Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch Senatspräsident Dr. Wolfgang Seyer als Vorsitzenden sowie die Richter Dr. Stefan Estl und Dr. Christoph Freudenthaler in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, Angestellter, B*straße C*, D*, vertreten durch Dr. Roland Gabl Rechtsanwalts KG in Linz, gegen die beklagten Parteien 1. E* OG, FN **, **straße **, F*, 2. G* H* , geboren am **, selbstständig, ** Straße **, F*, und 3. I* (vormals J*), geboren am **, selbstständig, **straße **, D*, alle drei vertreten durch Mag. Willibald Berger, Rechtsanwalt in Marchtrenk, sowie der Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei K* , **straße **, **, Deutschland, vertreten durch Mag. Michael Rohr, Rechtsanwalt in Wels, wegen EUR 26.303,00 sA über die Berufung der beklagten Parteien (Berufungsinteresse: EUR 7.000,00) gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 31. März 2026, Cg*-55, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung in der Hauptsache wird nicht Folge gegeben. Hingegen wird der Berufung im Kostenpunkt teilweise Folge gegeben, sodass die Kostenentscheidung (Punkt 2. des Ersturteils) wie folgt lautet:
„Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 10.675,30 (darin EUR 1.221,88 USt und EUR 2.844,00 an Barauslagen) bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die beklagten Parteien sind schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.258,92 (darin EUR 209,82 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist Eigentümer der Liegenschaft B*straße C*, D*. Mitte 2017 hat er die Erstbeklagte, deren persönlich haftende Gesellschafter der Zweit- und der Drittbeklagte sind, mit der Erstellung einer Gabionensteinmauer entlang seiner Grundstücksgrenze sowie mit der Herstellung einer Poolumrandung beauftragt. Für diese (und weitere) Arbeiten, die im Jahr 2017 fertig gestellt wurden, wurde mit Rechnung vom 13. Juli 2017 ein Betrag von EUR 14.268,98 fakturiert und vom Kläger bezahlt.
Die Herstellung der Gabionensteinmauer durch die Erstbeklagte erfolgte nicht sach- und fachgerecht und nicht den Herstellerangaben der Nebenintervientin entsprechend. Auch die Pflastereinfassung bei der Poolumrandung ist nicht sach- und fachgerecht hergestellt. Es sind Setzungs- und Frostschäden vorhanden. Bei der Errichtung derselben teilte der Kläger dem Zweitbeklagten mit, dass alles aufgeschüttet und verdichtet sei. Der Zweitbeklagte ging daher davon aus, dass er auf diesem Untergrund (verdichteter Schotter) einfach arbeiten könne. Tatsächlich hätte ihm bzw den Mitarbeitern der Erstbeklagten aber auffallen müssen und können, dass die von ihnen eingebaute Betondicke nicht ausreicht um ein Heben in der Frostperiode und das Wiederabsinken des Bodens in der Tauperiode zu unterbinden. Auch hätte ihnen auffallen müssen und können, dass das direkte Aufmauern der Sockelwand auf den Druckschutz des Pools auf Höhe der Geländeoberkante dazu führt, dass Wasser und Feuchtigkeit in die Fuge horizontal eindringen kann. Es hätte ihnen weiters auffallen können und müssen, dass der Druckschutz um den Pool kein geeignetes und frostsicheres Auflager für Mauerwerk ist.
Der Kläger begehrte EUR 26.303,00 an Deckungskapital zur Finanzierung der Verbesserung und brachte im Wesentlichen vor, Mitte des Jahres 2022 habe sich die Gabionensteinmauer „plötzlich“ zur Nachbarliegenschaft hin geneigt. Ursächlich dafür sei eine technisch unrichtige Errichtung der Mauer gewesen; die Erstbeklagte habe kein geeignetes Fundament vorgesehen. Überdies sei die Poolumrandung nach und nach versunken und seien die Kanten abgebrochen.
Der Schaden an der Mauer sei erstmals Mitte 2022 ersichtlich gewesen. Die Erstbeklagte habe den Sanierungsanspruch des Klägers anerkannt, indem aufgrund der Reklamation Mitte 2022 wiederholt – allerdings erfolglose – Mängelbehebungsversuche gesetzt worden seien; letztlich habe sie die Verbesserung verweigert. Auch der Schaden an der Poolumrandung sei im Sommer 2022 entdeckt worden.
