Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, den Richter Mag. Kegelreiter, die Richterin Mag.Dr. Vogler sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Rudolf North und Mag. Irene Holzbauer in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Mag. B*, Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien, **, wider die beklagte Partei C* OG , FN **, **, vertreten durch RAST MUSLIU Rechtsanwälte in Wien, wegen EUR 15.861,42 brutto s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 4.3.2024, **-14, gemäß § 2 ASGG, § 480 Abs 1 ZPO in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der Kammer für Arbeiter und Wirtschaft EUR 625 an Aufwandersatz für das Berufungsverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war ab 6.3.2023 bei der Beklagten als Fassader bei einer Normalarbeitszeit von 39 Stunden pro Woche beschäftigt. Sein Lohn betrug zuletzt EUR 2.475,63 brutto monatlich. Das Arbeitsverhältnis unterlag dem Kollektivvertrag für Maler, Lackierer und Schildhersteller.
Der Kläger begehrte von der Beklagten zuletzt EUR 15.861,42 brutto mit dem Vorbringen, er habe von 6.3.2023 bis 17.6.2023 15 Mehr- und 229,03 Überstunden geleistet, für die er kein Entgelt erhalten habe. 26 Taggelder seien ihm nicht ausbezahlt worden und er habe keine Sonderzahlungen erhalten. Am 4.8.2023 sei er von der Beklagten frist- und terminwidrig gekündigt worden. Für den Zeitraum von 1.6. bis 4.8.2023 habe er keinen Lohn erhalten. Von 5.8. bis 11.8.2023 stehe ihm Kündigungsentschädigung zu. Der Kläger habe keinen Urlaub konsumiert, weswegen ihm Urlaubsersatzleistung gebühre.
Seine Ansprüche schlüsselte er wie folgt auf:
Lohn 1.6. bis 4.8.2023 EUR 5.270,70 brutto
SZ 6.3. bis 4.8.2023 EUR 2.109,24 brutto
UEL EUR 1.708,33 brutto
SZ zur UEL EUR 196,58 brutto
Mehrarbeit EUR 329,85 brutto
Überstundenentgelt EUR 5.036,37 brutto
Taggeld EUR 177,10 brutto
KE 5.8. bis 11.8.2023 EUR 846,76 brutto
SZ zur KE EUR 95,61 brutto
UEL zur KE EUR 81,82 brutto
SZ zur UEL zur KE EUR 9,06 brutto
Gesamt EUR 15.861,42 brutto
Die Beklagte wandte ein, das Arbeitsverhältnis sei einvernehmlich am 21.7.2023 beendet worden. Der Kläger habe keine Mehr- oder Überstunden geleistet und seinen gesamten Urlaub verbraucht. Der Lohn für Juni und Juli 2023 sei dem Kläger nicht ausbezahlt worden, weil die Beklagte Ansprüche gegen den Kläger habe. Der Kläger habe Zahlungen der Kunden der Beklagten über EUR 14.500 an sich genommen und einbehalten. Zudem habe er ein von der Beklagten geliehenes Gerüst nicht zurückgestellt.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte, EUR 15.861,42 (brutto) an den Kläger zu zahlen. Es legte seiner Entscheidung den auf den Seiten 3 bis 9 der Urteilsausfertigung (UA) wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde, auf den verwiesen wird. Daraus sind die nachstehenden Feststellungen hervorzuheben, wobei die von der Beklagten mit Beweisrüge bekämpften Passagen durch Fettschrift kenntlich gemacht sind:
Der Kläger war bei der beklagten Partei als Fassader auf verschiedenen Baustellen beschäftigt. Er arbeitete ab Beginn des Dienstverhältnisses überwiegend auf einer Baustelle in **. Die Baustellen, an denen der Kläger sonst eingesetzt wurde, befanden sich im **, **, ** und **. ** Gemeindebezirk.
