Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Privatanklagesache der Privatanklägerin A* AG und Co KGaA gegen B* wegen „des“ Vergehens der strafbaren Kennzeichenverletzung nach § 60 Abs 1 Markenschutzgesetz über die Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 21. Jänner 2025, GZ **-14.3, nach der unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Dr. Aichinger, im Beisein der Richterin Mag. Staribacher und des Richters Mag. Trebuch LL.M. als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart des Privatanklagevertreters Mag. Constantin Kletzer, des Angeklagten und seines Verteidigers Mag. Lukas Hruby durchgeführten Berufungsverhandlung am 7. August 2025 zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Entscheidungsgründe:
Mit dem angefochtenen – auch einen in Rechtskraft erwachsenen Ausspruch nach § 366 Abs 2 StPO enthaltenden - Urteil wurde der am ** geborene serbische Staatsangehörige B* des Vergehens der strafbaren Kennzeichenverletzung nach § 60 Abs 1 erster und zweiter Satz Markenschutzgesetz schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des § 37 Abs 1 StGB nach dem zweiten Strafsatz des § 60 Abs 1 Markenschutzgesetz zu einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen á 36 Euro (insgesamt 10.800 Euro), im Nichteinbringungsfall zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 150 Tagen verurteilt. Gemäß § 43a Abs 1 StGB wurde ein Teil der verhängten Geldstrafe im Ausmaß von 150 Tagessätzen unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Auch wurde er schuldig erkannt, binnen 14 Tagen der Privatanklägerin bzw. deren Vertreter Rechnung über sämtliche Geschäfte mit * zu legen.
Darnach hat B* in C* gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 3 erster Fall StGB) im geschäftlichen Verkehr die Marken der Privatanklägerin A* AG Co KGaA, nämlich die IR-Marke benennend Österreich Wortmarke D* IR **, die IR-Marke benennend Österreich Wortmarke D* IR **, die IR-Marke benennend Österreich Wort-Bild-Marke D* IR **, die IR-Marke benennend Österreich Bildmarke „**“ IR ** und die IR-Marke benennend Österreich Wort-Bild-Marke D* IR **, verletzt, „indem er ohne Zustimmung der Privatanklägerin A* AG Co KGaA nachgeahmtes Flüssigwaschmittel in gefälschten Flaschen der Marke D*
1. am 25. Juli 2023 über WhatsApp zum Kauf anbot,
2. am 2. August 2023 um 11:00 Uhr an der Adresse der E*, **, zum Zwecke des Verkaufs besaß und zum Kauf anbot;
3. 33 Flaschen an gefälschtem D* Waschmittel am 15. November 2023 an der Adresse **, zum Zwecke des Verkaufs besaß, zum Kauf anbot und verkaufte;
4. 13.530 Flaschen an gefälschtem D* Waschmittel zumindest von 4. April 2023 bis 8. November 2023 an der Adresse der E*, ** zum Zwecke des Verkaufs besaß und verkaufte;
5. 80 Flaschen mit gefälschtem D* Waschmittel zumindest am 9. Juli 2024 an der Adresse ** (**) zum Zwecke des Verkaufs besaß.“
Zu den Feststellungen über das Wissen des Angeklagten um den Fälschungscharakter der von ihm gehandelten „D*“-Waschmittelflaschen gelangte der Erstrichter aufgrund folgender Erwägungen (US 11 ff):
„So fragte der Angeklagte bereits am 11. Jänner 2023 bei seinem Geschäftspartner nach Dokumenten „wegen dem D*“ und verlangte „Zertifikate oder so“. Am 12. Jänner 2023 wandte er sich neuerlich an seinen Geschäftspartner und fragte diesen, was er seinem offenbar keine Ruhe gebenden Kunden sagen solle (!). Am 11. Februar 2023 teilte er O* P* mit, dass er wieder eine Reklamation betreffend * habe und ein Kunde 23 Paletten zurück schicken möchte (ON 9.2.7, 58). Für das Gericht indiziert bereits diese Korrespondenz, dass der Angeklagte an der Seriosität seines „*“-Geschäftes zweifelte, dieses Geschäft aber dennoch weiterverfolgen wollte.
