14R31/25v – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Koch als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elisabeth Bartholner und Dr. Kristina Heissenberger in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A* B* , 2. C* B*, beide **, beide vertreten durch GIBEL ZIRM Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei D* , **, vertreten durch Dr. Bertram Broesigke, Rechtsanwalt in Wien, wegen zuletzt EUR 439.194,47 s.A. und Feststellung (EUR 5.000) über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 27.1.2025, GZ **-34 (Berufungsinteresse EUR 433.070,40 s.A.), in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben und das Urteil mit der Maßgabe bestätigt, dass es insgesamt – einschließlich des bereits in Rechtskraft erwachsenen Teils – lautet:

„1. Die Klagsforderung besteht mit Euro 427.828,35 zu Recht.

2. Die Gegenforderung besteht nicht zu Recht.

3. Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien binnen 14 Tagen

a) Euro 331.008,35 samt 4% Zinsen seit 11.10.2023 Zug um Zug gegen Rückgabe der im Wohnungseigentum verbundenen je 43/1855 Anteilen an der Liegenschaft EZ ** KG ** (BLNr 34 und 35), mit der Adresse E*, und

b) Euro 96.820 samt 4% aus Euro 80.803,35 seit 11.10.2023, aus Euro 8.984,42 seit 21.5.2024 und aus Euro 6.124,07 seit 26.9.2024 zu zahlen.

4. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei darüber hinaus schuldig, den klagenden Parteien Euro 11.366,12 samt Zinsen zu zahlen, und das Zinsenmehrbegehren werden abgewiesen.

5. Die beklagte Partei haftet den klagenden Parteien für sämtliche Aufwendungen und Schäden, die in der Mangelhaftigkeit aufgrund der Feuchtigkeit des Wohnungseigentumsobjekts Top 1 der Liegenschaft EZ ** KG ** (BLNr. ** und **) mit der Adresse E*, begründet sind und die aus diesem Mangel in Zukunft resultieren.

6. Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit Euro 35.180,09 (darin Euro 3.987,05 USt und Euro 11.243,70 an Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit EUR 5.521,38 (darin EUR 920,23 USt) bestimmten Kosten ihrer Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger schlossen am 25.2.2020 mit dem Beklagten als Verkäufer einen Kaufvertrag über die damals erst im Haus auf der Liegenschaft mit der Adresse E*, zu errichtende Wohnung Top 1 um den Kaufpreis von EUR 329.000.

Die Kläger begehrten zuletzt EUR 439.194,47 s.A., die Wohnung leide an Mängeln (feuchte Mauern mit Schimmelbildungen und defekte Fußbodenheizung). Der Beklagte habe trotz mehrmaliger Aufforderung keine Verbesserung durchgeführt. Es werde daher die Auflösung (ehemals: Wandlung) des Vertrags und die Rückzahlung des Kaufpreises begehrt. Darüber hinaus begehrten sie Schadenersatz für Mangelfolgeschäden sowie frustrierte Aufwendungen gemäß § 933a ABGB.

Es sei die Übergabe einer generalsanierten Wohnung nach den einschlägigen ÖNORMEN, DIN-NORMEN und den allgemein anerkannten Regeln der Technik vereinbart worden. Die Mängel seien auf die unsachgemäße Bauführung zurückzuführen. Die Kläger seien im Sommer 2022 zum Schutz ihrer Gesundheit auf eine vom Beklagten zur Verfügung gestellte Ersatzwohnung in der **, ausgewichen. Sie hätten den Beklagten mehrere Male zur Verbesserung aufgefordert. Der Vertragsrücktritt werde auch auf Punkt VII.1. des Kaufvertrags gestützt. Die Wohnung hätte nie übergeben werden dürfen. Die Auflösung des Vertrages werde auch begehrt, weil aufgrund triftiger, in der Person des Übergebers liegender Gründe, die Verbesserung durch diesen den Klägern nicht (mehr) zumutbar sei.

Der Beklagte bestritt und erhob die Zug-um-Zug Einrede. Die Kläger hätten sich für eine Verbesserung entschieden und könnten nicht mehr von diesem Wahlrecht abgehen, solange die im Gesetz vorgesehene angemessene Frist nicht gesetzt worden sei. Die Kläger würden dem Beklagten keine zweite Chance gewähren, weil sie zu Unrecht Einfluss auf die Verbesserung genommen hätten. Am 13.7.2023 sei eine Einigung auf eine weitere Vorgehensweise erfolgt. Die Kläger hätten aber den Bauzeitplan des Beklagten abgelehnt, wodurch die Verantwortung für die nicht mehr umsetzbare Verbesserung in die Sphäre der Kläger gewandert sei. Es würden auch keine Gründe in der Person des Beklagten vorliegen, die eine Verbesserung ausschlössen. Der Beklagte sei gewillt, die Mängel zu beheben.