Nachdem die Baustelle in der ** im **. Bezirk am 17.6.2023 beendet worden war, wurde der Kläger in den folgenden Wochen kaum noch zur Arbeit eingesetzt. Nach wochenlangem Warten wollte der Kläger wissen, was noch zu tun sei und versuchte, den Geschäftsführer der Beklagten telefonisch zu erreichen. Der Geschäftsführer reagierte aber nicht auf die Anrufe. Am 4.8.2023 schrieb der Kläger eine ** Nachricht, ob er schon abgemeldet sei und zum AMS gehen könne. Daraufhin teilte ihm der Geschäftsführer am selben Tag mit, dass eine Abmeldung von der Sozialversicherung bereits zum 21.7.2023 erfolgt war. Die Abmeldung nahm die Beklagte mit dem Abmeldegrund „Einvernehmliche Auflösung“ vor. Es wurde keine Vereinbarung getroffen, unter welchen Umständen eine einvernehmliche Auflösung stattfinden sollte. [bekämpfte Feststellung]
Der Kläger hatte mit der Beklagten eine Arbeitswoche montags bis freitags mit einem Arbeitszeitausmaß von gesamt 39 Stunden pro Woche vereinbart, die jedoch regelmäßig nicht eingehalten wurde. Der Kläger führte während seines aufrechten Dienstverhältnisses schriftliche Arbeitszeitaufzeichnungen, indem er die geleisteten Arbeitsstunden samt Mehr- und Überstunden notierte. Im klagsgegenständlichen Zeitraum leistete der Kläger – unter Berücksichtigung einer einstündigen Mittagspause pro Tag - folgende Mehr- und Überstunden:
März 2023: 4 Mehrstunden und 60,33 Überstunden
April 2023: 4 Mehrstunden und 59,80 Überstunden
Mai 2023: 5 Mehrstunden und 59,30 Überstunden
Juni 2023: 2 Mehrstunden und 49,60 Überstunden
[bekämpfte Feststellung]
[...]
Das Taggeld in Höhe von EUR 6,30 (bis 30.4.2023) bzw EUR 7 (ab 1.5.2023) pro Arbeitstag wurde dem Kläger über das gesamte Dienstverhältnis nur teilweise abgegolten; für 26 Arbeitstage erhielt der Kläger kein Taggeld für den Zeitraum März bis Juni 2023.
Dem Kläger wurden am 11.4.2023, am 5.5.2023 und am 11.7.2023 Lohnforderungen in Höhe von EUR 1.639,07, EUR 1.834,97 und EUR 1.982,07, jeweils netto, für die Monate März, April und Mai 2023 zur Anweisung gebracht. Der Lohn für die Monate Juni und Juli 2023 wurde ebenso wenig ausbezahlt, wie die erbrachten Mehr- und Überstundenleistungen.
Im Sommer 2023 lieh sich der Kläger ein Gerüst, das der Beklagten bis dato nicht zurückgegeben wurde. Welche Vereinbarungen zur Rückgabe bestanden, kann nicht festgestellt werden. Darüber hinaus kann nicht festgestellt werden, ob der Kläger Geldbeträge von Kunden der Beklagten in Empfang genommen und einbehalten hat.
Im Rahmen der Beweiswürdigung traf das Erstgericht implizit noch folgende weitere Feststellung:
„Der Kläger hat keinen Urlaub in Anspruch genommen.“
Rechtlich folgerte das Erstgericht, die Beklagte habe den ausständigen Lohn und das gemäß dem Kollektivvertrag für Maler, Lackierer und Schildhersteller gebührende Taggeld an den Kläger zu zahlen; die vom Kläger geleisteten Mehr- und Überstunden seien mit dem gemäß § 10 AZG gebührenden Zuschlag von 50 % abzugelten. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten sei am 4.8.2023 durch frist- und terminwidrige Arbeitgeberkündigung beendet worden. Eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei nicht vereinbart worden. Der Kläger habe aufgrund der frist- und terminwidrigen Arbeitgeberkündigung Anspruch auf Kündigungsentschädigung samt Sonderzahlungen und Urlaubsersatzleistung vom 5.8. bis zum 11.8.2023. Die von der Beklagten behauptete Gegenforderung sei nicht förmlich geltend gemacht worden. Zudem bestünden keine Anhaltspunkte für ein Leistungsverweigerungsrecht oder Zurückbehaltungsrecht der Beklagten, insbesondere nicht aufgrund eines verliehenen und nicht zurückgestellten Gerüsts.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
Der Behandlung der von der Beklagten ausschließlich erhobenen Beweisrüge ist voranzustellen, dass die gesetzmäßige Ausführung einer Beweisrüge erfordert, dass der Rechtsmittelwerber angibt, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Ersatzfeststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835; Pimmer in Fasching/Konecny ³ § 467 ZPO Rz 40; Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 471 ZPO Rz 15, je mwN). Das Gericht hat nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 272 Rz 1). Das Gericht kann sich für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheiden und hat die Gründe insoweit auszuführen, dass ihnen entnommen werden kann, aus welchen Erwägungen es diese Überzeugung gewonnen hat (RS0043175). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Der Berufungswerber müsste vielmehr die Überschreitung des dem Verhandlungsrichter durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraums aufzeigen.