Da die Erstbeklagte einer Verbesserung nicht nachgekommen sei, werde – nachdem der Kläger eine Verbesserung beabsichtigte – das Deckungskapital für die Sanierung durch ein Drittunternehmen begehrt. Dieses belaufe sich für den Abbruch und die Neuerrichtung der Gabionensteinmauer sowie der Poolumrandung unter Berücksichtigung von Sowiesokosten bzw eines Abzugs „Neu für Alt“ auf EUR 26.303,00.
Die Beklagten beantragten die Klagsabweisung, bestritten das Vorliegen eines Mangels bzw eines Schadens und wendeten – soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung – zusammengefasst ein, ihnen sei keine Sorgfaltswidrigkeit anzulasten. Die Gabionensteinmauer sei fach- und ordnungsgemäß entsprechend der Montageanleitung der Herstellerin (der Nebenintervenientin) errichtet worden. Unabhängig davon hätten sie sich aus Kulanz bereit erklärt, den betroffenen Steher abzusichern und das Betonfundament zu erweitern.
Zwei Jahre später, ca Mitte 2024, habe sich der Kläger erneut bei den Beklagten gemeldet, um mitzuteilen, dass die Umrandung des Pools auf dem Nachbargrundstück eingedrückt sei. Wiederum aus Kulanz hätten die Beklagten die Steine aus den Gabionenkörben entfernt, die Gabionen aufgestemmt und neu betoniert. Es wären die Gabionen nur wieder vollständig zu befüllen gewesen, was der Kläger aber nicht mehr gewünscht habe.
Eine Beschädigung der Poolumrandung sei erst im Zuge des Beweissicherungsverfahrens behauptet worden. Die Beklagten seien damit beauftragt gewesen, durch Verlegen von Pflastersteinen eine entsprechende Poolumrandung herzustellen, wobei der Kläger ihnen ausdrücklich mitgeteilt habe, dass der Pool bereits mit Schotter ausgefüllt und entsprechend verdichtet gewesen sei. Für die Errichtung des Fundaments des Pools seien sie hingegen nicht zuständig gewesen. Sie hätten die Poolumrandung auftrags- und ordnungsgemäß hergestellt. Ein behaupteter Schaden daran sei jedenfalls nicht auf die von ihnen erbrachten Leistungen zurückzuführen.
Der Kläger habe keinen Anspruch auf das Deckungskapital, nachdem den Beklagten keine Möglichkeit zur Verbesserung eingeräumt worden sei. Es sei unrichtig, dass sie eine Verbesserung verweigert hätten. Auf Schäden an der Poolumrandung seien sie nicht hingewiesen worden.
Es werde auch Verjährung eingewandt, dies insbesondere, soweit sich das Klagebegehren auf Schlechtleistung stütze. Sofern die Neigung des Zauns auf ein mangelhaftes Fundament der Beklagten zurückzuführen sei, hätte sich eine derartige Neigung bereits über einen längeren Zeitraum bemerkbar machen müssen. Das Vorbringen, wonach sich der Zaun erst Mitte des Jahres 2022 plötzlich geneigt hätte, sei nicht nachvollziehbar.
Die Beklagten seien nach wie vor bereit, die Mängel zu beheben, sollten solche vorliegen.
Die Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten bestritt das Klagebegehren und schloss sich den Ausführungen der Beklagten an. Verbesserungen seien ausschließlich am gerügten Steher vorgenommen worden, bei teilbaren Werken würde eine Unterbrechung der Verjährung nicht den gesamten Vertrag unterbrechen, sondern nur jene Teile, wo Mängelrügen und eine Verbesserung vorgenommen worden seien.
Mit dem angefochtenen Urteilhat das Erstgericht der Klage zur Gänze statt gegeben und die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von EUR 26.303,00 sowie zum Kostenersatz von EUR 12.801,88 verpflichtet. Seiner Entscheidung legte es den auf den Seiten 5 bis 11 des Urteils wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde, worauf gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Hervorzuheben sind folgende, für das Berufungsverfahren wesentlichen, gerafft wiedergegebenen Feststellungen (die bekämpfte Feststellung ist in Kursivschrift gesetzt):
Im Dezember 2021 bemerkte der Kläger, dass sich die südliche Gabionensteinmauer neigte, woraufhin er den Zweitbeklagten kontaktierte und rügte, dass sich „die Wände neigen“ würden. Der Zweitbeklagte teilte dies dem Drittbeklagten mit.
