthaltsbewilligung ablief.

Der Argumentation des Beklagten, dass die von ihm vorgelegten Beweisergebnisse geradezu zu den begehrten Feststellungen zwingen, kann sohin nicht gefolgt werden.

2.3. Der Beklagte wendet sich gegen die mit (3) gekennzeichnete Feststellung und begehrt an Stelle dieser die Feststellung, der Kläger habe sein Gehalt für den Monat Dezember 2023 in bar ausbezahlt erhalten.

Zur Begründung verweist der Beklagte auf seine Aussage und betont neuerlich, dass der Kläger aufgrund seiner widersprüchlichen Angaben unglaubwürdig sei.

Zu den (angeblichen) Vorschüssen wurde bereits zu Punkt 2.1. Stellung genommen.

Hinzu kommt, dass es für den vom Beklagten behaupteten Vorschuss betreffend das Dezembergehalt keinen Beleg gibt, was in Anbetracht der Gepflogenheiten im Unternehmen des Beklagten ungewöhnlich ist (vgl  Beilagen ./ 1 bis ./ 3).

Angeblich habe der Kläger wieder einen Zettel unterschrieben, den der Beklagte jedoch nicht vorzulegen vermochte (ON 13.4, 8).

Im Übrigen soll der Kläger nach der Aussage des Beklagten sein Novembergehalt inklusive Sonderzahlungen (laut Beil./3, 11 EUR 2.913,60 netto), als Vorschuss erhalten haben (ON 13.4, 5). Dass ihm unmittelbar danach auch das Dezembergehalt in bar bevorschusst worden sein soll, ist aufgrund dessen wenig nachvollziehbar.

2.4. An Stelle der mit (4) markierten Feststellung sowie jener in der Beweiswürdigung, dass der Kläger der einzige Zusteller gewesen sei, begehrt der Beklagte nachstehende Feststellungen:

„Der Kläger hatte grundsätzlich fünf Tage die Woche als Zusteller zu arbeiten und zwar an unterschiedlichen Tagen. Die tägliche Arbeitszeit war flexibel. Sonntag ist der Gastronomiebetrieb des Beklagte geschlossen. Neben dem Kläger haben auch der Beklagte, seine Ehegattin und seine Tochter Zustellungen ausgeführt. Der Beklagte hat in der gesamten Zeit, in der der Kläger bei ihm tätig war, Arbeitsaufzeichnungen betreffend den Kläger geführt. Diese gingen jedoch aufgrund der Umbauarbeiten verloren und waren nicht mehr auffindbar. Ob der Beklagte den Kläger angewiesen hat, seine Arbeitszeiten zu dokumentieren, wurde im Beweisverfahren nicht erhoben, weswegen zu diesem Punkt keine Feststellungen getroffen werden können. Die 26 freien Tage vom 8. Juli 2022 bis Samstag den 6. August 2022 hat der Kläger nicht durch einen 6. Arbeitstag pro Woche abgedeckt, zumal der Kläger nur 5 Tage pro Woche gearbeitet hat.“

Wiederum verweist der Beklagte auf seine Aussage und argumentiert mit der Unglaubwürdigkeit jener des Klägers.

Zwar sei der Kläger der Hauptzusteller, aber nicht der einzige Zusteller gewesen, wie auch der Bruder des Beklagten, E* C*, als Zeuge ausgesagt habe. Vielmehr hätten auch der Beklagte und dessen Frau Zustellungen vorgenommen, insbesondere wenn der Kläger nicht greifbar gewesen sei. Mit dem Kläger sei eine 5 Tage Woche vereinbart worden, die Arbeitszeit sei jedoch flexibel gestaltet gewesen. Es sei auch zu Minusstunden des Klägers gekommen, die danach entsprechend ausgeglichen worden seien. Zudem habe der Kläger auch regelmäßig Urlaub konsumiert und dies mit seiner Unterschrift bestätigt. Es treffe auch nicht zu, dass der Beklagte keine Arbeitszeitaufzeichnungen geführt habe, vielmehr seien diese durch den Umbau des Lokals verloren gegangen.