Wie sich aus dem von der Kriminalpolizei sichergestellten WhatsApp-Chatverkehr des Angeklagten (dazu Seite 8 in ON 9.2.7) ergibt, erlangte der Angeklagte aber spätestens am 2. März 2023 darüber Gewissheit, mit gefälschter Ware zu handeln: An diesem Tag schickte er nämlich an seinen Lieferanten P* ein Foto eines „*“-Etiketts „ mit den zwei unterstrichenen Wörtern ‚sodadd irhe‘ und die Nachricht ‚Sag den Idioten die sollen das korrigieren‘“ . Die Eigenart der aufgezeigten Fehler und die Diktion dieser Nachricht („Idioten“) lassen für das Gericht nur den Schluss zu, dass der Angeklagte einen von ihm erkannten Fehler aus einer Produktfälscherwerkstatt thematisiert. Dass der Angeklagte wusste, mit Fälschungen zu handeln, ergibt sich auch aus dem ebenfalls sichergestellten Chat vom 16. November 2023 (dazu Seite 7 in ON 9.2.7.), in dem das Vorhandensein gefälschter „D*“-Flüssigkeitswaschmittel als bekannt vorausgesetzt wird.
Der Angeklagte vermag all dem nichts Stichhältiges entgegenzusetzen. Seine die subjektive Tatseite leugnende Verantwortung ist völlig unglaubwürdig, was sich bereits daran zeigt, dass er sie nicht einmal konsequent durchzuhalten vermochte (vgl den bereits zuvor aufgezeigten Widerspruch betreffend den Zeitpunkt, zu dem der Angeklagte angeblich erstmals über die Produktfälschungen informiert wurde: Seite 5, vorletzter Absatz, in ON 9.2.3 [vor der Hausdurchsuchung, aber kein Verkauf nach Kenntnis] bzw. Seite 7 in ON 9.2.1 [bei der Hausdurchsuchung]).
An der Überzeugung des Gerichtes, dass der Angeklagte spätestens am 2. März 2023 vom Fälschungscharakter der Ware wusste, vermag auch nicht die Aussage des Zeugen Q* (Seite 5 im Hauptverhandlungsprotokoll vom 21. Jänner 2025) etwas zu ändern: Dem naturgemäß subjektiven Eindruck des Zeugen, der Angeklagte hätte vor seiner Konfrontation keine Kenntnis von den Fälschungen gehabt, stehen nämlich die zuvor erörterten Chatnachrichten entgegen. Auch die Angaben des Zeugen P* in seiner Beschuldigtenvernehmung vor der R* (Seiten 54 ff in ON 9.2.7) können die Überzeugung des Gerichtes nicht erschüttern: Wenn es tatsächlich so gewesen sein sollte, dass der Zeuge P* „nur“ B-Ware mit Druckfehlern an seine darüber informierten Kunden verkaufte, dann wäre schon gar nicht nachvollziehbar, weshalb „die Idioten“ auf Geheiß seines Kunden D* irgendetwas „korrigieren“ hätten sollen. Davon abgesehen hat das Beweisverfahren ergeben, dass die von P* gelieferte Ware tatsächlich gefälscht war (siehe oben).
Nicht zuletzt wird die Glaubwürdigkeit der Depositionen des Angeklagten dadurch erschüttert, dass er in einem E-Mail an die Privatanklagevertreterin vom 31. Oktober 2024 – zweifellos wahrheitswidrig – versicherte, dass er weder im Vertrieb noch im Besitz von *-Produkten tätig sei und grundsätzlich nicht mit Waschmitteln oder ähnlichen Waren arbeite und darüber hinaus keine der genannten Produkte besitzen würde (ON 6.9). Dass diese Behauptung nicht der Wahrheit entsprach, gestand der Angeklagte in der Hauptverhandlung vom 10. Dezember 2024 unumstritten ein, wenngleich er - in keinster Weise nachvollziehbar - versuchte, eine Erklärung dafür zu bieten. So gab er an, dass sein Verteidiger Dr. Werner auf Urlaub gewesen sei und da die ihm gesetzte Frist bereits „am Limit“ gewesen sei, habe er eine Freundin gebeten, den Text für ihn zu schreiben, da diese juristisch ein bisschen besser formulieren könne und er habe sich den Text dann zu 100 % nicht durchgelesen; die Formulierung sei ein Missverständnis gewesen und er und seine Freundin können – sinngemäß – nicht so gut deutsch (Seiten 8 ff des Hauptverhandlungsprotokolles ON 9.2.1). Die vom Angeklagten stellig gemachte Zeugin S* gab in der Hauptverhandlung an, dass sie den Text für den Angeklagten geschrieben habe. Sie stellte jedoch klar, dass sie ihm diesen per WhatsApp geschickt und dieser den Text anschließend selbst in eine E-Mail hineinkopiert hatte (Seite 19f des Hauptverhandlungsprotokolles ON 9.2.1). Dies deckt sich auch mit der Kopfzeile in ON 6.9. Darüber hinaus ist es bei lebensnaher Betrachtung undenkbar, wie die Zeugin S* eine Äußerung zur Privatanklage ohne Informationen des Angeklagten verfassen hätte sollen. Der Behauptung, er und die Verfasserin der E-Mail können nicht so gut deutsch, steht entgegen, dass das E-Mail in einwandfreiem Deutsch verfasst ist und sowohl der Angeklagte, als auch die Zeugin in der Hauptverhandlung ohne Dolmetscher problemlos einvernommen werden konnten. Der Umstand, dass bei der am 9. Juli 2024 durchgeführten Durchsuchung in K* E*, L* Gasse M* zudem 80 Flaschen D* vorgefunden und sichergestellt werden konnten (vgl ON 9.2.4, 2), widerlegt die weitere Behauptung im E-Mail, er würde keine Waschmittel mehr besitzen.“
