Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende sowie die Richterinnen Mag. Nigl, LL.M., und Mag. Müller in der Rechtssache der Antragstellerin A* AG , FN **, **, vertreten durch Taylor Wessing e|n|w|c Natlacen Walderdorff Cancola Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die Antragsgegnerin B* GmbH, FN **, **, wegen Insolvenzeröffnung, über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 28.4.2025, **-3, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Begründung
Die B* GmbH ( Antragsgegnerin ) mit Sitz im ** ist zu FN ** im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien eingetragen. Gesellschafterinnen mit jeweils zur Hälfte eingezahlten Stammeinlagen sind die C* GmbH, FN ** (Stammeinlage von EUR 32.900,--), und die D* GmbH, FN ** (Stammeinlage von EUR 2.100,--). Geschäftsführer ist E*, geboren am **, der die Gesellschaft seit 22.10.2024 selbständig vertritt.
Die A* AG (vormals: F* Aktiengesellschaft; Antragstellerin ) beantragte am 2.4.2025 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin mit dem Vorbringen, sie habe ihr mit Vertrag vom 6.5.2019 ein Darlehen in Höhe von EUR 5.907.635,--gewährt. Mit Vereinbarung vom 9.1.2020 sei das Darlehen auf insgesamt EUR 9.113.070,--aufgestockt worden. Zweck des Darlehens sei der Erwerb der Liegenschaft KG G*, EZ H*, gewesen. Zugunsten der Antragsgegnerin seien mehrere Höchstbetragshypotheken zur Besicherung des Darlehens in Höhe von insgesamt EUR 4.391.100,--einverleibt worden. Das Darlehen sei nach mehreren Prolongationen am 31.12.2023 in voller Höhe zurückzuzahlen gewesen. Nach mehrfachen erfolglosen Mahnungen sei mit Schreiben vom 6.2.2025 die Geschäftsbeziehung mit sofortiger Wirkung gekündigt und die Antragsgegnerin letztmalig zur Zurückzahlung des bereits fälligen Kredits aufgefordert worden. Die Antragsgegnerin sei Eigentümerin der Liegenschaft KG G*, EZ H*. Über sonstiges Vermögen verfüge sie nicht. Die Zahlungsunfähigkeit ergebe sich aus der weiterhin aushaftenden Kreditforderung in Höhe von EUR 5.245.469,03.
Dem Antrag waren unter anderem die folgenden Urkunden beigelegt:
- der Darlehensvertrag vom 6./20.5.2019;
- der Grundbuchsauszug zur Liegenschaft KG G*, EZ H*;
- das Kündigungsschreiben der Antragsstellerin hinsichtlich der Konten der Antragsgegnerin vom 6.2.2025 mit unterfertigtem Rückschein;
- der Kontoauszug vom 29.1.2025 zu **
Mit dem angefochtenen Beschlusswies das Erstgericht den Antrag ab. Zusammengefasst begründete es seine Entscheidung damit, die Antragstellerin habe ihre Forderung nicht gemäß § 70 Abs 2 Satz 3 IO in ihrem Eröffnungsantrag hinreichend bescheinigt. Die Nichtbezahlung einer titulierten Forderung stelle noch kein ausreichendes Indiz für die Zahlungsunfähigkeit dar. Selbst die Nichtzahlung von exekutiv betriebenen Forderungen lasse - jedenfalls solange es noch nicht zum Vollzug gekommen sei - keinen Rückschluss auf die Zahlungsunfähigkeit zu. Umso weniger könne aus der von der Antragstellerin behaupteten Nichtbezahlung ihrer nicht einmal titulierten Forderung auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin geschlossen werden.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragstellerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Der Rekurs ist nicht berechtigt .
1. Die Rekurswerberin macht geltend, schon aufgrund des Antragsvorbringens hätte das Erstgericht dem Antrag auf Insolvenzeröffnung stattgeben müssen. Die Forderung und die Fälligkeit ergebe sich aus den vorgelegten Unterlagen, insbesondere dem Darlehensvertrag, dem Kontoauszug und dem Schreiben an die Antragsgegnerin. Die Zahlungsunfähigkeit ergebe sich daraus, dass der einzige Vermögenswert der Antragsgegnerin die Liegenschaft KG G*, EZ H*, sei. Nach der herrschenden Lehre sei zur ersten Glaubhaftmachung der Forderung einer Bank ausreichend, einen fälligen Kredit in Höhe mehrerer Millionen zu bescheinigen. Nach der Rechtsprechung des OGH liege bei längerer Nichtzahlung erheblicher Forderungen ein „massiver Insolvenzindikator“ vor ( Schumacher in K LS 2§ 66 IO Rz 50; 17 Ob 2/20y).
