Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin Mag. Edeltraud Kraupa als Vorsitzende sowie Mag. Hermann Holzweber und Dr. Manfred Mann-Kommenda, MSc in der Rechtssache der Klägerin A* Gesellschaft m.b.H , FN **, **, vertreten durch die Wehner&Steinböck Rechtsanwälte GmbH in Linz, gegen die Beklagte B* GmbH , FN **, **, vertreten durch Dr. Michaela Moser-Maschke, Rechtsanwältin in Radstadt, wegen Rechnungslegung (Interesse EUR 35.000,00) und Zahlung (Interesse EUR 5.000,00), über die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 17. Februar 2026, Cg*-12, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten binnen 14 Tagen die mit EUR 3.676,32 (darin enthalten EUR 612,72 an USt.) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000,--.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist im Geschäftszweig der medizinischen Bildgebung und Diagnostik, mithin Radiologie, tätig. Die Beklagte betreibt eine Sportklinik, im Rahmen derer ärztliche Leistungen mit Schwerpunkt auf der Behandlung von (Schi-)Unfällen, Operation und Nachversorgung erbracht werden. Im Rahmen der Tätigkeit der Beklagten ist es auch notwendig, radiologische Leistungen zu erbringen, welche zum Teil zugekauft werden.
Seit August 2019 ist für die Beklagte auf Basis eines am 1.8.2019 abgeschlossenen „Rahmenwerkvertrages“ ein Radiologe tätig. Davor war dessen Vater als Radiologe für die Beklagte tätig. Dieser Radiologe erstellt für die Beklagte nach jeweils gesondertem Auftrag regelmäßig radiologische Befunde.
Nachdem der damalige ärztliche Leiter der Klägerin verstarb, war diese auf der Suche nach einem Nachfolger. Der (zu diesem Zeitpunkt bereits bei der Beklagten tätige) Radiologe, der damals auch Oberarzt in einem Krankenhaus war, hörte davon und bot sich der Klägerin als Vertretungsarzt an und bekundete sein Interesse an der ärztlichen Leitung. Im Rahmen der Vorbesprechungen zur näheren Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Radiologen und (gemeint:) der Klägerin merkte der Radiologe an, dass er die ärztliche Leitung bei der Klägerin nur annehmen wolle, wenn er nebenberuflich auch weiterhin Befundungen u.a. für die Beklagte durchführen kann. In Bezug auf den im Folgenden auch wiedergegebenen Punkt 6. des Dienstvertrages vom 23.6.2020 betreffend Arbeitszeit wurde nichts Genaues besprochen, der Kläger äußerte sich dazu lediglich dahingehend, dass ihm die freie Zeiteinteilung wichtig sei.
Der zwischen der Klägerin und dem Radiologen am 23.6.2020 schriftlich abgeschlossene Dienstvertrag lautet auszugsweise wie folgt:
„6. Arbeitszeit
Die regelmäßige Normalarbeitszeit beträgt 40 Stunden wöchentlich an 5 Tagen in der Woche. Für Herrn Dr. C*, als leitenden Angestellten, findet das Arbeitsruhe-und Arbeitszeitgesetz keine Anwendung. Er teilt sich seine Arbeitszeit in Übereinstimmung mit [seinem Vertreter] selbständig ein und verpflichtet sich, die zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Aufgaben notwendigen Überstunden zu leisten. […]
11. Konkurrenzklausel
Es wird vereinbart, dass der leitende Angestellte gemäß den Bestimmungen des § 36 AngG während eines Jahres ab Beendigung des gegenständlichen Vertrages im Geschäftszweig der Gesellschaft d.h. in den Instituten […] weder selbständig noch unselbständig tätig sein darf.
Ausdrücklich gestattet ist ihm eine Nebenbeschäftigung im Institut [der Beklagten], weiters gestattet sind auch Vertretungstätigkeiten in Krankenhäusern, [...], etc., sowie auch Vertretungstätigkeiten in Röntgenordinationen, […] abgesehen von den Ordinationen [...].“
Betreffend die Nebentätigkeiten des Radiologen ging die Klägerin davon aus, dass der Radiologe diese außerhalb seiner Dienstzeit, somit in seiner Freizeit ausüben wird. Es war nicht vom Willen und Einverständnis der Klägerin gedeckt, dass der Radiologe während seiner für die Klägerin erfassten Arbeitszeit in den Räumlichkeiten der Klägerin Leistungen im Geschäftsfeld der Klägerin für andere Unternehmen erbringt. Es wurde vom Radiologen nicht offen gelegt, dass er Befunde für die Beklagte auch in jener Zeit erbringen möchte, in der er in den Räumlichkeiten der Klägerin anwesend ist und für diese Leistungen erbringt.
Der Radiologe informierte die Beklagte über seine Tätigkeit als ärztlicher Leiter bei der Klägerin. Er teilte der Beklagten dazu auch mit, dass er die Nebenbeschäftigung bei der Beklagten mit seinem neuen Dienstgeber besprochen und in seinem Dienstvertrag auch festgehalten habe. Auch nachdem der Radiologe als ärztlicher Leiter bei der Klägerin tätig war, führte er regelmäßig Befundungen für die Beklagte durch.
Bei der Beklagten beginnt die Untersuchungszeit um 09.00 Uhr morgens und variiert insofern, als sie teils bis 16.00 Uhr, teilweise auch bis 19.00 Uhr dauert.
Die Öffnungszeiten der Klägerin waren von Montag bis Donnerstag von 7.00 Uhr bis 19.00 Uhr und am Freitag von 7.00 Uhr bis 17.00 Uhr. Am Samstag war nur ausnahmsweise geöffnet. Bei der Klägerin gibt es ein Zeiterfassungssystem. Bei der Ankunft in der Arbeit muss man sich an-und beim Verlassen/nach Beendigung der Arbeit wieder abmelden.
Der Radiologe konnte sich seine Arbeitszeit bei der Klägerin selbständig einteilen. Er musste sich bezüglich der Zeiten, in welchen ein Radiologe bei der Klägerin anwesend sein muss (Betriebszeiten), aber mit dem stellvertretenden ärztlichen Leiter bei der Klägerin absprechen. Einer machte Frühdienst und konnte dafür früher heimgehen und der andere Arzt fing später an und musste dafür länger bleiben. Die Arbeitszeiten des Radiologen variierten täglich.