Der Beklagten ist es nicht gelungen, stichhaltige Gründe darzutun, die erheblichen Zweifel an der vom Erstgericht in Anwendung des § 272 ZPO unter Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung vorgenommenen Beweiswürdigung zu begründen. Das Berufungsgericht hält die Erwägungen des Erstgerichts (Seiten 10 bis 12 der UA) für überzeugend, sodass gemäß § 2 Abs 1 ASGG iVm § 500a ZPO darauf verwiesen werden kann. Den Ausführungen der Beklagten ist im Detail Folgendes entgegenzuhalten:
1. Die Beklagte wendet sich gegen die Feststellung, dass keine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses vereinbart worden sei, und beantragt folgende Ersatzfeststellung:
„ Es wurde zwischen den Parteien die Vereinbarung getroffen, dass das Dienstverhältnis des Klägers bis 21.7.2023 dauerte. “
Das Erstgericht habe die bekämpfte Feststellung auf die **-Nachrichten zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten (./C) und die Aussage des Klägers gestützt. Es hätte den Aussagen des Geschäftsführers der Beklagten sowie der Zeugen D* und E* folgen und auf dieser Grundlage die begehrte Ersatzfeststellung treffen müssen.
Das Erstgericht hat die von ihm getroffene Feststellung nachvollziehbar auf die Aussage des Klägers gestützt (ON 13.4, S 3-4), wonach er weder um eine Abmeldung von der Sozialversicherung ersucht noch mit dem Geschäftsführer der Beklagten darüber geredet habe. Die Aussage findet insbesondere in Zusammenschau mit den **-Nachrichten von 4.8.2023 (./C), in denen sich der Kläger nach dem Status seines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten erkundigte, ihre Stütze.
Aus der Aussage des Geschäftsführers der Beklagten ergibt sich nichts Gegenteiliges: Er habe den Kläger am 21.7. gekündigt, weil er ihn ja abgemeldet habe. Es sei ausgemacht gewesen, dass abgemeldet werde, wenn es keine Aufträge mehr gebe (ON 13.4, 10). Auf diese Aussage lässt sich die begehrte Ersatzfeststellung nicht gründen.
Dass der Geschäftsführer – wie die Beklagte in ihrer Berufung vermeint – dem Kläger die Abmeldung persönlich ausgehändigt habe, ist in Anbetracht der **-Nachrichten, in denen sich der Kläger erkundigte, ob er abgemeldet worden sei, nicht nachvollziehbar.
Die Beweisrüge überzeugt in diesem Punkt nicht.
2. Statt der Feststellung der vom Kläger erbrachten Mehr- und Überstunden beantragt die Beklagte die Ersatzfeststellung, dass er im klagsgegenständlichen Zeitraum keine Mehr- oder Überstunden geleistet habe.
Das Erstgericht hätte den Aussagen des Geschäftsführers der Beklagten sowie der Zeugen D* und E* folgen und auf dieser Grundlage die begehrte Ersatzfeststellung treffen müssen.
Das Erstgericht stützte die bekämpfte Feststellung primär auf die Arbeitsaufzeichnungen des Klägers (./B), mit dem auch für das Berufungsgericht überzeugenden Argumenten, die erkennbar verschiedenen Schreibgeräte und das divergierende Schriftbild zeugten von lückenlosen und tagesgleichen Einträgen. Zutreffend stellte das Erstgericht das Erscheinungsbild der von der Beklagten vorgelegten Arbeitszeitlisten (./1) als nur schematisch und daher nicht aussagekräftiger gegenüber (UA S 10).
Zudem wird die Richtigkeit der in den Aufzeichnungen des Klägers erfassten Stunden durch die Aussage des Zeugen F* gestützt (ON 13.4, S 7-9), der angab, dass er die Baustelle in der Regel gegen 17:00 Uhr verlassen habe und es öfter vorgekommen sei, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt noch auf der Baustelle gearbeitet habe. Auch an Samstagen habe er Fassadenarbeiten wahrgenommen. Dabei schadet es nicht, dass der Zeuge nicht genau angeben konnte, wann der Kläger seine tägliche Arbeit beendete. Eine derart präzise Bestimmung der Arbeitszeiten des Klägers ist rund ein Jahr später nicht zu erwarten. Die Aussage des Zeugen, es habe Tage gegeben, an denen die Arbeiter vor ihm und damit vor 17:00 Uhr die Baustelle verlassen hätten, steht nicht in Widerspruch zu den Arbeitszeitaufzeichnungen des Klägers. Auch in seinen Aufzeichnungen sind Beendigungszeiten vor oder um 17:00 Uhr eingetragen. Zudem gab der Zeuge an, dass die Beklagte parallel an weiteren Baustellen gearbeitet habe. Dies wurde wiederum durch den Kläger bestätigt (ON 13.4, S 7), der ausführte, dass im Mai die Hauptarbeiten in der ** abgeschlossen gewesen seien und er auch an einer Baustelle im **. Bezirk gearbeitet habe. Der Geschäftsführer der Beklagten bestätigte, dass an mehreren Baustellen parallel gearbeitet worden sei (ON 13.4, S 10). Die Aussage des Zeugen F* bezog sich nur auf die Arbeitszeiten auf der Baustelle in der **.