Zur weiteren Bescheinigung legte die Antragstellerin mit dem Rekurs nunmehr die Saldenliste von März 2023 und den letzten Jahresabschluss der Antragsgegnerin zum 31.3.2022 vor. Sowohl aus der Saldenliste wie auch aus dem Jahresabschluss ergebe sich, dass das vorhandene Kontoguthaben der Antragsgegnerin zu diesem Zeitpunkt nur EUR 80,70 betragen habe.
Mit dem Rekurs legte die Antragsstellerin weiters einen Auszug aus dem Exekutionsregister vor, aus dem sich ergebe, dass gegen die Antragsgegnerin 18 Exekutionsverfahren geführt werden. Die Versuche des Vollzugs zweier Fahrnisexekutionen seien mangels pfändbarer Gegenstände schon im Februar 2025 ergebnislos verlaufen (Bezirksgericht Innere Stadt Wien, GZ ** mit einer betriebenen Forderung in Höhe von EUR 62.520,-- und Bezirksgericht Innere Stadt Wien ** mit einer betriebenen Forderung in Höhe von EUR 5.093,66).
Zum Rekursgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens bringt sie vor, das Erstgericht habe es unterlassen, den Antrag gemäß § 70 Abs 2 IO der Antragsgegnerin zuzustellen und ihr Gelegenheit zur Äußerung zu geben. In ihrer Äußerung hätte die Antragsgegnerin zugestehen können, dass die Forderung der Antragstellerin zu Recht bestehe, sie nicht in der Lage sei, die Forderungen der Antragstellerin zu befriedigen, und dass kostendeckendes Vermögen in Form der vorbezeichneten Liegenschaft vorhanden sei.
Dazu war Folgendes zu erwägen:
2.Gemäß § 70 Abs 1 IO ist das Insolvenzverfahren auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung oder Forderung aus einer Eigenkapital ersetzenden Leistung hat und der Schuldner zahlungsunfähig ist. Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein Schuldner bei redlicher Gebarung nicht in der Lage ist, fällige Verbindlichkeiten in angemessener Frist zu erfüllen, und sich die dafür erforderlichen Mittel auch nicht alsbald verschaffen kann (RS0064528).
Bei Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, bei juristischen Personen und Verlassenschaften findet die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch bei Überschuldung statt (§ 67 Abs 1 IO).
2.1.§ 70 Abs 2 Satz 3 IO ordnet an, dass ein Insolvenzeröffnungsantrag ohne Anhörung sofort abzuweisen ist, wenn er offenbar unbegründet ist, insbesondere wenn die Glaubhaftmachung nicht erbracht ist, oder wenn er offenbar missbräuchlich gestellt ist.
Die Glaubhaftmachung (Bescheinigung) hat das gegenüber der Beweisführung im engeren Sinn eingeschränkte Ziel, dem Richter die Überzeugung von der Wahrscheinlichkeit einer Tatsache zu vermitteln. Das Verfahren zur Glaubhaftmachung ist summarisch und nicht an die Förmlichkeiten des Beweisverfahrens im engeren Sinn gebunden; es muss rasch durchgeführt werden, weshalb die Bescheinigungsmittel parat sein müssen. Eine Beweisaufnahme, die sich nicht sofort ausführen lässt, eignet sich daher zum Zweck der Glaubhaftmachung nicht (§ 252 IO iVm § 274 Abs 1 ZPO; 8 Ob 282/01f mwN; Mohr, IO 11 § 70 E 116).
2.2.Im Insolvenzverfahren ist schon mit dem Eröffnungsantrag eine „erste Glaubhaftmachung“ der zu bescheinigenden Umstände vorzunehmen. Zwar können im Rekurs gemäß § 260 Abs 2 IO grundsätzlich neue Tatsachen, soweit sie bereits zur Zeit der Beschlussfassung in erster Instanz entstanden waren, und neue Beweismittel angeführt werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Rekursgerichts muss die Glaubhaftmachung jedoch bereits mit dem Antrag erbracht sein (OLG Wien, 28 R 256/07h, 28 R 99/12b, 28 R 134/16f, 6 R 182/20h, 6 R 22/22g, 6 R 284/24i uva), sodass die hierzu erforderlichen Bescheinigungsmittel bereits mit dem Insolvenzeröffnungsantrag vorzulegen sind ( Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger , InsR 4 § 70 KO Rz 13, 15 mwN). Dadurch soll dem Insolvenzgericht die im Gesetz geforderte unverzügliche Beurteilung ermöglicht werden, ob der Antrag nicht offenbar unbegründet ist. Ein bloßes Anbieten von erst aufzunehmenden Beweisen, insbesondere das Anbot einer Parteien- oder Zeugenvernehmung, reicht dafür nicht aus ( Mohr, IO 11 § 70 E 136, E 137, E 156; Übertsroider in Konecny, InsG § 70 IO Rz 40).