Wenn der Radiologe eine (Mittags-) Pause machte, erfasste er diese nicht im Zeiterfassungssystem.
Der Radiologe nahm einen in seinem Eigentum stehenden Laptop mit in sein Büro bei der (gemeint:) Klägerin. Er erstellte von seinem Büro bei der Klägerin aus auf seinem Laptop Befunde (z.B. nach MRT-oder CT-Untersuchungen) für das Institut der Beklagten. Wenn er von seinem Büro bei der Klägerin aus einen Befund für die Beklagte erstellte, loggte er sich im Arbeitszeitsystem der Klägerin nicht aus, das wusste die Beklagte jedoch nicht. Wenn sie wahrnahm, dass der Radiologe immer wieder an seinem privaten Laptop tätig war, teilte der Radiologe der Mutter des Geschäftsführers der Beklagten über deren Nachfrage mit, dass er den Laptop nutze, um mit seiner Familie zu kommunizieren.
Mit Email vom 17.4.2023 übermittelte der Geschäftsführer der Klägerin der Geschäftsführerin der Beklagten ein mit 16.4.2023 datiertes Schreiben. Zusammengefasst informierte er die Geschäftsführerin der Klägerin darin über die dienstvertragliche Stellung sowie die Aufgaben des Radiologen im Unternehmen der Klägerin und teilte ihr mit, dass dem Radiologen eine Nebenbeschäftigung im Institut der Beklagten nur in Form einer Vertretungstätigkeit während des Urlaubs oder sonstiger dienstfreier Zeit gestattet sei, die Klägerin in den letzten Wochen jedoch davon Kenntnis erlangt habe, dass der Radiologe dem zuwider fortlaufend unter anderem für die Beklagte Befunde in Überschneidung mit seiner Tätigkeit bei der Klägerin erstelle. Er wies die Beklagte darauf hin, dass eine weitere Beteiligung ihrerseits an derartigen dienstvertraglichen und gesetzlichen Verstößen des Radiologen durch die Entgegennahme von vom Radiologen während seiner Dienstzeit bei der Klägerin erbrachten Werk-oder Dienstleistungen unter anderem Ansprüche auf Unterlassung, Schadenersatz inkl. Ersatz des entgangenen Gewinns nach dem UWG auslösen würden. Um der Beklagten entgegenzukommen würde der Geschäftsführer der Klägerin trotz der Vorkommnisse bis auf Weiteres eine Befundung durch den Radiologen für die Krankenanstalt der Beklagten dulden, aber ausschließlich außerhalb seiner Dienstzeit; wenn die Beklagte ihre Bilder von Montag bis Donnerstag nach 18:00 und Freitag nach 16:30 an den Radiologen sende, sei die Klägerin bei prompter Bearbeitung durch den Radiologen nicht tangiert. Abschließend ersuchte der Geschäftsführer der Klägerin die Beklagte die Angelegenheit als ernst anzusehen und kündigte an, dass er eine weitere Entgleisung des Radiologen nicht mehr gestatten werde.
Die Geschäftsführerin der Beklagen hat dieses Schreiben der Klägerin vom 16.4.2023 am 17.4.2023 erhalten und gelesen.
Die Geschäftsführerin der Beklagten konfrontierte den Radiologen nach Erhalt dieses Schreibens mit dessen Inhalt und fragte diesbezüglich bei ihm nach. Er versicherte ihr, dass er laut seinem Dienstvertrag seine Nebentätigkeit bei der Beklagten ausüben dürfe. Zur Bestätigung seiner Angaben übersandte ihr der Radiologe am 18.4.2023 einen Auszug aus seinem Dienstvertrag. Es handelte sich dabei um eine Ablichtung der zweiten Seite des Dienstvertrages, auf welchem die Punkte 9. Verfall von Ansprüchen, 10. Auflösungsmöglichkeit, 11. Konkurrenzklausel und 12. Mitarbeitervorsorge ersichtlich waren. Ebenso versicherte er der Geschäftsführerin der Beklagten, dass er kein Fehlverhalten gesetzt habe und die Befunde für die Beklagte jeweils in seiner Freizeit oder seinen Pausen erstellen würde und verwies dabei auf seine freie Zeiteinteilung. Die Beklagte und der Radiologe verblieben derart, dass die Geschäftsführerin der Beklagten den Radiologe noch einmal darauf hinwies, dass eine Befundung nicht sofort nach Auftragserteilung erfolgen muss und der Radiologe versicherte die Angelegenheit mit seinem Arbeitgeber zu klären.
Am 2.5.2023 sendete die Geschäftsführerin der Beklagten ein Email an den Geschäftsführer der Klägerin, in welchem sie ihm mitteilte, dass diese Sache aus ihrer Sicht intern zu klären sei und sie um Verständnis bitte, dass sie die zwischen der Klägerin und dem Radiologen getroffenen Vereinbarungen nicht betreffen würden. Die Klägerin erhielt dieses Schreiben von der Beklagten, antwortete darauf jedoch nicht. Für die Beklagte war die Angelegenheit damit erledigt. Die Klägerin nahm in weiterer Folge bis zum 11.6.2024, an welchem Tage sie ein Schreiben durch ihre anwaltliche Vertretung an die Beklagte sandte, in dieser Sache keinen Kontakt mehr zur Beklagten auf.
Die Beklagte erteilte auch nach dem 17.4.2023 Aufträge an den Radiologen, dies im gleichen Umfang wie bisher und erstellte dieser regelmäßig Befunde für die Beklagte. Der Umfang (dieser variierte je nach Jahreszeit), die Art und der zeitliche Aufwand seiner Tätigkeit für die Beklagte war vor Antritt seiner Beschäftigung bei der Klägerin, wie auch während seiner Beschäftigung bei der Klägerin, immer in etwa gleichbleibend. Der Ablauf vom Auftrag zur Erstellung eines Befundes bis zur Erstellung des Befundes durch den Radiologen und Übermittlung desselben blieb immer gleich.