Der Nutzen der Ersatzwohnung sei den Klägern als Vorteil anzurechnen. Dafür wandte der Beklagte EUR 33.492 als Gegenforderung ein.

Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht das Zu-Recht-Bestehen der Klagsforderung mit EUR 427.828,35 aus und das Nicht-Zu-Recht-Bestehen der Gegenforderung und verpflichtete die beklagte Partei zur Zahlung von EUR 331.008,35 samt 4 % Zinsen seit 11.10.2023 Zug um Zug gegen Rückgabe der im Wohnungseigentum verbundenen je 43/1855 Anteilen der Liegenschaft und EUR 96.820 samt Zinsen. Weiters sprach es die Haftung der beklagten Partei für sämtliche Aufwendungen und Schäden, die in der Mangelhaftigkeit aufgrund der Feuchtigkeit des Wohnungseigentumsobjekts begründet sind und die aus diesem Mangel in Zukunft resultieren, aus. Das Zahlungsmehrbegehren wies es rechtskräftig ab.

Es traf die auf den Seiten 4 bis 15 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. In rechtlicher Hinsicht ging es davon aus, dass die Wohnung mangelhaft sei. Der Übernehmer könne zunächst nur die primären Gewährleistungsbehelfe der Verbesserung und des Austausches fordern. Die Verbesserung oder der Austausch sei aber in angemessener Frist zu bewirken. Wenn die Verbesserung oder der Austausch verweigert werde oder nicht in angemessener Frist vorgenommen werde, wenn sie für den Übernehmer mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wären oder aus triftigen, in der Person des Übergebers liegenden Gründen unzumutbar seien, habe der Übernehmer das Recht auf Preisminderung oder, sofern es sich nicht um einen geringfügigen Mangel handle, auf Auflösung des Vertrags.

Die Kläger hätten am 13.1.2022 den Mangel angezeigt und eine dringende Verbesserung urgiert. Obgleich die Sanierung des Feuchtigkeitsmangels zeit- und geldintensiv sei, eine Verbesserung Wochen oder Monate in Anspruch nehme, habe der Beklagte erst im August 2022 mit der Sanierung begonnen. Ein Abwarten mit dem Beginn der Verbesserung von über einem halben Jahr sei keinesfalls vertretbar, weil der Schimmelbefall ein gesundheitliches Risiko darstelle. Nach der fehlgeschlagenen Verbesserung habe der nächste ernsthafte Verbesserungsversuch nach mehreren Urgenzen der Kläger erst am 13.7.2023 stattgefunden. Insbesondere aufgrund der langen Zeiträume des bloßen Zuwartens sei die Verbesserung nicht mehr in angemessener Frist erbracht. Der Übernehmer könne bei Misslingen des ersten Verbesserungsversuchs den Sekundärbehelf in Anspruch nehmen. Er habe die Wahl, er könne dem Übergeber einen zweiten Verbesserungsversuch gewähren oder auf sekundäre Gewährleistungsbehelfe umsteigen. Habe der Übernehmer eine Wahl getroffen, sei er an sie gebunden.

Die Kläger hätten nach dem fehlgeschlagenen Verbesserungsversuch im August 2022 weiterhin die Verbesserung gewählt. Eine Auflösung aufgrund des Misslingens des ersten Verbesserungsversuchs komme daher nicht in Betracht.

In der Besprechung vom 13.7.2023 sei seitens des Beklagten die Übermittlung eines Bauzeitplans mit Angabe, wo gearbeitet werde, welche Materialien eingesetzt werden, eines Leistungsverzeichnisses und einer Liste der Unternehmen Anfang der KW 31 (31.7. bis 5.8) zugesagt worden.

Erst am 17.8.2023 sei ein Bauzeitplan übermittelt worden ohne Liste der tätigen Unternehmen, ohne Angabe der eingesetzten Materialien. Obgleich die Kläger nicht einseitig Art, Umfang und Durchführung der Verbesserung bestimmen dürfen, könnten sie im Rahmen der Privatautonomie Vereinbarungen darüber abschließen. Der Beklagte habe nicht nur die gesetzte Frist bis 5.8.2023 nicht eingehalten, sondern habe auch keinen der Vereinbarung entsprechenden Bauzeitplan übermittelt und befinde sich immer noch im Verzug mit der Übermittlung. Die Kläger könnten daher von der Wahl zur Verbesserung abgehen und die Auflösung des Vertrags fordern.

Der Beklagte hafte auch für den eingetretenen Mangelfolgeschaden, da er gegen den Vertrag verstoßen habe und bei der Sanierung grob fahrlässig gehandelt habe.