2.3.Für das Insolvenzeröffnungsverfahren wird damit eine Ausnahme von dem sonst im Insolvenzverfahren geltenden Prinzip der Amtswegigkeit (§ 254 Abs 5 IO) statuiert. Fehlt es daher an einer wenigstens dem ersten Anschein nach ausreichenden Glaubhaftmachung auch nur einer der genannten Eröffnungsvoraussetzungen, so ist der Insolvenzantrag infolge der Sonderbestimmung des § 70 Abs 2 Satz 3 IO schon aufgrund der ersten Antragsprüfung sofort, also ohne Verbesserungsverfahren, abzuweisen. Amtswegige Erhebungen oder die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens kommen erst bei einem positiven Ausgang der ersten Antragsprüfung in Betracht (OLG Wien, 28 R 202/02k, 28 R 20/08d, 28 R 134/16f, 6 R 182/20h, 6 R 22/22g uva).
2.4.Für die Bescheinigung der Insolvenzforderung ist es zwar nicht erforderlich, dass der Antragsteller bereits einen Exekutionstitel erwirkt hat (RS0064986). Ist die Forderung nicht tituliert, ist bei der Prüfung ihres Bestandes aber ein strenger Maßstab anzulegen. Die Insolvenzeröffnung darf nicht auf einer Forderung gründen, über deren Bestand nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Streit entstehen kann oder in voraussehbarer Weise entstehen wird, weil der Insolvenzverwalter pflichtgemäß jede Forderung, deren Bestand ihm nach seiner eigenen verantwortlichen Prüfung nicht gesichert erscheint, mit Rücksicht auf die Masse bestreiten muss. Ist daher die Insolvenzforderung von der Klärung strittiger Beweis- und/oder Rechtsfragen abhängig, so ist sie zur Antragsbescheinigung iSd § 70 Abs 1 IO nicht geeignet (8 Ob 282/01f; Übertsroider in Konecny, InsG § 70 IO Rz 36 mwN; stRsp des Rekursgerichtes 28 R 202/16f, 6 R 80/17d, 6 R 256/19i uva). Gleiches gilt für Forderungen, die nicht unverzüglich bescheinigt werden können und auch nicht ihrer inneren Struktur nach unzweifelhaft glaubhaft sind ( Mohr, IO 11 § 70 E 40 mwN; OLG Wien 28 R 120/11i, 28 R 77/12t, 6 R 62/19k, 6 R 1/20s, 6 R 138/21i ua).
2.5. In diesem Sinne wurde vom Rekursgericht die Bescheinigung durch einen Ausgleichsvorschlag oder ein Stundungsansuchen des Schuldners an den Antragsteller als Gläubiger sowie überhaupt ein außergerichtliches Anerkenntnis oder ein – wenngleich noch nicht in Rechtskraft erwachsenes – Gerichtsurteil für ausreichend erachtet, nicht aber Rechnungen, Mahnschreiben oder sonstige, nur eine einseitige Sachverhaltsdarstellung des antragstellenden Gläubigers beinhaltende Urkunden (OLG Wien, 28 R 168/09w, 28 R 216/10f, 28 R 378/14k, 6 R 202/17w, 6 R 213/24y ua).
Der Rekurssenat schließt sich nicht der von der Rekurswerberin ins Treffen geführten – und vom OLG Innsbruck in 1 R 170/99f geteilten – Meinung Übertsroiders (in Konecny, InsG § 70 IO Rz 48 mwN) an, dass Kreditforderungen der Bank idR rasch mit Vorlage eines schriftlichen Bankkontoabschlusses samt Kreditvertrag glaubhaft gemacht werden könnten. Vielmehr hat es der Rekurssenat in der Vergangenheit als unzureichend angesehen, wenn eine Gläubigerbank nach Fälligstellung eines Kredites die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Kreditnehmer beantragt und zur Bescheinigung ihrer Insolvenzforderung – wie im vorliegenden Fall - lediglich Kreditverträge, Kontoauszüge sowie das Fälligstellungsschreiben vorlegt (OLG Wien 28 R 216/10f, 28 R 77/12t, 6 R 62/19k, 6 R 20/21m ua). Eine Forderung ist somit nicht ausreichend bescheinigt, wenn vorgelegte Bestätigungen und Berechnungen ausschließlich auf den Angaben des Antragstellers beruhen und keine objektive Prüfung unter Berücksichtigung von Einwendungen der Gegenseite zulassen ( Mohr, aaO § 70 IO E 47).