Bei Bedarf fragte die Beklagte die Befunderstellung jeweils beim Radiologen an. Dieser war nicht verpflichtet den Auftrag anzunehmen und konnte einen Auftrag auch ablehnen. Wird ein Auftrag durch den Radiologen abgelehnt, stehen der Beklagten andere Ärzte zur Verfügung, die die Befunderstellung vornehmen können. Mit diesen hat die Beklagte jedoch keinen Werkvertrag, wie mit dem Radiologen, abgeschlossen. Der Radiologe führte die Befundungen für die Beklagte auf seinem privaten Laptop durch und übermittelte die Befunde über seine Email Adresse an die Beklagte.
Eine von ihm zu erfüllende Auftragszahl oder eine bestimmte Bearbeitungszeit, in welcher die Befunde zu erstellen sind, war nicht vereinbart. Es gab seitens der Beklagten keine konkrete Vorgabe innerhalb welchen Zeitrahmens nach Auftragsannahme ein Befund fertig gestellt und übermittelt werden muss. Es oblag der Entscheidung des Radiologen, wann er sich im System der Beklagten einloggt, um von ihm angenommene Befunde zu erstellen. Die Beklagte nahm darauf keinen Einfluss. Die Beklagte war auch nicht darüber in Kenntnis, wann und wo, insbesondere ob der Radiologe den jeweiligen Befund in seinen Pausenzeiten, einer Mittagspause, vor oder nach Arbeitsbeginn, während eines in Anspruch genommenen Urlaubstages, somit in seiner dienstfreien Zeit erledigt. Die Beklagte sah den Zeitpunkt der Erledigung des Auftrages im Verantwortungsbereich des Radiologen und fragte diesbezüglich auch nicht nach. Sie rechnete nicht damit, dass der Radiologe während er offiziell Arbeitszeit für die Klägerin erbrachte, somit in das Zeiterfassungssystem der Klägerin eingeloggt war, Aufträge für die Beklagte bearbeitete; dies auch nicht nachdem sie das Schreiben vom 16.4.2023 erhielt. Diesen Umstand nahm sie auch nicht bewusst in Kauf, sondern verließ sie sich auf die Angaben des Radiologen, wonach dieser die Befunde in seiner Freizeit oder seinen Pausen erstellen würde und er kein Fehlverhalten gegenüber der Klägerin setze. Eine Überprüfung dieser Angaben, insbesondere ob der Radiologe die Befundungen in Pausenzeiten vornimmt und er sich in dieser Zeit aus dem internen Zeiterfassungssystem der Klägerin ausloggt, war für die Beklagte auch gar nicht möglich. Der Radiologe teilte jeweils bei Befundanfrage mit, ob der Befund von ihm gleich erstellt wird, was ca. binnen 1 Stunde bedeutete, oder ob es etwas länger dauern wird, was ab 1 bis 4 Stunden bedeutete. Die Befunde wurden durchschnittlich in einem Zeitrahmen von 2 Stunden ab Auftragserteilung durch die Beklagte vom Radiologen erstellt und übermittelt. Der Radiologe hatte zwar keine konkrete zeitliche Vorgabe für die Erstellung der Befunde durch die Beklagte, jedoch bestand ein Einvernehmen darüber, dass die Befunde bei Annahme des Auftrages innerhalb von ca 4 Stunden erstellt und retourniert werden sollten, was durch den Radiologen auch so eingehalten wurde.
Im Zeitraum von 17.4. bis 30.6.2023 fielen bei der Beklagten ca. 4 Befunde pro Tag an. Es wurden nicht alle Befunde vom Radiologen erstellt, die Mehrzahl jedoch schon. Es steht nicht fest, welche konkrete Anzahl an Befunden durch den Radiologen in diesem Zeitraum erstellt wurde. Der zeitliche Aufwand für die Erstellung von ca. 4 Befunden pro Tag liegt bei insgesamt 15 bis 20 Minuten, für 5 Befunde bei ca. 25 Minuten.
Die Klägerin beauftragte im April 2023 ein Detektivunternehmen, um Beweise für das „Fremdbefunden“ durch den Radiologen zu erhalten. Im Auftrag der Detektei suchten sodann insgesamt fünf Testpersonen an folgenden Tagen die Krankenanstalt der Beklagten auf, um sich dort Testuntersuchungen zu unterziehen:
Sämtliche Befunde zu den Testuntersuchungen erstellte der Radiologe zu einem Zeitpunkt, in welchem er sich im Zeiterfassungssystem der Klägerin eingeloggt hatte, also offiziell Dienstzeit für die Klägerin erfasst wurde und er daher eigentlich für die Klägerin in ihren Räumlichkeiten Dienst versah.
In einem Gespräch mit der Mutter des Geschäftsführers der Klägerin über Fremdbefundungen am 11.5.2023 vertrat der Radiologe erstmalig die Auffassung, er dürfe die Befunde für die Beklagte während der Arbeit bei der Klägerin erstellen. Zu diesem Gespräch kam der Geschäftsführer der Klägerin dazu und konfrontierte den Radiologen damit, dass man Belege dafür habe, dass er während jener Zeit, die er als Arbeitszeit für die Klägerin erfassen ließ, Befunde für andere Institute erstellt habe. Weiters sprach er ihn auch auf die Problematik der Nichterbringung der vereinbarten Arbeitszeit an und sagte ihm auch, es sei nicht erlaubt, dass er während seiner Anwesenheit und Arbeitszeit bei der Klägerin Befunde für andere Institute erstelle und er fristlos entlasse werde, sollte dies noch einmal vorkommen.
Über den Inhalt dieses Gespräches bzw. generell über den Umstand, dass ein konfrontatives Gespräch auch betreffend die Nebenbeschäftigung des Radiologen bei der Beklagten stattfand, setzten weder die Klägerin noch der Radiologe die Beklagte in Kenntnis.
In der Zeit von 13.05.2023 bis einschließlich 29.05.2023 konsumierte der Radiologe Urlaub bei der Klägerin. Nach der Rückkehr aus seinem Urlaub am 30. Mai 2023 sprach der Radiologe gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin das Schreiben an die Geschäftsführerin der Beklagten vom 16.4.2023 an und vereinbarte mit ihm einen Gesprächstermin für den 2.6.2023, um mit ihm über dieses Schreiben zu sprechen.