Am 4. Jänner 2022 schrieb der Kläger an die Beklagten: „Hallo Herr H*, Hallo Herr J*, nach zahlreichen Gesprächen ohne konkrete Rückmeldung von euch melde ich mich jetzt auf diesem Weg. Herr J* hat bei einem persönlichen Besuch bei uns festgestellt, dass sich die südöstliche Gabionenwand bei uns im Garten Richtung Nachbarn neigt und hier nachgebessert werden muß. Leider wurden wir am Telefon bisher immer vertröstet und haben bis heute keinen Termin für die Arbeiten erhalten. …“
Im Februar 2022 waren der Zweit- und der Drittbeklagte beim Kläger vor Ort und versuchten den Mittelsteher der südlichen Gabionensteinmauer zu sichern.
Ein vom Kläger im April 2022 beauftragter Ziviltechniker kam zu dem Schluss, dass die Mauer nicht ordnungsgemäß über einem Fundament gegründet worden und aufgrund der Schlankheit der Gabione ein Umstürzen der Wand bei einem starken Windereignis nicht ausgeschlossen sei; es herrsche „Gefahr in Verzug“ und sei die Wand umgehend zu entfernen. Ein entsprechendes bewehrtes Fundament sei zu errichten.
Am 21. Mai 2024 schrieb der Kläger der Erstbeklagten: „… wir fordern Sie hiermit auf, uns binnen 5 Tagen einen verbindlichen Termin zur Behebung der Mängel an der von Ihnen konstruierten Gabionenwand zu nennen. Bisherige Versuche von Ihrer Seite, die Wand wieder aufzurichten waren leider erfolglos. Die Behebung der Mängel hat höchste Dringlichkeit, da bereits Gefahr im Verzug herrscht …“.
Im Juni/Juli 2024 führten die Beklagten neuerlich Verbesserungsarbeiten an dem Mittelsteher der südlichen Gabionensteinmauer durch. Es fanden Grabungsarbeiten statt und wurde ein neues Fundament errichtet.
Die Sanierungsversuche der Beklagten hinsichtlich der Gabionensteinmauer waren aber allesamt erfolglos und ungeeignet. Die Fundamente wurden nicht ausreichend tief gegründet. Als geeignete Gegenmaßnahme besteht nur die Möglichkeit einer Neuherstellung der Fundamente.
Im Sommer 2022 bemerkte der Kläger, dass an der Poolumrandung Setzungsrisse vorhanden sind.
An der Poolumrandung fanden keine Verbesserungen durch die Beklagten statt.
Der Kläger forderte die Beklagten erst durch Einbringung der Klage zur Behebung der Risse an der Poolumrandung auf. Von diesen Mängeln an der Poolumrandung erlangten die Beklagten erst durch das Beweisverfahren Kenntnis.
Die Beklagten erfuhren spätestens durch das Gutachten in diesem Verfahren, zugestellt am 10. September 2025, von der mangelhaften Ausführung der Poolumrandung. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 13. Februar 2026 ist keine Verbesserung erfolgt. Die Beklagten bestritten die Verantwortlichkeit für diese Mängel und verweigerten sohin deren Behebung.
Für die Behebung der Schäden an der Gabionensteinmauer ergeben sich geschätzte Kosten von brutto EUR 31.812,13; für die Behebung der Schäden an der Sockelwand einschließlich Poolumrandung solche von brutto EUR 11.616,55. Die Sowiesokosten betragen ca brutto EUR 9.307,98. Eine Gabionensteinmauer hat eine Lebensdauer von ca 20 bis 30 Jahren, unter Umständen auch länger.
Der Kläger beabsichtigt, die Gabionensteinmauer und die Poolumrandung sach- und fachgerecht wiederherstellen zu lassen.