2.6.Im Falle einer nicht titulierten Forderung hat einem Insolvenzverfahren daher in der Regel zunächst ein Titelverfahren voranzugehen, weil das Insolvenzeröffnungsverfahren für die Lösung komplexer Tat- und Rechtsfragen nicht geeignet ist (OLG Wien 28 R 336/14h, 28 R 245/15b, 6 R 1/19i, 6 R 20/21m ua). Diese müssen dem mit höheren Rechtsschutzgarantien versehenen Rechtsstreit vorbehalten werden, der überdies nicht auf parate Bescheinigungsmittel beschränkt ist (8 Ob 282/01f; Übertsroider in Konecny, InsG § 70 IO Rz 125 f).
2.7.Die mit der Insolvenzeröffnung verbundenen Folgen für den Antragsgegner sind weitreichend, in der Regel existenzvernichtend und endgültig. Dem Rechtsmittel gegen den Insolvenzeröffnungsbeschluss kommt gemäß § 71c Abs 2 IO keine aufschiebende Wirkung zu, sodass die mit der Insolvenzeröffnung für den Schuldner verbundenen, in der Praxis teils irreversiblen Folgen sofort eintreten und auch im Wege einer Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung regelmäßig nicht zur Gänze beseitigt werden können. Es muss daher sichergestellt sein, dass der Schuldner nicht nur aufgrund der Behauptungen eines vorgeblichen Gläubigers in den Konkurs getrieben wird (vgl 8 Ob 18/12y mwN; 8 Ob 2239/96i = ZIK 1997, 102; 8 Ob 291/01d = ZIK 2002/89; 8 O 282/01f = JBl 2002, 737).
3.Verbleiben im Rahmen des rasch abzuführenden Bescheinigungsverfahrens begründete Zweifel am Bestand der nicht titulierten Forderung des Antragstellers, dann kann die Bescheinigung nicht als erbracht angesehen werden. Die Einholung einer Äußerung des Antragsgegners ist zur ersten Bescheinigung nicht vorgesehen. Die von der Rekurswerberin als Verfahrensmangel monierte nicht erfolgte Beiziehung des Antragsgegners erfolgt erst, nachdem das Gericht – anstatt gemäß § 70 Abs 2 Satz 3 IO zu entscheiden – in die amtswegige Prüfung eingestiegen ist (vgl Mohr, aaO § 70 IO E 161, E 182).
Dem betroffenen Gläubiger erwächst daraus auch kein wesentlicher Nachteil, weil ein mangels Forderungsnachweises abgewiesener Eröffnungsantrag mit verbesserter Bescheinigung neuerlich eingebracht werden kann. Der Hinderungsgrund der entschiedenen Rechtssache besteht insoweit nicht, als ein Insolvenzantrag immer nach den Verhältnissen bei seiner Einbringung zu beurteilen ist (8 Ob 18/12y mwN).
4.Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Erstgericht zu Recht eine ausreichende Bescheinigung der Forderung der Antragstellerin verneint. Vorgelegt wurden von ihr dazu nur der Kreditvertrag, ein Obligoausdruck und ein Mahnschreiben, jedoch keine Urkunden, aus denen sich ein – zumindest deklaratives – Anerkenntnis des aushaftenden Saldos durch die Antragsgegnerin ergäbe. Auch aus der Einräumung einer Höchstbetragshypothek ergibt sich ein solches nicht, sind doch Kreditforderungen üblicherweise mit Hypotheken besichert. Da einem Schweigen grundsätzlich nur in Ausnahmefällen ein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert beigemessen werden darf (RS0014347 [T2]), ist allein aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin nicht auf das Mahn-/Kündigungsschreiben der Antragstellerin reagiert hat, nicht der Schluss zu ziehen, dass sie die Forderung anerkennt oder nicht bestreitet.
5. Abgesehen davon, dass die zur Bescheinigung der Insolvenzforderung erforderlichen Bescheinigungsmittel mit dem Insolvenzeröffnungsantrag vorzulegen sind, beinhalten auch die dem Rekurs beigelegten Urkunden (Jahresabschluss 2022 und Saldenliste) keine anerkennende Erklärung der Antragsgegnerin bezüglich der geltend gemachten Forderung, und würden daher keine abweichende rechtliche Beurteilung zulassen.
6. Zusammengefasst liegt daher keine ausreichende Bescheinigung der Forderung der Antragstellerin vor, sodass auf die weitere Eröffnungsvoraussetzung der behaupteten Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin nicht einzugehen ist.
7. Das Erstgericht hat den Insolvenzantrag somit zu Recht a limine ohne Einbeziehung der Antragsgegnerin abgewiesen, weshalb dem unberechtigten Rekurs ein Erfolg versagt bleiben muss.
8.Der Revisionsrekurs ist gemäß § 252 IO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.
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