Am 31.5.2023 stieß die Mutter des Geschäftsführers der Beklagten im Internet auf eine Google-Bewertung vom 31.05.2023 für eine Befundung durch den Radiologen für das Institut der Beklagten während jener Zeit, in welcher der Kläger im Arbeitszeitsystem der Beklagten eingeloggt war, mit folgendem Inhalt: „Hatte heute um 10:15 Uhr eine MRT-Untersuchung bei [der Beklagten]. Schon 30 Minuten später bekam ich den teleradiologischen Befund. (…)“. Der Geschäftsführer der Klägerin entschied daraufhin den Radiologen zu entlassen.
Am 1.6.2023 suchten der Geschäftsführer der Klägerin, seine Mutter und der Steuerberater den Radiologen in seinem Büro bei der Klägerin auf und der Geschäftsführer der Klägerin sprach zuerst die fristlose Entlassung gegenüber dem Radiologen aus; schließlich einigten sich der Radiologe und die Klägerin auf eine einvernehmliche Auflösung per 30.6.2023. Der Radiologe packte seine Sachen zusammen und loggte sich um 16.02 Uhr aus dem Zeiterfassungssystem der Klägerin aus. Er war ab diesem Zeitpunkt bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 30.6.2023 dienstfrei gestellt.
Mit ihrer Stufenklage begehrte die Klägerin von der Beklagten über jene radiologischen Leistungen, insbesondere Befundungen, die der (auch) bei der Klägerin beschäftigte Radiologe im Zeitraum vom 17.4.2023 bis zum 30.6.2023 für die Beklagte erbracht habe, (auf die im Klagebegehren näher bestimmte Weise) Rechnung zu legen, in eventu mit Ausnahme jener Fälle, in denen dem Radiologen die Bilder zwischen Montag und Donnerstag nach 18:00 Uhr und Freitags nach 16:30 Uhr übermittelt und von diesem innerhalb von vier Stunden bearbeitet worden seien, sowie die Zahlung des sich aus der Rechnungslegung ergebenden Betrages. Sie brachte vor, die Beklagte habe von der Leistungserbringung des Radiologen für sie während seiner Dienstzeit für die Klägerin gewusst und den Vertrags-und Gesetzesbruch des Radiologen wissentlich und willentlich zu ihren eigenen geschäftlichen Zwecken und damit wettbewerblich im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 UWG genutzt. Zur Angabe der Höhe der Ansprüche der Klägerin auf Schadenersatz und Herausgabe ungerechtfertigter Bereicherung sei diese auf die Bekanntgabe der Rechtsgrundlage, des Zeitpunkts, der Art der Leistung und der bezahlten Entgelte für die Leistung des Radiologen einerseits und der lukrierten Gewinne infolge der von ihm bezogenen Leistungen andererseits angewiesen. Sie habe daher einen Anspruch auf Rechnungslegung gegenüber der Beklagten.
Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte ein, nach Erhalt des Schreibens vom 16.4.2023 habe sich die Beklagte mit dem Radiologen in Verbindung gesetzt. Dieser habe ihr versichert, dass es mit der Klägerin kein Problem gäbe. Im Rahmen des Werkvertrages habe die Beklagte keinen Einfluss darauf, wann und wo der Radiologe die Befundungen durchführe. Selbst wenn die Beklagte den Radiologen auffordern würde, nur in seiner freien Zeit für sie Befundungen zu erstellen, obliege es nicht ihrer Überprüfungsmöglichkeit, ob dies tatsächlich der Fall sei. Der Radiologe habe als leitender Angestellter auch Pausenzeiten, wie auch eine Mittagspause. Was er in diesen Zeiten mache, obliege nicht irgendwelchen Weisungen der Klägerin. Der zwischen der Klägerin und dem Radiologen abgeschlossene Dienstvertrag gestatte dem Radiologen ausdrücklich eine Nebenbeschäftigung am Institut der Beklagten. Die Beklagte habe nicht rechtswidrig in eine geschützte Rechtspostion der Klägerin eingegriffen.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab.
Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus, legte das Erstgericht seiner Entscheidung die auf den Seiten 6 bis 18 seiner Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen zu Grunde, auf welche gemäß § 500a ZPO verwiesen wird.
In seiner rechtlichen Beurteilung referierte das Erstgericht Rechtsprechung und Kommentarliteratur zum Anspruch auf Rechnungslegung im Allgemeinen, wie auch im Falle von unlauterem Wettbewerb. Weiters setzte es sich mit Rechtsprechung zur Frage, unter welchen Voraussetzungen die Verleitung oder die Beihilfe zum Vertragsbruch oder dessen Ausnützung als wettbewerbswidrig zu qualifizieren sei, und kam zum Schluss, das Verhalten der Beklagten, nämlich insbesondere die Übersendung von Aufträgen an den Radiologen auch während der Öffnungszeiten der Klägerin, könne nicht als unlauteres Handeln gegenüber der Klägerin beurteilt werden. Der Umfang, die Art und der zeitliche Aufwand der Tätigkeit des Radiologen für die Beklagte sei vor Antritt seiner Beschäftigung bei der Klägerin, wie auch während seiner Beschäftigung bei der Klägerin, immer in etwa gleichbleibend gewesen. Bei Antritt seiner Tätigkeit als ärztlicher Leiter bei der Klägerin habe er seine Nebenbeschäftigung ausdrücklich bekannt gegeben; diese sei auch in seinen Dienstvertrag mit der Klägerin aufgenommen worden. Es habe dem Radiologen freigestanden, zu welchem Zeitpunkt er die Befundungen für die Beklagte vornehme. Die Beklagte habe darauf keinen Einfluss genommen und der Radiologe habe der Beklagten – insbesondere auch nach der Abmahnung durch die Klägerin − versichert, die Aufträge in seiner Freizeit (während Pausen, vor oder nach Dienstantritt) zu erledigen. Die Angaben des Radiologen gegenüber der Beklagten, für die er schon vor dem Antritt seiner Beschäftigung bei der Klägerin tätig gewesen sei, dass ihm aufgrund seiner freien Zeiteinteilung die Möglichkeit offen stehe, die Nebenbeschäftigung auszuüben und er dies jeweils in seiner Freizeit (so auch in Pausen, Mittagspause etc.) erledige, seien plausibel und es habe daher keine Notwendigkeit für die Beklagte bestanden, darüber Nachforschungen anzustellen. Es würde zu weit gehen, würde man der Beklagten die Pflicht auferlegen zu prüfen und zu kontrollieren, an welchem Tag der Radiologe seinen Dienst konkret antrete, wann er diesen wieder beende und ob er sich für die Bearbeitung von Aufträgen aus dem Zeiterfassungssystem der Klägerin ausgeloggt habe. Diese Umstände seien für Beklagte de facto auch gar nicht überprüfbar gewesen und lägen diese klar im Verantwortungsbereich des Radiologen. Da die Beklagte in keine geschützte Rechtsposition der Klägerin eingegriffen habe, stünde der Klägerin gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Rechnungslegung zu.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf Klagsstattgabe gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungs-und Zurückverweisungsantrag gestellt.