In rechtlicher Hinsichthielt das Erstgericht fest, dass der Übernehmer auch nach § 933a Abs 2 ABGB Geldersatz nur dann verlangen kann, wenn der Übergeber die Verbesserung oder den Austausch verweigere oder nicht in angemessener Frist vornehme, wenn diese Abhilfen für den Übernehmer mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wären oder wenn sie ihm aus triftigen, in der Person des Übergebers liegenden Gründen unzumutbar wären. Erhebliche Unannehmlichkeiten würden vorliegen, wenn die Verbesserung misslinge, also die Sache nicht „im ersten Anlauf“ repariert werde.
Im vorliegenden Fall hätten die Beklagten bereits zweimal auf absolut ungeeignete Weise versucht, den Mangel an der Gabionensteinmauer zu beheben. Für den Kläger sei es mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden, noch eine weitere Verbesserung durch die Beklagten zuzulassen. Dies gelte auch für die Mängel an der Poolumrandung. Überdies sei den Beklagten jedenfalls seit dem im gegenständlichen Verfahren eingeholten Sachverständigengutachten bekannt, dass sowohl an der Gabionensteinmauer als auch an der Poolumrandung Mängel bestehen würden. Nachdem eine Verantwortlichkeit bestritten und keine Verbesserung vorgenommen worden sei, sei diese als Verbesserungsverweigerung zu werten.
Hinsichtlich der Gabionensteinmauer sei der Schadenersatzanspruch des Klägers nicht verjährt, weil für ihn frühestens im Jahr 2024 das Misslingen der Verbesserungsversuche erkennbar gewesen sei. Von den Schäden an der Poolumrandung habe der Kläger erst im Sommer 2022 Kenntnis erlangt, sodass auch dieser Anspruch bei Einbringung der Klage am 17. Februar 2025 noch nicht verjährt gewesen sei.
Da das für einen Schadenersatzanspruch erforderliche Verschulden der Beklagten vermutet werde und sie den Gegenbeweis nicht angetreten hätten, würden sie für die von ihnen verursachten Schäden (wegen der Mängel) haften. Dem Kläger stehe damit Geldersatz in Höhe des Deckungskapitals der Verbesserungskosten zu. Diese würden sich für die Gabionensteinmauer und die Poolumrandung auf EUR 43.428,68 belaufen. Unter Berücksichtigung von Sowiesokosten sowie eines Abzugs „Neu für Alt“ würde sich somit ein Betrag von EUR 26.303,00 ergeben, der dem Kläger zuzusprechen gewesen sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen des Zuspruchs der Verbesserungskosten im Zusammenhang mit der Poolumrandung (der Zuspruch der Verbesserungskosten für die Gabionensteinmauer blieb unbekämpft) aus den Berufungsgründen der Aktenwidrigkeit, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Klagebegehren im Umfang von EUR 7.000,00 abzuweisen. Zudem erheben sie eine Berufung im Kostenpunkt.
Der Kläger strebt mit seiner Berufungsbeantwortung die Bestätigung des angefochtenen Urteils und der Kostenentscheidung an.
Die Berufung ist in der Hauptsache nicht, im Kostenpunkt teilweise berechtigt.
I.1. Aus Zweckmäßigkeitsgründen ist die Rechtsrügeder Beklagten vorab zu behandeln. In dieser kritisieren sie, die Auffassung des Erstgerichts, die Klage auf Zahlung eines Deckungskapitals sei gleichzusetzen mit der Aufforderung zur Verbesserung. Die Klage auf Zahlung eines Deckungskapitals sei „bedingt“ dadurch, dass der Gewährleistungsberechtigte auf die sekundären Gewährleistungsbehelfe umsteige könne, was etwa bei einem Verbesserungsverzug oder einer Verbesserungsverweigerung der Fall sei. Nachdem die Beklagten zur Verbesserung der Poolumrandung nie aufgefordert worden seien, hätten sie eine Verbesserung auch nicht verweigern können. Damit stehe dem Kläger aber kein Deckungskapital zu, da auch im Rahmen des § 933a ABGB die primären Gewährleistungsbehelfe nicht umgangen werden dürften.