Die Feststellungen zur subjektiven Tatseite leitete der Erstrichter aus dem äußeren Geschehensablauf ab, zumal der handelserfahrene Angeklagte außerhalb regulärer Vertriebswege der Markeninhaberin große Mengen fehlerhaft beschrifteter Waschmittel zu auffallend niedrigen Preisen erwarb und anschließend national und international gewinnbringend weiterverkaufte sowie seit 2. März 2023 vom Vorliegen von Produktfälschungen wusste. Jene zur Gewerbsmäßigkeit gründete er auf die professionelle Gestionierung der Transaktionen (formelle Abwicklung über slowakische Gesellschaft, verschiedene Lager in Ostösterreich, nationaler und internationaler Vertrieb), die sehr großen Bezugs- und Absatzmengen, die durchgesetzten Margen, den Handel mit unterschiedlichen gefälschten Waschmitteln (vgl ON 3, ON 9.2.7) sowie die Dauer und Häufigkeit der Handlungen (vgl die Rechnungen in ON 9.2.7 S 75 ff) und die damit in Einklang stehenden Aussagen des Angeklagten dahin, im Interesse der Gewinnerzielung gehandelt zu haben (ON 9.2.1 S 4 und 7; ON 9.2.3 S 5).
Bei der Strafzumessung wurden erschwerend die Vielzahl an Tathandlungen, mildernd hingegen der bisher ordentliche Lebenswandel gewertet.
Dagegen richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 15) und zu ON 16 ausgeführte Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe.
Zur der Reihenfolge nach zunächst zu behandelnden – sich ausschließlich gegen die Annahme der subjektiven Tatseite gerichteten - Berufung wegen Schuld ( Ratz in WK-StPO § 476 Rz 9) ist vorweg festzuhalten, dass die freie Beweiswürdigung ein kritisch-psychologischer Vorgang ist, bei dem durch Subsumierung der Gesamtheit der durchgeführten Beweise in ihrem Zusammenhang unter allgemeine Erfahrungssätze logische Schlussfolgerungen zu gewinnen sind ( Mayerhofer , StPO 6 § 258 E 30f; Kirchbacher , StPO 15 § 258 Rz 8). Die Frage der Glaubwürdigkeit von Angeklagten und Zeugen sowie der Beweiskraft ihrer Aussage ist der freien richterlichen Beweiswürdigung vorbehalten, wobei das Gericht nur zu einer gedrängten Darlegung seiner Gründe, nicht jedoch dazu verhalten ist, jedes Verfahrensergebnis im Einzelnen zu analysieren (RIS-Justiz RS0104976). Wenn aus den vom Erstgericht aus den vorliegenden Beweisergebnissen folgerichtig abgeleiteten Urteilsannahmen auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen möglich sind, so tut dies nichts zur Sache. Selbst der Grundsatz „in dubio pro reo“ stellt keine negative Beweisregel dar, die das erkennende Gericht – im Falle mehrerer denkbarer Schlussfolgerungen – verpflichten würde, sich durchwegs für die dem Angeklagten günstigste Variante zu entscheiden (RIS-Justiz RS0098336).
Indem der Berufungswerber bloß seine bisherige Verantwortung wiederholt und abermals darauf hinweist, bis zur Hausdurchsuchung (sohin bis zum 9. Juli 2024) keine Kenntnis von der Fälschung gehabt (vgl. ON 9.2.1 S 7) bzw. nach Bemerken der ungenügenden Qualität unverzüglich den Vertrieb des Waschmittels eingestellt zu haben (vgl. ON 9.2.3 S 5 f; ON 9.2.1 S 7, S 10), vermag er die ausführliche und lebensnahe – insbesondere auf Chatnachrichten zwischen dem Angeklagten und dem Waschmittellieferanten F* (bereits vom 2. März 2023, wobei B* nicht nur das Foto eines D* Etikettes mit den zwei unterstrichenen Wörtern „sodadd irhe“, sondern die seine schon damalige Kenntnis von der Fälschung indizierende Nachricht: „Sag den Idioten die sollen das korrigieren“ schickte [ON 9.2.7 S 8]) bzw. G* (vom 16. November 2024, wobei die von B* weitergeleitete Nachricht von einem Verantwortlichen der Spediteur-Firma H* GmbH stammte [ON 9.2.7 S 7]) sowie den auffallend geringen Preis von +/- 6 Euro pro von ihm gehandelter Waschmittelflasche gegründete – erstrichterliche Beweiswürdigung nicht zu erschüttern.