In ihrer Berufungsbeantwortung beantragt die Beklagte, der Berufung der Klägerin keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Tatsachenrüge
Die Klägerin bekämpft die Feststellung „Die Beklagte sah den Zeitpunkt der Erledigung des Auftrages im Verantwortungsbereich des Radiologen und fragte diesbezüglich auch nicht nach. Sie rechnete nicht damit, dass der Radiologe während er offiziell Arbeitszeit für die Klägerin erbrachte, somit in das Zeiterfassungssystem der Klägerin eingeloggt war, Aufträge für die Beklagte bearbeitete; dies auch nicht nachdem sie das Schreiben vom 16.4.2023 erhielt. Diesen Umstand nahm sie auch nicht bewusst in Kauf, sondern verließ sie sich auf die Angaben des Radiologen, wonach dieser die Befunde in seiner Freizeit oder seinen Pausen erstellen würde und er kein Fehlverhalten gegenüber der Klägerin setze.“ und begehrt an deren Stelle die Feststellung „Die Beklagte sah den Zeitpunkt der Erledigung des Auftrages im Verantwortungsbereich des Radiologen und fragte diesbezüglich auch nicht nach. Sie hielt es zumindest für ernstlich möglich und fand sich damit ab, dass der Radiologe während er offiziell Arbeitszeit für die Klägerin erbrachte, somit in das Zeiterfassungssystem der Klägerin eingeloggt war, Aufträge für die Beklagte bearbeitete und damit seine Dienstpflichten gegenüber der Klägerin verletzte; jedenfalls nachdem sie das Schreiben vom 16.4.2023 erhielt. Die Beklagte beließ es bei den Angaben des Radiologen, wonach dieser die Befunde in seiner Freizeit oder seinen Pausen erstellen würde und er kein Fehlverhalten gegenüber der Klägerin setze“.
Aufgrund der Beweisergebnisse kann das Gericht zu einem rechtlich relevanten Beweisthema eine positive Feststellung, eine negative Feststellung oder die Feststellung des Gegenteils treffen. Ausgehend von diesen drei Möglichkeiten hat der Berufungswerber darzutun, welche Ersatzfeststellung er begehrt (vgl. Pochmarski/Tanczos/Kober , Berufung in der ZPO 5 S. 199 Rz 42). Es genügt nicht die "ersatzlose" Streichung einer Feststellung anzustreben (RS0041835 [T3]).
Die Tatsachenrüge ist daher insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt, als die Klägerin mit der Wortfolge „und damit seine Dienstpflichten gegenüber der Klägerin verletzt“ eine ergänzende „Feststellung“ (tatsächlich handelt es sich um eine rechtlicher Beurteilung) begehrt und die ersatzweise begehrte Feststellung „Die Beklagte beließ es bei den Angaben“ nicht mit der bekämpften Feststellung „Die Beklagte verließ sich auf die Angaben“ korrespondiert, sodass damit im Ergebnis der ersatzlose Entfall der bekämpften Feststellung begehrt wird.
Ungeachtet dessen vermag die Beklagte mit ihren Ausführungen keine Bedenken an der den bekämpften Feststellungen zu Grunde liegenden Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erwecken:
Die Klägerin wirft dem Erstgericht vor, es übergehe in seiner Beweiswürdigung betreffend die Gutgläubigkeit der Geschäftsführerin der Beklagten das dieser am 16.4.2023 zugegangene Schreiben der Klägerin, in dem explizit erwähnt sei, dass der Radiologe Leistungen für die Beklagte während seiner Arbeitszeit bei der Klägerin erbringe. Mit Blick darauf, dass das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung auf das (auch in die Feststellungen aufgenommene) Schreiben vom 16.4.2023 Bezug nimmt, und dazu ausführte, dass der Radiologe der Beklagten versichert habe, dass er die Befunde in seiner Freizeit oder seinen Pausen erstellen würde, und der Beklagten zur Untermauerung seiner Angaben auch seinen Dienstvertrag auszugsweise übermittelt habe, in welchem die Zulässigkeit der Nebenbeschäftigung bei der Beklagten explizit festgehalten ist, ist dieser Vorwurf nicht nachvollziehbar. Weshalb die Annahme, die Geschäftsführerin der Beklagten habe trotz der von der Klägerin ihr gegenüber gemachten Vorhalte und dem Umstand, dass sie beim Radiologen mehrfach nach dem Stand der Dinge nachgefragt habe, dem Radiologen vertraut, lebensfremd sei, erschließt sich gerade im Hinblick darauf, dass im zwischen dem Radiologen und der Klägerin abgeschlossenen Dienstvertrag (der erst nach dem Werkvertrag zwischen der Beklagten und dem Radiologen abgeschlossen wurde) dem Radiologen eine Nebenbeschäftigung bei der Beklagten „ausdrücklich gestattet“ ist, nicht.