Unstrittig ist, dass das Lokal des Beklagten von Montag bis Samstag geöffnet hat und der Beklagte keine Arbeitszeitaufzeichnungen vorlegen konnte. Er konnte auch die (angeblichen) Dienstpläne nicht finden (ON 13.4, 8), ebenso wenig den Zettel, der den behaupteten Vorschuss an den Kläger für das Dezembergehalt 2023 belegen sollte (ON 13.4, 7). Letztlich wurden auch keine Urlaubsaufzeichnungen vorgelegt, sondern vielmehr monatlich auf den Lohnbestätigungen vermerkt, dass die Urlaube verbraucht seien (Beil./1 bis ./3).

Es ist jedoch entgegen der Aussage des Beklagten (ON 13.4, 6 unten und 7 oben) nicht nachvollziehbar, dass der Kläger jedes Monat seinen gesetzlichen Urlaubsanspruch von (exakt) zweieinhalb Urlaubstagen konsumiert habe.

Es mag zutreffen, dass auch der Beklagte bzw dessen Frau Zustellungen vorgenommen haben, Hauptzusteller war jedoch der Kläger (vgl auch die Aussage des Beklagten ON 13.4, 2 sowie jener des Zeugen E* C* ON 13.4, 22). Die Aussage des Klägers, er habe sechs Tage pro Woche gearbeitet (ON 13.4, 14) konnte mangels Arbeitszeitaufzeichnungen der Beklagten nicht objektiv widerlegt werden.

Die Beweiswürdigung des Erstgerichts ist daher auch in diesem Punkt nicht bedenklich, auch wenn der Beklagte mehrmals betonte, der Kläger habe nur fünf Tage pro Woche gearbeitet, was auch der Befürchtung vor Konsequenzen bei Überschreiten der gesetzlichen Arbeitszeit geschuldet sein konnte.

2.5. Der Beklagte rügt die Ausführungen des Erstgerichts im Rahmen der Beweiswürdigung, dass er dem Kläger Urlaub schlicht nicht gewähren habe wollen (Seite 11 UA).

Er begehrt nachstehende Feststellung: „Der Beklagte hat dem Kläger Urlaub gewährt und wurde der Urlaubsverbrauch durch handschriftliche Vermerke des Beklagten und durch Unterschrift des Klägers bestätigt.“

Entgegen der Ansicht des Erstgerichts diene ein handschriftlicher Vermerk in Form einer Bestätigung, dass eine Zahlung erhalten oder ein Urlaub verbraucht worden sei, gerade dazu, eine Tatsache ohne Zweifel zu dokumentieren. Im Übrigen habe der Beklagte glaubwürdig angegeben, dass der Kläger seinen Urlaub laufend (2,5 Tage pro Monat) und ein Mal auch einen längeren Urlaub von 8.7. bis 6.8.2022 konsumiert habe.

Wie bereits zu Punkt 2.4. dargestellt, ist die Darstellung des Beklagten, dass der Kläger jedes Monat seinen gesetzlichen Urlaubsanspruch von exakt zweieinhalb Tagen konsumiert habe, nicht nachvollziehbar, dies unabhängig davon, ob dies vom Kläger mit seiner Unterschrift bestätigt wurde oder nicht.

Urlaubsaufzeichnungen wurden vom Beklagten offensichtlich nicht geführt, jedenfalls nicht vorgelegt, sondern lediglich auf den monatlichen Lohnbestätigungen der immer gleichlautende Vermerk angebracht, dass die Urlaube verbraucht seien (vgl Beil./1 bis Beil./3). Wann und in welchem Ausmaß ist jedoch auch diesen Urkunden nicht zu entnehmen. Selbst als der Kläger im März/April 2021 drei Wochen in seiner Heimat war, hatte dies nach den diesbezüglich unbekämpften Feststellungen zur Folge, dass das Gehalt des Klägers für diese Monate auf die Hälfte herabgesetzt wurde (Seite 7 UA), sohin dem Kläger nicht (bei voller Lohnfortzahlung) Urlaub im Sinne des Urlaubsgesetzes gewährt wurde.