Wenn der Berufungswerber zur Bekräftigung seiner Verantwortung auf die Schilderungen des I* H* verweist, ist dem Erstrichter darin beizupflichten, dass dieser Zeuge nur seinen subjektiven Eindruck wiedergeben konnte. Darüber hinaus ergibt sich aus der am 16. November 2024 weitergeleiteten Nachricht, dass der Angeklagte wie auch ein (namentlich nicht bekannter) Verantwortlicher der Spediteur-Firma H* GmbH schon vor diesem Zeitpunkt („ auch “) in Kenntnis der Fälschung des von ihm vertriebenen D* Waschmittels waren („B* wir befürchten, dass die J* Pulver auch eine gefälschte Ware sind, so wie die flüssigen J* und D*. … “).
Überzeugt die Berufung wegen Schuld nicht, verfehlt auch jene wegen Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO) ihr Ziel.
Die Sanktionsrüge behauptet, die aggravierende Wertung einer „Vielzahl von Taten“ bei der Strafbemessung verstoße ob der gewerbsmäßigen Tatbegehung gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB). Dies trifft vorliegend nicht zu: Das Erstgericht nahm gewerbsmäßige Begehung nach § 70 Abs 1 Z 3 erster Fall StGB an (US 2, 9). Da diese Bestimmung (bloß) drei solche Taten voraussetzt, der Schuldspruch aber deren fünf umfasst, bestimmen jedenfalls zwei der Tatwiederholungen nicht schon die Strafdrohung (vgl RIS-Justiz RS0091375, RS0099968; Jerabek/Ropper in WK 2 StGB § 70 Rz 21).
Schließlich kommt auch der auf eine Herabsetzung der Sanktion bzw. deren gänzlich bedingte Nachsicht abzielenden Berufung wegen Strafe keine Berechtigung zu.
Eine als mildernd ins Gewicht fallende Unbesonnenheit, bei der die Tathandlung spontan einem augenblicklichen Willensimpuls folgte, der aus besonderen Gründen der Lenkung durch das ruhige Denken entzogen ist und ohne diesen unterdrückt worden wäre ( Riffel in WK 2 StGB § 34 Rz 18 mwN), kann schon angesichts der wiederholten Tatbegehung während eines knapp einjährigen Tatzeitraums nicht zugebilligt werden.
Demgegenüber kommt der nunmehrigen teilweisen Schadensgutmachung in Höhe von 3.000 Euro – wenngleich marginal, so doch – mildernde Wirkung zu. Die bloße Bereitschaft zur (teilweisen) Schadensgutmachung im Ausmaß von weiteren 5.000 Euro (vgl. ON 14.2 S 10) ist indes nicht zu berücksichtigen (vgl. RIS-Justiz RS0091325; Riffel aaO § 34 Rz 36; L/St/Tipold StGB 4 § 34 Rz 23). Auch der Umstand, dass sich der Angeklagte im Zuge des Verfahrens entschuldigte und eine (allein für die Zukunft geltende) Unterlassungserklärung unterfertigte, vermag sich nicht zusätzlich mildernd auswirken.
Demgegenüber erweist sich der lange – knapp einjährige – Tatzeitraum zusätzlich erschwerend ( Riffel aaO § 33 Rz 4).
Ausgehend von der solcherart korrigierten Strafzumessungslage hat der Erstrichter unter Anwendung des § 37 Abs 1 StGB eine schuld- und tatangemessene Strafe gefunden, die einer Reduktion nicht zugänglich ist. Auch bei der Höhe des einzelnen Tagessatzes kann sich der Angeklagte unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im Zeitpunkt des Urteils erster Instanz (§ 19 Abs 2 erster Satz StGB), nämlich eines monatlichen Nettoeinkommens von ca. 3.000 Euro (12 x jährlich) ohne Sorgepflichten (ON 9.2.1 S 2), nicht als beschwert erachten.
Dem Begehren, die verhängte Geldstrafe zur Gänze bedingt nachzusehen, ist zu erwidern, dass eine gänzlich bedingte Nachsicht einer Geldstrafe im Gesetz nicht mehr vorgesehen ist (§ 43a Abs 1 StGB).
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