Richtig ist, dass der Radiologe im Arbeitsrechtsprozess ausgesagt hat, er habe die Geschäftsführerin der Beklagten natürlich darüber informiert, dass er ab 1.8.2020 bei der (gemeint: Klägerin) als leitender Arzt in Vollzeit tätig sei (Seite 20 in Beilage ./O). Diese Formulierung steht zwar einer Interpretation dahingehend, dass der Radiologe dies der Beklagten vor Antritt seiner Stelle bei der Klägerin mitgeteilt hat, nicht entgegen, definitiv festgehalten wurde dies entgegen der Behauptung der Klägerin im Protokoll aber nicht. Vor diesem Hintergrund kann auch nicht gesagt werden, ob zwischen der wiedergegebenen Aussage des Radiologen und jener der Geschäftsführerin der Beklagten, die vor dem Erstgericht angegeben hat, der Radiologe habe ihr erst einige Wochen nachdem er seinen Dienst bei der Klägerin angetreten habe erzählt, dass er mittlerweile bei der Klägerin als leitender Arzt tätig sei, tatsächlich ein Widerspruch vorliegt. Zudem legt die Klägerin gar nicht dar, weshalb ein insoweit bestehender Widerspruch zwischen den Angaben der Geschäftsführerin der Beklagten und dem Radiologen (sollte er tatsächlich vorliegen) den bekämpften Feststellungen entgegenstehen sollte.
Wieso die vom Gericht festgestellte Zeitachse zwischen Auftragseingang und Werkleistung durch den Radiologen nur auf einen Eventualvorsatz der Beklagten dahingehend schließen lasse, dass der Radiologe auch die nominelle Arbeitszeit bei der Klägerin für seine Auftragserfüllung (gegenüber der Beklagten) nutze, lässt die Klägerin ebenso im Dunkeln. Nach dem vom Radiologen – der im Zuge der Vertragsverhandlungen äußerte, dass ihm freie Zeiteinteilung wichtig sei (US 8) − mit der Klägerin abgeschlossenen Dienstvertrag, teilt sich der Radiologe seine Arbeitszeit in Übereinstimmung mit einem Kollegen selbständig ein; dass die Arbeitszeit des Radiologen bei der Klägerin durch ein Zeiterfassungssystem erfasst werden sollte, ergibt sich aus dem Dienstvertrag nicht. Nach den unbekämpft gebliebenen Feststellungen sind bei der Beklagten im Zeitraum 17.4.2023 bis 30.6.2023 zirka vier Befunde pro Tag angefallen, die nicht einmal alle vom (hier in Rede stehenden) Radiologen erstellt wurden und es liegt der Aufwand für die Erstellung von zirka vier Befunden bei insgesamt 15 bis 20 Minuten (US 16). Dass das Erstgericht mit Blick auf dieses geringe Arbeitspensum die Aussage der Geschäftsführerin der Beklagten, sie habe auf die Versicherung des Radiologen vertraut, dass er sich die Zeit selber einteilen könne und die Befunde für die Beklagte immer in seinen Pausen oder in der Freizeit erstellen würde, für nachvollziehbar erachtete, ist nicht zu beanstanden (Seite 18 in ON 10.4). Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht, lässt die Vorlage (lediglich) von Auszügen aus dem Dienstvertrag an die Geschäftsführerin der Beklagten durch den Radiologen sehr wohl „belastbare Schlussfolgerungen auf die subjektive Komponente auf Seiten der Beklagten“ zu; enthält der der Geschäftsführerin übermittelte Auszug aus dem Dienstvertrag doch gerade den Passus, welcher dem Radiologen ausdrücklich eine Nebenbeschäftigung im Institut der Beklagten gestattet (Seite 2 in Beilage ./E); den Feststellungen, wonach der Radiologe im Zuge der Vertragsverhandlungen gegenüber der Klägerin äußerte, dass ihm die freie Zeiteinteilung wichtig ist (US 8) und er sich seine Arbeitszeit bei der Klägerin selbständig einteilen konnte (US 10), tritt die Klägerin ohnehin nicht entgegen.
Schließlich vermag die Klägerin auch mit der bloßen Behauptung, die Beantwortung ihres Schreibens vom 16.4.2023 durch die Beklagte damit, dass die Sache aus ihrer Sicht intern zu klären sei und sie um Verständnis bitte, dass sie die zwischen der Klägerin und dem Radiologen getroffenen Vereinbarungen nicht betreffen würden, spreche eindeutig für das Vorliegen eines dolus ex re zumindest im Grade eines Eventualvorsatzes, die Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht zu erschüttern.
Der Tatsachenrüge war daher ein Erfolg zu versagen.
2. Zur Rechtsrüge
2.1. Das Ausnützen fremden Vertragsbruchs ist an sich nicht unlauter (RS0078903, RS0078872), es sei denn, der Dritte hat den Vertragsbruch bewusst gefördert oder aktiv dazu beigetragen (RS0107766, RS0079391).
2.2. Die Klägerin verweist auf die von Görg in Görg, Kommentar zum UWG § 1 UWG Rz 905 mwN referierte Meinung, wonach eine Unlauterkeit etwa dann vorläge, wenn der Beschäftigte nicht nur gegenüber seinem ersten Arbeitgeber die Doppelbeschäftigung verheimliche, sondern auch die für den zweiten Arbeitgeber erkennbare Gefahr treuwidrigen Verhaltens gegenüber dem Erstbeschäftiger bestehe (etwa durch Benutzung von dessen Räumlichkeiten, Arbeitsmitteln oder Geschäftsgeheimnissen auch für die zweite Beschäftigung). Wenn also ein Hersteller von Konfektionskleidung einen bei einem Mitbewerber tätigen Stylisten beschäftige, dürfe er nicht auf dessen Behauptung vertrauen, sein eigentlicher Arbeitgeber hätte nichts dagegen einzuwenden, sei doch damit zu rechnen, dass der Betreffende die eigenen Entwürfe vertragswidrig doppelt verwerte.