Ein Vorteilsausgleich für die verschaffte Ersatzwohnung stehe dem Beklagten nicht zu, die Gegenforderung bestehe folglich nicht zu Recht.

Gegen den klagsstattgebenden Teil des Urteils (Spruchpunkte 1-5 und 7-8) richtet sich die Berufung des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, mit dem Antrag, das Ersturteil in eine gänzliche Klagsabweisung abzuändern. In eventu wird ein Aufhebungsantrag im Umfang der Anfechtung gestellt.

Die Kläger beantragen, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt .

1. Der Beklagte wendet sich mit seiner Rechtsrüge gegen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, er sei dem Ansuchen auf Verbesserung nicht nachgekommen. Die Berufung wendet sich hingegen nicht gegen die vom Erstgericht bejahte Haftung des Beklagten für die Mangelfolgeschäden und auch nicht gegen die verneinte Gegenforderung.

Gemäß § 922 ABGB leistet der Übergeber einer Sache dafür Gewähr, dass der Kaufgegenstand die bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat und dass er der Natur des Geschäfts oder der geschlossenen Verabredung gemäß verwendet werden kann. Eine Leistung ist dann iSd § 922 ABGB mangelhaft, wenn sie qualitativ oder quantitativ hinter dem Geschuldeten, das heißt dem Vertragsinhalt, zurückbleibt (RS0018547).

Besteht danach ein Gewährleistungsanspruch, hat der Übernehmer gemäß § 932 Abs 2 ABGB primär Anspruch auf Verbesserung oder Austausch. Er kann nach § 932 Abs 2 bis 4 ABGB die sekundären Gewährleistungsbehelfe, Preisminderung und Auflösung des Vertrags, ua dann geltend machen, wenn der Übergeber die Verbesserung nicht in angemessener Frist vornimmt. Die Auflösung des Vertrags setzt überdies voraus, dass der Mangel nicht geringfügig ist. Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass der Übernehmer schon bei Misslingen des ersten Verbesserungsversuchs den Sekundärbehelf in Anspruch nehmen kann (2 Ob 34/11f, RS0018702 [T9], RS0018722 [T2]).

Dass die gegenständliche Wohnung an Mängeln leidet, bestreitet der Beklagte nicht. Er bestreitet auch nicht, dass der Mangel nicht bloß geringfügig ist.

Er bestreitet aber das Recht der Kläger, die Auflösung des Vertrags geltend zu machen.

Nach dem ersten gescheiterten Verbesserungsversuch haben die Kläger weiterhin die Verbesserung des Mangels als Gewährleistungsbehelf geltend gemacht.

Nach den Feststellungen fand nach mehreren Urgenzen am 13.7.2023 eine Besprechung statt, bei der die Kläger, DI F* und der Geschäftsführer der G* GmbH, H* für den Beklagten sowie die Rechtsvertreter der Parteien anwesend waren. In der Besprechung wurde ein gemeinsamer Fahrplan ausgearbeitet, der sich an dem Gutachten der I*gesellschaft mbH vom 20.9.2022 orientierte. Die wesentlichen Ergebnisse der Besprechung wurden in einer E-Mail vom 17.7.2023 an den Beklagtenvertreter festgehalten. In der Besprechung vom 13.7.2023 sagte H* und der für den Beklagten tätige Geschäftsführer der G* GmbH zu, dass neben dem Bauzeitplan ein Leistungsverzeichnis und eine Liste der tätigen Unternehmen übermittelt werde und dass der Bauzeitplan Angaben darüber enthalten werde, was wo gearbeitet werde, was für Materialien eingesetzt werden und dass der Bauzeitplan samt Unterlagen Anfang der KW 31 an die Klagevertreterin übermittelt werde. Entgegen der Zusage wurden der Klagevertreterin oder den Klägern in der KW 31 keine Unterlagen übermittelt.

Erst am 17.8.2023 übermittelte der Beklagtenvertreter einen Bauzeitplan samt Leistungsbeschreibung.

2.Nach RS0018739 kommt mit der Zusage der Verbesserung des Mangels zwischen den Vertragsteilen eine neue Vereinbarung über die behaupteten Mängel und die Verbesserung zustande, woraus ein neuer Erfüllungsanspruch erwächst. Zu 9 Ob 91/04d wurde zur Rechtslage vor dem GewRÄG 2001 für den Fall des Verbesserungsverzugs nach Verbesserungsvereinbarung § 918 ABGB für anwendbar erklärt. In den Entscheidungen 3 Ob 70/15p und 4 Ob 123/15i wurde sie im Anwendungsbereich des GewRÄG 2001 fortgeschrieben ohne sich aber mit der neuen Rechtslage konkret auseinanderzusetzen. Diese Rspr wurde in der Lit (Lehfuss , Der Verbesserungsverzug nach Verbesserungszusage im Gewährleistungsrecht, ÖJZ 2018, 701 ff) kritisiert. Nach Lehfusshat diese Rechtsprechung seit dem In-Kraft-Treten des GewRÄG 2001 ihre Berechtigung verloren, weil seither der Verzug mit der Verbesserung in § 932 Abs 4 ABGB ausdrücklich und anders als in § 918 ABGB geregelt sei.