Die Aussage des Zeugen E*, der angab, dass die gesamte Partie, inklusive des Klägers die Baustelle in der ** gemeinsam von Montag bis Donnerstags um 16:00 Uhr und freitags gegen 12:00 oder 13:00 Uhr verlassen hätte, steht auch in Anbetracht der parallel bestehenden Baustellen nicht im Widerspruch zu den Arbeitszeitaufzeichnungen des Klägers. Zu allfälligen Wochenendarbeiten tätigte er keine Aussage. Im Übrigen war der ausführlichen und detailreichen – und damit im Ergebnis wesentlich glaubwürdigeren – Aussage des Zeugen F* und den dadurch gestützten Arbeitszeitaufzeichnungen des Klägers der Vorzug vor den glatten und kurzen Angaben des Zeugen E* zu geben.
Die Aussage des Geschäftsführers der Beklagten wonach die Arbeit täglich um 15:30 Uhr beendet worden wäre und Wochenendarbeiten nicht stattgefunden hätten, steht in eklatantem Widerspruch zu den übrigen Beweisergebnissen. In diesem Lichte war ihr nicht zu folgen.
Der Bruder des Geschäftsführers gab an, die Arbeit täglich zwischen 15:30 Uhr und 16:00 Uhr beendet und am Wochenende nicht gearbeitet zu haben. Auch diese Angaben stehen im Widerspruch zu den übrigen Beweisergebnissen.
Dass das Erstgericht die Feststellung auf Basis der Arbeitszeitaufzeichnungen des Klägers sowie der Aussage des Klägers und des Zeugen F* traf, und nicht den entgegengesetzten Aussagen des Geschäftsführers der Beklagten und des Zeugen D* folgte, begegnet keine Bedenken.
Die Beweisrüge ist daher auch in diesem Punkt nicht erfolgreich.
3. Weiters wendet sich die Beklagte gegen die (dislozierte) Feststellung, dass der Kläger keinen Urlaub konsumiert habe. Sie beantragt die Ersatzfeststellung:
„ Der Kläger konsumierte entsprechend Beil ./1 an folgenden Tagen, bzw. Zeiträumen Urlaub: 24.-25.4., 2.5., 8.-9.5., 19.-23.6., 2.-21.7. “
Begründend verweist die Beklagte auf ihre Arbeitszeitaufzeichnungen (./1) und die Aussagen des Geschäftsführers der Beklagten sowie des Zeugen D*. Der Kläger sei für sein Vorbringen - gemeint wohl, keinen Urlaub verbraucht zu haben – beweispflichtig.
Das Erstgericht hat sich mit den von der Beklagten ins Treffen geführten Aussagen und dem Inhalt der Arbeitszeitlisten (./1) ausführlich auseinandergesetzt (UA S 11). Zusammengefasst stehen die Arbeitszeitlisten (./1) mit den Lohnabrechnungen (./2), die keinen Urlaubsverbrauch ausweisen, im Widerspruch. Der von der Beklagten behauptete Urlaubskonsum des Klägers würde den Urlaubsanspruch in dem nur etwa fünf Monate andauernden Arbeitsverhältnis bei Weitem übersteigen und aus keiner Aussage ist auf eine Urlaubsvereinbarung zu schließen. Vielmehr scheint der Auftragsmangel Grund für die Eintragungen von „Urlaub“ in die Arbeitszeitlisten (./1) gewesen zu sein.
Der Berufung gelingt es daher nicht, Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts hervorzurufen. Das Berufungsgericht übernimmt die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung (§ 498 ZPO).
Eine Rechtsrüge wird nicht ausgeführt. Dem Berufungsgericht ist es daher verwehrt, die rechtliche Beurteilung des Ersturteils zu überprüfen ( Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 471 Rz 16).
Der unberechtigten Berufung war somit ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO in Verbindung mit § 58a ASGG, dem Aufwandersatzgesetz und der Aufwandersatzverordnung BGBl II 377/2023.
Eine erhebliche, in ihrer Bedeutung über den konkreten Einzelfall hinausgehende, Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO stand nicht zur Beurteilung, weshalb die ordentliche Revision nicht zuzulassen war.
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