Von diesen Fällen unterscheidet sich der hier zu beurteilende Fall darin, dass der Radiologe bereits für die Beklagte tätig war, als er seine Beschäftigung bei der Klägerin aufgenommen hat − es sich also bei der Beklagten um die Erstbeschäftigerin handelt − , der Radiologe seine Tätigkeit für die Beklagte der Klägerin vor Abschluss des Dienstvertrages nicht nur offengelegt, sondern ihm diese Tätigkeit ausdrücklich gestattet wurde, der Radiologe im Rahmen der Vorbesprechung zur näheren Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin angemerkt hat, dass er die ärztliche Leitung bei der Klägerin nur annehmen wolle, wenn er nebenberuflich auch weiterhin Befundungen u.a. für die Beklagte durchführen kann, der Radiologe zur Erbringung seiner Leistungen für die Beklagte eigene Arbeitsmittel verwendet hat, die Klägerin nicht einmal behauptet hat, dass die Gefahr bestehe, dass der Radiologe von ihm erstellte Befunde doppelt verwerten könne (eine Doppelverwendung ist im Zusammenhang mit der Befundung individuell erstellter radiologischer Aufnahmen zudem von vornherein schwer vorstellbar) und die Beklagte auch gar nicht in Kenntnis war, wann und wo der Radiologe den jeweiligen Befund für sie erstellt. Vielmehr hat sich die Beklagte auf die Angaben des Radiologen, wonach dieser die Befunde in seiner Freizeit oder seinen Pausen erstellen und kein Fehlverhalten gegenüber der Klägerin setzen würde, verlassen. Da nach den Feststellungen (nur) zirka vier Befundungen pro Tag für die Beklagte anfielen, nicht einmal alle vom (hier in Rede stehenden) Radiologen gemacht wurden und der Arbeitsaufwand für vier Befunde (lediglich) bei insgesamt 15 bis 20 Minuten liegt, kann weder davon die Rede sein, dass die Beklagte an den Angaben des Radiologen zweifeln hätte müssen, noch dass eine für die Beklagte erkennbare Gefahr treuwidrigen Verhaltens des Radiologen gegenüber der Klägerin (als später hinzugekommene) Beschäftigerin bestehe.
2.3. Auch die von der Klägerin zitierte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zu 4 Ob 103/94, in welcher dieser besondere Umstände, die den Bruch der Konkurrenzklausel nicht mehr als reine Vertragsverletzung, sondern als Verstoß gegen die guten Sitten erscheinen lassen, auch für den Fall bejahte, wenn ein Dienstnehmer noch während des aufrechten Dienstverhältnisses von ihm für die Dienstgeberin betreute Kunden im eigenen Interesse abwerbe, um seine Tätigkeit als selbständiger Unternehmer oder Gesellschafter einer von ihm geplanten Gesellschaft (oder sonst für einen neuen Arbeitgeber) vorzubereiten, weil darin darin ein besonderer Vertrauensbruch des Dienstnehmers liege, ist nicht einschlägig; dass der Radiologe aktiv Patienten der Klägerin abgeworben und der Beklagten zugeführt habe, hat die Klägerin nicht einmal behauptet; vielmehr geht die Klägerin selbst davon aus, dass Umfang, Art und zeitlicher Aufwand der Tätigkeit des Radiologen für die Beklagte auch nach seinem Dienstantritt bei der Klägerin in etwa gleich geblieben sind (BS 5).
2.4. Mit Blick darauf, dass dem Radiologen eine Nebenbeschäftigung im Institut der Beklagten im Dienstvertrag mit der Klägerin ausdrücklich gestattet ist, ist die Behauptung der Klägerin, es liege im Hinblick auf eine Tätigkeit des Radiologen bei der Beklagten ein vertragliches und gesetzliches Konkurrenzverbot vor, nicht nachvollziehbar; in einer (weiteren) Inanspruchnahme des Radiologen von (maximal) 20 Minuten pro Tag kann auch keine von vornherein abträgliche Nebenbeschäftigung/Konkurrenzierung erblickt werden. Vor diesem Hintergrund erweist sich auch das Argument der Klägerin, die Beklagte hätte sich die Frage nach einer Erklärung dafür stellen müssen, wie der Radiologe sein Pensum für ihre Klinik unverändert aufrecht erhalten habe können, ohne die Klägerin als neue Arbeitgeberin einer Vollzeitbeschäftigung (ärztliche Leitung) in ihren Erträgnissen zu schmälern, als nicht stichhaltig.
2.5. Die Klägerin argumentiert zusammengefasst, aufgrund des Inhalts ihres Schreibens vom 16.4.2023 hätte sich die Beklagte bewusst sein müssen, dass sie sich spätestens ab Erhalt dieses Schreibens nicht alleine auf die Darstellung des Radiologen verlassen könne. Ihr hätten ernste Zweifel an dessen Einlassung kommen müssen. Ihr seien bereits zu diesem Zeitpunkt erhöhte (unternehmerische) Sorgfaltspflichten im Hinblick auf die tatsächliche Vertragssituation entstanden und hätte diese und die Übereinstimmung der Tätigkeit des Radiologen mit ihr unter Heranziehung weiterer Auskunftsquellen zu erforschen gehabt. Sie hätte aus dem Schreiben der Klägerin schließen müssen, dass der von ihr beschäftigte Radiologe, weil er (gemeint) seine Leistungen für die Beklagte während seiner Dienstzeit bei der Klägerin erbringe, gesetzwidrig handle, und sie sich durch dessen Beschäftigung unter unveränderten Umständen einer wettbewerbswidrigen Verhaltensweise schuldig mache.