Wenn das Erstgericht daraus den Schluss zieht, dass der Beklagte dem Kläger schlicht keinen Urlaub gewähren wollte, ist dies nicht zu beanstanden.

2.6. Der Beklagte wendet sich gegen nachstehende beweiswürdigende Ausführungen im Ersturteil: „Offenbar gab es die Absprache, dass der Kläger drei Wochen abwesend sein darf, um nach Hause zu fahren, wenn er zustimmt, dass sein Gehalt für zwei Monate halbiert wird. … Dazu fügt sich auch ins Bild, wie es der Kläger angegeben hat, dass der Beklagte nur bereit war, ihm im Sommer 2022 vier Wochen arbeitsfrei zu geben, weil er grundsätzlich sechs Tage arbeitete und deshalb Zweitausgleich nehmen durfte. Urlaub wollte der Beklagte dem Kläger schlicht nicht gewähren.“

Der Beklagte begehrt an Stelle dieser nachstehende Feststellung: „Es gab keine Absprache, wonach der Kläger drei Wochen abwesend sein darf, um nach Hause zu fahren, wenn er zustimmt, dass sein Gehalt für zwei Monate halbiert wird. … Es ist auch nicht richtig, dass der Beklagte nur bereit war, dem Kläger im Sommer 2022 vier Wochen arbeitsfrei zu geben, weil er grundsätzlich sechs Tage arbeitete und deshalb Zeitausgleich nehmen durfte, da der Kläger auch nur für fünf Tage die Woche arbeitete. Der Beklagte hat dem Kläger seinen gesetzlichen Urlaub gewährt, welcher vom Kläger auch zur Gänze konsumiert wurde, was der Kläger auch auf den Lohnzetteln bestätigte.“

Abgesehen davon, dass es sich um beweiswürdigende Ausführungen des Erstgerichts handelt, stellte dieses damit korrespondierend und nicht bekämpft fest, dass der Kläger im März/April 2021 drei Wochen in der Heimat gewesen sei. Dies habe zur Folge gehabt, dass der Beklagte sein Gehalt sowohl für März als auch für April 2021 auf die Hälfte herabgesetzt habe (Seite 7 UA).

Die Feststellung, dass der Kläger grundsätzlich sechs Tage pro Woche arbeitete, ist – wie bereits zu Punkt 2.4. ausgeführt – unbedenklich.

Dort wurde auch bereits dargestellt, dass ein regelmäßiger, zweieinhalb tägiger Urlaubsverbrauch pro Monat weder lebensnah noch nachvollziehbar ist.

Das Berufungsgericht übernimmt sohin die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).

3.1. In seiner Rechtsrüge argumentiert der Beklagte, eine fristwidrige Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Form einer Entlassung oder Kündigung sei bedingungsfeindlich. Zudem sei die Frau des Beklagten für die Entlassung, Kündigung nicht legitimiert, da sie nicht Dienstgeberin des Klägers gewesen sei. Aus der Erklärung der Gattin des Beklagten gegenüber dem Kläger, wenn er das Schriftstück nicht unterfertige, brauche er gar nicht mehr zu kommen, könne daher nicht auf eine (fristwidrige) Beendigung des Dienstverhältnisses geschlossen werden. Vielmehr sei der Kläger ab 23.12.2023 nicht mehr zur Arbeit erschienen und damit unberechtigt vorzeitig ausgetreten.

Eventualiter liege ein sekundärer Feststellungsmangel vor, zumal Feststellungen zu einer allfälligen Legitimation der Ehegattin des Beklagten zur Beendigung des Dienstverhältnisses fehlen würden.

3.1.1. Die Rechtsprechung lässt eine Resolutivbedingung zu, wenn die gewählte Bedingung

- objektivierbar und

- außerhalb der Einflusssphäre des Arbeitgebers liegt und darüber hinaus

- der Zeitpunkt des Eintritts dieser Bedingung zumindest annähernd feststeht ( Engelbrecht in Engelbrecht/Schindler/Sonntag/Tinhofer , Beendigungsrecht, Rz 25 mzN).