I.2. Diese Argumente verfangen nicht:
I.2.1.Nach § 933a ABGB kann der Übernehmer auch Schadenersatz fordern, wenn der Übergeber den Mangel verschuldet hat. Wegen des Mangels selbst kann der Übernehmer auch als Schadenersatz jedoch zunächst nur die Verbesserung oder den Austausch verlangen. Für den Ersatz des Mangelschadens ist § 933a ABGB lex specialis und geht dem allgemeinen Schadenersatzrecht (§§ 1295 ff ABGB) vor. Mit dieser Regelung wird sichergestellt, dass der Übergeber auch bei „Schadenersatz statt Gewährleistung“ eine zweite Chance erhält (vgl ErläutRV 422 BlgNR 21. GP 20).
Hat der Übergeber die Verbesserung jedoch verweigert oder nicht in angemessener Frist vorgenommen, kann der Übernehmer wegen des Mangels Geldersatz verlangen. Dasselbe gilt, wenn die Abhilfe für den Übernehmer mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wären oder wenn sie ihm aus triftigen, in der Person des Übergebers liegenden Gründen unzumutbar ist (§ 933a Abs 2 Satz 3 ABGB). Der Übernehmer hat nach Schadenersatzrecht Anspruch auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens, somit auf das Erfüllungsinteresse, das die Kosten der Verbesserung umfasst. Ob die Voraussetzungen für die Geltendmachung des Geldersatzes gegeben sind, ist grundsätzlich nach denselben Kriterien zu beurteilen, wie nach § 932 ABGB ( Zöchling-Jud in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.03 § 933a Rz 11).
Tatbestandsvoraussetzung (also anspruchsbegründender Umstand) der Verweigerung ist eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Dies wird sich meist schon in der mangelnden Bereitschaft zur Mangelbeseitigung offenbaren, insbesondere in der ernsthaften Bestreitung des Vorliegens eines Mangels. Entscheidend ist, ob aus dem Empfängerhorizont des Übernehmers die Weigerung als endgültig zu betrachten ist ( Reischauer in Rummel/Lukas, ABGB 4 § 932 Rz 300). Verweigert der Übergeber also endgültig die Nacherfüllung, weil er etwa irrtümlich der Ansicht ist, dass keine Nacherfüllungspflicht besteht, können die sekundären Rechtsbehelfe sofort geltend gemacht werden ( Zöchling-Jud in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.03 § 932 Rz 51).
I.2.2.Derjenige, der einen Anspruch behauptet, hat für alle anspruchsbegründenden (rechtserzeugenden) Tatsachen die Behauptungs- und Beweislast. Der aus dem Titel des Schadenersatzes das Deckungskapital fordernde Kläger hat damit grundsätzlich auch die Aufforderung zur Verbesserung (also die Chance zur Mangelbeseitigung [primäre Gewährleistungsbehelfe]) und deren Verweigerung durch den Werkunternehmer zu behaupten und zu beweisen (vgl OLG Linz 6 R 148/22k zur Wandlung; OLG Wien 16 R 49/25f). An sich setzt nämlich die Annahme einer Erfüllungsverweigerung die Aufforderung zur Verbesserung voraus (§ 933a Abs 2 Satz 1 ABGB), sodass der Übernehmer zunächst seinen Verbesserungsanspruch gelten machen muss.
Zwar hat der Kläger hier eine generelle Verbesserungsverweigerung durch die Beklagten behauptet (vgl ON 1, S 4), nicht hingegen, dass er die Beklagten auch explizit zur Verbesserung der Poolumrandung aufgefordert hätte. Nach Ansicht des Berufungssenats schadet das im konkreten Fall allerdings nicht. Wenn nämlich – wie hier (vgl die unbekämpft gebliebenen Feststellungen auf US 9) – die Beklagten von vornherein jegliche Verantwortlichkeit für den Schaden an der Poolumrandung bestreiten und eine Mängelbehebung verweigern, würde sich eine geforderte vorangehende Verbesserungsaufforderung auf einen reinen Formalakt reduzieren. Entscheidend ist die Sach und Rechtslage im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung (vgl Fucik in Klicka/Koller 6, § 193 ZPO Rz 4), der hier am 13. Februar 2026 war. Der Kläger hat bereits in seiner Klage vom 17. Februar 2025 die Mängel an der Poolumrandung behauptet und die diesbezüglichen Verbesserungskosten geltend gemacht. Im gesamten Verfahren hat die Beklagte eine diesbezügliche Mangelhaftigkeit bestritten und keine Verbesserungsbereitschaft erkennen lassen. In einem solchen Fall scheint es daher sachgerecht, dass der Kläger auf die sekundären Gewährleistungsbehelfe umschwenken und das notwendige Deckungskapital zur Behebung des Mangels an der Poolumrandung begehren kann und zwar unabhängig davon, ob er davor die Beklagten förmlich zur Verbesserung aufgefordert hat oder nicht. Aus ähnlichen Überlegungen wird auch die Ansicht vertreten, dass eine angemessene Frist vor der Wandlung dort nicht zu gewähren ist, wo der Übergeber die Mangelbeseitigung zu Unrecht verweigert ( Reischauer in Rummel/Lukas, ABGB 4 § 932 Rz 300, 302).