Bereits vor dem Hintergrund, dass dem Radiologen nach dem Inhalt des der Beklagten übersandten Auszugs aus dem Dienstvertrag unmissverständlich eine Nebenbeschäftigung im Institut der Beklagten gestattet ist, kann die Rechtsansicht der Klägerin, die Beklagte habe sich nicht guten Glaubens auf die Angaben des Radiologen, er erledige Arbeiten für sie in Übereinstimmung mit seiner Befugnis, sich die Lage seiner Arbeitszeit frei einzuteilen, verlassen können, nicht geteilt werden. Abgesehen davon übergeht die Klägerin in ihren Rechtsmittelausführungen, dass der Inhalt ihres Schreibens vom 16.4.2023 an die Beklagte insoweit in Widerspruch mit dem Inhalt des zwischen ihr und dem Radiologen abgeschlossenen Dienstvertrages steht, als dem Radiologen darin nicht bloß eine Vertretungstätigkeit sondern ausdrücklich eine Nebenbeschäftigung im Institut der Beklagten gestattet ist (US 9). Zudem übersieht die Klägerin bei ihrer Argumentation, dass – wie bereits Eingangs dargelegt wurde − ein Ausnützen fremden Vertragsbruchs nur dann unlauter sein kann, wenn der Dritte den Vertragsbruch bewusst gefördert oder aktiv dazu beigetragen hat. Soweit die Klägerin der Beklagten in ihren Ausführungen eine grob schuldhafte Verletzung von Nachforschungspflichten und eine (grob) fahrlässige Unkenntnis unterstellt, vermögen solche Umstände die Voraussetzungen eines bewussten Förderns oder eines aktiven Beitrages zum fremden Vertragsbruch nicht zu erfüllen. Zudem übergeht die Klägerin bei ihren Ausführungen die unbekämpft gebliebene Feststellung, dass der Beklagten eine Überprüfung der Angaben des Radiologen, insbesondere ob er die Befundungen in Pausenzeiten vornimmt und er sich in dieser Zeit aus dem internen Zeiterfassungssystem der Klägerin ausloggt, für die Beklagte gar nicht möglich war (US 15). Auch mit ihrem Argument, die Beklagte habe längstens ab 17.4.2023 davon ausgehen müssen, dass die von ihr an den Radiologen beauftragten Befundungen zwischen 9:00 Uhr und 16:00 Uhr bzw. teilweise 19:00 Uhr rechtswidrigerweise in dessen Arbeitszeit für die Klägerin erbracht werden würden, vermag die Klägerin mit Blick auf die Feststellung, wonach sich die Beklagte auf die Angaben des Radiologen verließ, dass er die Befunde in seiner Freizeit oder seinen Pausen erstellen würde (US 15), kein bewusstes Fördern oder einen aktiven Beitrag zum fremden Vertragsbruch aufzuzeigen. Aus dem selben Grund erweist sich auch die Ansicht der Klägerin, die Beklagte habe nicht bloß den Vertragsbruch des Radiologen ausgenutzt, sondern den Radiologen zum Vertragsbruch verleitet, indem sie ihn auch nach dem Mahnschreiben der Klägerin weiter gewähren habe lassen und keine weiteren Nachforschungen angestellt oder verifizierbare Aufklärungen von ihm eingefordert habe – womit sie im Ergebnis ein Verleiten zum Vertragsbruch durch (bloßes) Unterlassen unterstellt −, als nicht stichhältig. Soweit die Klägerin in ihren Rechtsmittelausführungen mehrmals unterstellt, die Beklagte habe (eventual)vorsätzlich gehandelt, bewusst weggeschaut, sowie mit der Möglichkeit gerechnet, dass (erkennbar) der Radiologe sein verbotswidriges Verhalten fortsetze, dies jedoch bewusst in Kauf genommen, um ihr Ziel zu erreichen, entfernt sie sich jeweils vom gegenteilig festgestellten Sachverhalt, insbesondere von der Feststellung, wonach die Beklagte gerade nicht in Kauf genommen hat, dass der Radiologe Aufträge für sie erledigt, während er offiziell Arbeitszeit für die Klägerin erbrachte (US 15; § 500a ZPO); (US 15).
2.6. Die Klägerin erblickt im Fehlen von Feststellungen, (erkennbar) dass die Beklagte zur tatsächlichen Lage der Arbeitszeit des Radiologen bei der Klägerin nie nachgefragt habe, dass sie aus der Replik des Radiologen, dass er das eh wisse, auf ihren Hinweis, dass eine Befundung nicht sofort stattfinden müssen, erkennen habe können, dass dieser sein Verhalten keineswegs zu ändern gedenke, dass der der Beklagten übermittelte Auszug aus dem Dienstvertrag keine Aussage zur angeblichen freien Zeiteinteilung treffe, und dass die Beklagte nach ihrem Antwortschreiben an die Klägerin vom 2.5.2023 mehrfach mit dem Radiologen telefoniert, ihn auf allfällige Probleme mit der Klägerin angesprochen und ihr der Radiologe mitgeteilt habe, dass die Situation mit der Klägerin eine schwierige sei, dass es aber keinesfalls den Werkvertrag mit der Beklagten betreffe, sekundäre Feststellungsmängel. Mangels eines entsprechenden konkreten Tatsachenvorbringens der Klägerin in erster Instanz können solche allerdings nicht vorliegen (RS0053317 [T4]). Welche Auszüge aus dem zwischen der Klägerin und dem Radiologen abgeschlossenen Dienstvertrag der Radiologe der Beklagten zur Untermauerung seiner Angaben, dass er laut seinem Dienstvertrag seine Nebentätigkeit bei der Beklagten ausüben dürfe, übermittelt hat, hat das Erstgericht ohnehin ebenso festgestellt (US 14), wie dass sich der Radiologe seine Arbeitszeit bei der Klägerin selbst einteilen konnte (US 10), und dass der Beklagten eine Überprüfung der Angaben des Radiologen, insbesondere ob er die Befundungen in Pausenzeiten vornimmt und er sich in dieser Zeit aus dem internen Zeiterfassungssystem der Klägerin ausloggt, für die Beklagte gar nicht möglich war (US 15) (RS0053317 [T1]).
2.7. Die Klägerin verweist auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, wonach Zweifel hinsichtlich des Bestehen eines Vertrages zu Lasten des am Vertragsbruch Mitwirkenden gehen (vgl RS0079416). Dass die Beklagte das Bestehen eines Dienstvertrages zwischen dem Radiologen und der Klägerin angezweifelt hätte, hat die Klägerin in erster Instanz weder behauptet, noch ergeben sich Hinweise darauf aus dem Sachverhalt; die Beklagte hat sich entgegen der Behauptung der Klägerin im Verfahren auch nicht auf eine vertretbare Vertragsauslegung berufen.
2.8. Zusammengefasst vermochte die Beklagte mit ihren Ausführungen der zutreffenden rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts keine stichhaltigen Argumente entgegenzusetzen (§ 500a ZPO); damit musste auch die Rechtsrüge erfolglos bleiben.
3. Der Berufung war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.
4. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
5. Die Bewertung des Entscheidungsgegenstandes mit EUR 30.000,-- übersteigend orientiert sich an dem durch die Bewertung der Klagebegehren zum Ausdruck gebrachten wirtschaftlichen Interesse der Klägerin. Wegen des rechtlichen Zusammenhangs des Zahlungsbegehrens und des Rechnungslegungsbegehrens hat eine Zusammenrechnung zu erfolgen (vgl RS0042741 [T9]).
6. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der ordentlichen Revision liegen nicht vor, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts von den Umständen des Einzelfalls und nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO abhing.
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