Im Lichte dieser Ausführungen ist es zulässig, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses von der (ausschließlich in seiner Einflusssphäre liegenden) Unterschrift des Klägers bezüglich der Vereinbarung der einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses zum 31.12.2023 abhängig zu machen.

3.1.2. Dass die Frau des Beklagten, die vom Kläger als Chefin angesehen wurde, nicht legitimiert gewesen sei, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszusprechen, wurde vom Beklagten im Verfahren erster Instanz nicht eingewendet. Das erstmals in der Berufung erstattete Vorbringen verstößt sohin gegen das Neuerungsverbot (vgl Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 482 ZPO Rz 1 f mzN).

Aus diesem Grund ist auch das Vorliegen des behaupteten sekundären Feststellungsmangels zu verneinen (vgl zu den Voraussetzungen RS0053317).

3.2. Letztlich sei das Klagebegehren (hinsichtlich der Urlaubsersatzleistung) unschlüssig und nicht nachvollziehbar.

3.2.1. Der Kläger begehrte bereits in der Klage eine Urlaubsersatzleistung für 79,04 Arbeitstage, dies mit dem Vorbringen, er habe keinen Urlaub verbraucht (ON 5, 2).

Richtig ist, dass der Kläger in der letzten Verhandlung präzisierte, dass er im Jahr 2021 21 Tage und im Jahr 2022 von 8.7. bis einschließlich 6.8.2022 nicht gearbeitet habe (ON 13.4, 21). Dass er in diesem Zeitraum Urlaub verbraucht habe, brachte der Kläger jedoch nicht vor, vielmehr behauptete er, dem Fernbleiben des Klägers im Sommer 2022 liege die Vereinbarung zugrunde, dass der Kläger seine Mehrarbeitstage, die er jede Woche geleistet habe, sowie Überstunden damit verbraucht und konsumiert habe (ON 13.4, 19).

Das Vorbringen, dass der Kläger keinen Urlaub konsumiert habe, blieb davon unberührt und aufrecht.

Es liegt sohin keine Klagsänderung vor. Aus diesem Grund ist auch der vom Beklagten in der Verhandlung am 14.1.2025 erhobene und in der Berufung wiederholte Einwand des „Verfall[s] und die [der] Verfristung von allfälligen heute im Zuge einer Klagsänderung geltend gemachten Ansprüchen, insbesondere was die Behauptung von nicht verbrauchten Urlaub betrifft, für welchen vermeintlich Zeitausgleich in Anspruch genommen worden sei“ (ON 13.4, 24) hinfällig.

3.2.2. Der Beklagte hat im Verfahren erster Instanz zu keinem Zeitpunkt die Unschlüssigkeit des Begehrens auf Urlaubsersatzleistung für 79,04 Arbeitstage eingewendet. Vielmehr brachte er im Schriftsatz vom 24.9.2024 vor, der Kläger habe seinen Urlaub für alle Jahre zur Gänze verbraucht (ON 6, 3).

Am Ende der letzten Verhandlung führte der Beklagte explizit aus, der Höhe nach könne keine substantiierte Bestreitung erfolgen (ON 13.4, 24).

Wenn der Beklagte nunmehr erstmals in der Berufung ausführt, es werde nicht nachvollziehbar dargelegt, wie sich die Urlaubsersatzleistung für 79,04 Arbeitstage 2020 bis 2023 in Höhe von brutto EUR 6.563,91 samt Sonderzahlungen zur Urlaubsersatzleistung in Höhe von brutto EUR 1.093,99 errechne, so handelt es sich um eine unbeachtliche, weil unzulässige Neuerung ( Kodek aaO).

Warum sich nach den Feststellungen ein Urlaubsverbrauch von 47 Tagen errechnen soll, legt der Berufungswerber nicht näher dar.

Der unberechtigten Berufung war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.

4.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus §§ 41, 50 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.

5.Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG nicht zulässig. Der Schwerpunkt der Berufung liegt auf der vom Obersten Gerichtshof nicht überprüfbaren Tatsachenebene; im Übrigen liegt ein Einzelfall vor.