Zusammengefasst durfte der Kläger im gegenständlichen Fall hinsichtlich der mangelhaften Poolumrandung daher auch ohne vorherige Aufforderung zur Verbesserung das Deckungskapital einklagen, sodass die Rechtsrüge nicht berechtigt ist.
I.3. Einen Verbesserungsversuch musste der Kläger den Beklagten aber auch wegen des von ihm ebenso herangezogenen Vertrauensverlusts (vgl ON 24.2, S 4) nicht gewähren.
Nach § 933a Abs 2 ABGB kann der Übernehmer von vornherein Geldersatz wegen des Mangels selbst verlangen, wenn ihm die Mangelbehebung aus triftigen, in der Person des Übergebers liegenden Gründen nicht zumutbar ist ( Reischauer in Rummel/Lukas, ABGB 4 § 933a Rz 38). Es kommen vor allem Fälle in Betracht, in denen eine schwere Erschütterung des Vertrauens in die Person des Übergebers vorliegt. Es geht also um einen qualifizierten Vertrauensverlust in jene fachlichen Fähigkeiten oder sonstige Qualitäten (wie vor allem Zuverlässigkeit), die für die durchzuführenden Arbeiten erforderlich sind ( Reischauer in Rummel/Lukas, ABGB 4 § 932 Rz 309).
Ausgehend von den getroffenen Feststellungen versuchten der Zweit- und der Drittbeklagte den Mittelsteher der südlichen Gabionensteinmauer im Februar 2022 zu sichern. Mit Schreiben vom 21. Mai 2024 forderte der Kläger den Erstbeklagten neuerlich zur Verbesserung auf, da „bisherige Versuche ..., die Wand wieder aufzurichten leider erfolglos waren“. Er wies dabei auch auf die höchste Dringlichkeit hin, „da bereits Gefahr in Verzug herrscht“. Die Beklagten führten daraufhin im Juni/Juli 2024 weitere Verbesserungsarbeiten an dem Mittelsteher der südlichen Gabionensteinmauer durch. Sämtliche Sanierungsversuche der Beklagten waren aber ungeeignet und erfolglos. Nachdem die Fundamente der Gabionensteinmauer nicht ausreichend tief gegründet waren, wäre die einzig geeignete Maßnahme eine Neuherstellung der Fundamente gewesen (US 7 f). Dies haben die Beklagten aber nicht gemacht. Dass der Kläger unter diesen Umständen das Vertrauen in die fachlichen Fähigkeiten der Beklagten verloren hat, ist naheliegend. Damit bestand für den Kläger aber auch aus diesem Grund keine Notwendigkeit, den Beklagten hinsichtlich der Poolumrandung eine Chance zur Verbesserung einzuräumen. Vielmehr war er – infolge Vertrauensverlusts – berechtigt, sofort Geldersatz für die Neuherstellung durch einen Dritten zu fordern.
I.4. Die Rechtsrüge ist daher nicht berechtigt.
II. Zur Aktenwidrigkeit:
II.1. Die Beklagten erachten die Feststellung, der Kläger forderte die Beklagten erst durch Einbringung dieser Klage zur Behebung dieser Risse an der Poolumrandung auf, als aktenwidrig, weil in der Klage lediglich Mängel behauptet worden seien und auf Deckungskapital geklagt, nicht jedoch zur Verbesserung aufgefordert worden sei.