Zu 6 Ob 134/18a wurde ausdrücklich offen gelassen, ob diese Rechtsprechung aufgrund der neuen Rechtslage aufzugeben ist und betont, dass die Setzung einer Nachfrist auch dann ausgeschlossen sei, wenn das vorläufige Scheitern der Erfüllung auf einen Fehler des Vertragspartners zurückgeht, der dessen offensichtliche Unfähigkeit, nicht zu tolerierende Unzuverlässigkeit oder ein generelles Unvermögen dokumentiere oder der Gläubiger das Vertrauen in den Vertragspartner aus anderen von ihm zu vertretenden Gründen verloren habe. Im Bereich der Gewährleistung sei dies auch als „fortgesetztes Fehlverhalten trotz Rüge“ definiert (so auch 2 Ob 230/17p mwN).

Diese Überlegungen treffen auch auf den gegenständlichen Fall zu. Der Beklagte wurde mehrfach aufgefordert, die gesundheitsschädichen Mängel, die ein Ausziehen der Kläger erforderlich machten, zu beheben. Bei der Vereinbarung vom 13.7.2023 war nicht nur die Übermittlung eines Bauzeitplans mit Angaben, was wo gearbeitet werde und was für Materialien eingesetzt werden, sondern auch die Übermittlung eines Leistungsverzeichnisses und einer Liste der tätigen Unternehmen zugesagt worden. Sämtliche Unterlagen sollten Anfang der KW 31 an die Klagevertreterin übermittelt werden.

Dem erst am 17.8.2023 übermittelten Bauzeitplan war weder ein Leistungsverzeichnis, noch eine Liste der tätigen Unternehmen angeschlossen. Der Vereinbarung war der Beklagte daher schon mangels Übermittlung weiterer Unterlagen neben dem Bauzeitplan nicht nachgekommen. Mag der Bauzeitplan teilweise auch Materialien nennen, so erfüllt er diese vereinbarte Vorgabe jedenfalls nicht durchgehend – bei der KW 38 (Ergänzen der Horizontalabdichtung) findet sich keinerlei Materialangabe; keine Materialangabe findet sich auch bei KW 45 Speedestrich und Ergänzen von Parkettböden.

Wenn der Beklagte nunmehr vorbringt, dass die G* GmbH die Arbeiten durchgeführt hätte, ist dem entgegenzuhalten, dass dies nicht im Bauzeitplan ausdrücklich angeführt wird und bei der Besprechung vom 13.7.2023 aber offenbar von mehreren Unternehmen ausgegangen wurde. Nachdem der Geschäftsführer der G* GmbH bei dieser Besprechung anwesend war, ist davon auszugehen, dass er – wenn die G* GmbH alle Tätigkeiten durchführen könnte – dies schon bei der Besprechung klargestellt hätte. Dafür spricht auch der Wortlaut der festgestellten E-Mail vom 17.7.2023, wo ausdrücklich auch die Angabe der herangezogenen Subunternehmen angesprochen wird.

Tatsächlich kam der Beklagte daher der Vereinbarung vom 13.7.2023 nicht fristgemäß nach. Es entspricht demnach der oben dargestellten Rechtsprechung, dass die Kläger aufgrund des fortgesetzten Verhaltens des Beklagten nach Anzeige des Mangels am 13.1.2022 (der gescheiterte erste Verbesserungsversuch, die festgestellten mehrmaligen Urgenzen, das Nichteinhalten der Vereinbarung vom 13.7.2023 zur Durchführung der Verbesserung trotz der festgestellten Klarstellung der Kläger, dass dies der letzte Versuch sei) aus vom Beklagten zu vertretenen Gründen das Vertrauen in den Beklagten verloren haben. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte auch die am 13.7.2023 gesetzte Frist – KW 31 – nicht einhielt.

4. Der Berufung des Beklagten kommt daher keine Berechtigung zu.

Das Urteil war lediglich aufgrund einiger sprachlicher Unklarheiten bzw Schreibfehler mit der Maßgabe einer teilweisen Umformulierung des Urteilsspruchs zu bestätigen (vgl zB 8 Ob 67/11b), insbesondere war im Feststellungsbegehren auf die klagenden Parteien Bezug zu nehmen.

5.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO.

6.Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO zu lösen war und sich die Entscheidung an der höchstgerichtlichen Rechtsprechung orientiert.