II.2.Eine Aktenwidrigkeit ist gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, das heißt, wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstücks unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (RS0043347). Für eine Aktenwidrigkeit gilt daher, dass sie für die erfolgreiche Geltendmachung von wesentlicher Bedeutung sein muss. Sie muss also die Entscheidungsgrundlagen zu verändern geeignet sein ( Klauser/Kodek, JN – ZPO 18§ 503 ZPO E 127 mwN; vgl auch RS0043271, RS0043347 [T9]).
An einer solchen Relevanz mangel es hier. Wie gerade zur Rechtsrüge ausgeführt, durfte der Kläger im vorliegenden Fall auch ohne vorherige Verbesserungsaufforderung Geldersatz von den Beklagten fordern. Damit ist es unerheblich, ob in der Klage eine Aufforderung zur Behebung der Risse an der Poolumrandung erfolgte oder nicht.
Damit ist die behauptete Aktenwidrigkeit unerheblich.
III. Zur Tatsachenrüge:
III.1. Die Beklagten bekämpfen die Feststellung, wonach der Kläger im Sommer 2022 bemerkte, dass an der Poolumrandung Setzungsrisse vorhanden sind. Ersatzweise begehren sie die Feststellung, im Dezember 2021 habe der Kläger bemerkt, dass an der Poolumrandung Setzungsrisse vorhanden seien.
Die Beklagten argumentieren, das Erstgericht habe die Angaben des Klägers über weite Strecken als unglaubwürdig dargestellt und sei den Ausführungen des Sachverständigen sowie den Aussagen des Erst- und des Zweitbeklagten gefolgt. Wieso das Erstgericht hinsichtlich der bekämpften Feststellung dennoch den Angaben des Klägers gefolgt sei, sei nicht nachvollziehbar.
Die begehrte Ersatzfeststellung sei wesentlich, da sich daraus ergäbe, dass der Anspruch des Klägers auf Zahlung des Deckungskapitals für die Poolumrandung bereits verjährt sei.
III.2.Mit der begehrten Ersatzfeststellung verstoßen die Beklagten gegen das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot nach § 482 ZPO, weil sie im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet haben, dass der Kläger bereits im Dezember 2021 Schäden an der Poolumrandung bemerkt habe. Vielmehr haben sie im Zusammenhang mit ihrem Einwand der Verjährung nur vorgebracht, dass das klägerische Vorbringen, der Zaun hätte sich Mitte des Jahres 2022 „plötzlich“ zum Nachbargrundstück geneigt, überhaupt nicht nachvollziehbar sei. Sofern diese „Neigung“ des Zaunes auf ein mangelhaftes Fundament der Beklagten zurückzuführen wäre, würde sich eine derartige Neigung bereits über einen längeren Zeitpunkt bemerkbar machen. Dies widerspreche jedoch dem Vorbringen des Klägers, sodass aus advokatorischer Vorsicht auch die Verjährung eingewendet werde (ON 10, S 4). Damit haben sie nicht nur keinen konkreten Zeitpunkt behauptet, zu dem der Kläger die Schäden an der Poolumrandung bereits bemerken hätte können. Vielmehr haben sie hinsichtlich dieser Schäden den Einwand der Verjährung gar nicht erhoben, sondern nur im Zusammenhang mit der Gabionensteinmauer.
Eine Auseinandersetzung mit der Beweiswürdigung des Erstgerichts erübrigt sich damit.
Auch die Tatsachenrüge ist somit nicht berechtigt.
IV. Insgesamt erweist sich die Berufung in der Hauptsache damit als unbegründet.
V. Zur Berufung im Kostenpunkt
V.1.1. Mangels Erfolgs der Berufung in der Hauptsache ist die Kostenrüge zu behandeln.
Darin kritisieren die Beklagten zu Recht, dass dem Kläger die infolge Klagsausdehnung angefallene ergänzende Pauschalgebühr nicht zu ersetzen ist. Wurde mit der Klagsausdehnung nämlich – wie hier – kein Erfolg erzielt, so ist die dadurch ausgelöste Ergänzungsgebühr nicht ersatzfähig ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 Kapitel 1 Rz 1.184 mwN).
Sowohl das Erstgericht als auch der Kläger übersehen allerdings, dass die (ursprüngliche) Pauschalgebühr im Fall des hier zur Anwendung gelangenden § 43 Abs 2 ZPO nicht nach der Obsiegensquote, sondern auf Basis des ersiegten Betrages ungekürzt zuzusprechen ist (2 Ob 242/09s; Fucik in Klicka/Koller, ZPO 6 § 43 Rz 14, Obermaier , Kostenhandbuch 4 Kapitel 1 Rz 1.184 mwN), wobei im konkreten Fall allerdings kein Tarifsprung gegeben ist.
Damit ergibt sich auf Seiten des Klägers ein Barauslagenersatz von EUR 3.190,80 (= EUR 910,80 Pauschalgebühr inkl Streitgenossenzuschlag; 76 % der allein getragenen Sachverständigengebühren von EUR 3.000,00 [= EUR 2.280,00]). Davon abzuziehen sind 24 % der von den Beklagten allein getragenen Barauslagen von EUR 1.445,00 (= EUR 346,80), sodass sich ein saldierter Barauslagenersatz des Klägers von EUR 2.844,00 ergibt.
V.1.2. Weiters weisen die Beklagten zutreffend darauf hin, dass dem Kläger nicht verzeichnete Kosten nicht zuzusprechen sind. Wie das Erstgericht für die Befundaufnahme vom 2. Juli 2025 auf Kosten von netto EUR 2.764,08 kommt, ist nicht ersichtlich. Tatsächlich verzeichnete der Kläger dafür Kosten von netto EUR 1.355,80 (sofern die Beklagten in ihrem Rechtsmittel einen Betrag von EUR 1.3 3 5,80 anführen, handelt es sich dabei vermutlich um einen Tippfehler) zzgl 20 % Streitgenossenzuschlag, sohin netto EUR 1.626,96. Im ersten Verfahrensabschnitt ergeben sich somit Nettokosten von EUR 4.482,46 (= EUR 1.770,94 für die Mahnklage, EUR 903,80 zzgl 20 % Streitgenossenzuschlag für die vorbereitende Tagsatzung und EUR 1.355,80 zzgl 20 % Streitgenossenzuschlag für die Befundaufnahme). Gemeinsam mit den unangefochten zuerkannten Kosten für den dritten Verfahrensabschnitt von netto EUR 1.626,96 (im zweiten Verfahrensabschnitt sind keine ersatzfähigen Kosten angefallen) ergibt sich ein Kostenersatz des Klägers von netto EUR 6.109,42 bzw EUR 7.331,30 inkl USt. Zuzüglich der Barauslagen von EUR 2.844,00 und der vorprozessualen Kosten von EUR 500,00 belaufen sich die dem Kläger zu ersetzenden Kosten somit auf insgesamt EUR 10.675,30 (darin EUR 1.221,88 USt, EUR 2.844,00 an Barauslagen und EUR 500,00 an vorprozessualen Kosten). Im Erlass des BMJ vom 12. Dezember 1972, JABl 20, wird empfohlen, im Kostenspruch die Umsatzsteuer und die Barauslagen anzuführen (vgl Danzl, Geo 11 § 545 Anm 24). Die vorprozessualen Kosten sind daher im Kostenspruch nicht gesondert auszuweisen.
V.2.Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf den §§ 50, 41 ZPO. Die vom Kläger für die Berufungsbeantwortung verzeichneten Kosten waren allerdings insofern zu kürzen, als ihm nur ein Streitgenossenzuschlag von 15 % zusteht, nachdem ihm im Berufungsverfahren nur mehr die drei Beklagten gegenüber stehen; die Nebenintervenientin hat sich am Berufungsverfahren nämlich nicht mehr beteiligt. Auch der verzeichnete Einheitssatz war – nachdem keine Berufungsverhandlung stattgefunden hat – auf 180 % zu kürzen (§ 23 Abs 8 RATG).
Nachdem Kosten für die Berufung im Kostenpunkt ohnehin nicht verzeichnet wurden, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der teils divergierenden Judikatur zur Frage, ob für die Berufung im Kostenpunkt ein separater Kostenersatz zusteht.
VI.Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO mangels einer erheblichen Rechtsfrage nicht zuzulassen, weil das Berufungsgericht den vorliegenden Einzelfall nach einer gesicherten höchstgerichtlichen Rechtsprechung beurteilen konnte.
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