Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch Senatspräsident Mag. Gerhard Hasibeder als Vorsitzenden sowie MMag. Andreas Wiesauer und Mag. Stefan Riegler in der Rechtssache des Klägers mj A* B* , geboren am **, vertreten durch die Mutter C* B*, **, vertreten durch Mag. Michael Rettenwander, Rechtsanwalt in Saalfelden, gegen den Beklagten D* , **, vertreten durch Univ. Prof. Dr. Friedrich Harrer, Dr. Iris Harrer-Hörzinger, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen EUR 33.750,00 s.A. und Feststellung (Interesse EUR 33.750,00), über die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 18. August 2025, Cg*-32, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Am 23. Juli 2022 gegen 14:00 Uhr ereignete sich in ** auf der BH* auf der Höhe des Objektes E* ein Verkehrsunfall, an welchem der damals siebenjährige Kläger sowie das in Deutschland zugelassene Kfz **, welches von F* G* gelenkt wurde, beteiligt waren. In Folge dieses Unfalles wurde der Kläger schwer verletzt. Der Beklagte gewährt in Österreich Versicherungsschutz für das deutsche Kfz.
Der Kläger begehrt, unter Anrechnung einer „Sorglosigkeit in eigenen Gütern“ von einem Viertel, Schmerzengeld aus dem Titel des Schadenersatzes in Höhe von EUR 33.750,00 sowie die Feststellung der Haftung des Beklagten im Ausmaß von drei Viertel, begrenzt mit den gesetzlichen Haftungshöchstbeträgen, für sämtliche künftige Schäden aus diesem Verkehrsunfall. Der Kläger brachte im Wesentlichen vor, dass er am Tag des Unfalls gemeinsam mit seinem Bruder im umzäunten Garten des ehemaligen Wohnhauses Fußball gespielt habe. Er habe den Fußball über den Zaun geworfen und dabei sei dieser auf die Straße (BH*) gesprungen. Der Ball sei schließlich auf die gegenüberliegenden Seite der Straße gerollt und er habe diesen holen wollen. Deshalb sei er über den die südliche Grenze des Grundstückes einfriedenden Zaun geklettert. Er sei über den asphaltierten Bereich des Parkplatzes der benachbarten Gärtnerei gegangen und habe sich von diesem asphaltierten Einmündungstrichterbereich der Bundesstraße genähert. Er habe sich nicht vom Bereich hinter den beiden Pflanztrögen, sohin von der Wiese aus laufend auf die Bundesstraße bewegt, sondern vom Bereich vor diesen beiden Pflanztrögen, sohin vom asphaltiertem Einmündungstrichterbereich aus. Anschließend sei er vor der Bodenmarkierung der Bundesstraße an der Einmündung stehengeblieben, habe nach links und rechts geschaut und sei losgelaufen. Da er kein zweites Mal nach links geblickt habe, habe er das sich bereits von links in Annäherung befindliche Beklagtenfahrzeug nicht gesehen und es sei zur Kollision gekommen. Bei richtiger und rechtzeitiger Reaktion des Lenkers des Beklagtenfahrzeuges, hätte dieser den Verkehrsunfall verhindern können. Insbesondere hätte der Lenker den Fußball am Rand des Richtung ** führenden Fahrstreifens sehen können, zumal sich auch dort gegenüber ein Wohnhaus befunden habe. Hierdurch hätte sich für den Lenker erschließen können, dass ein Kind diesen Ball suche. Es liege kein unabwendbares Ereignis im Sinne des § 9 Abs 2 EKHG vor und der Lenker habe nicht die äußerste, nach den Umständen des Falles mögliche Sorgfalt an den Tag gelegt.
Der Beklagte bestritt und wendete, soweit für das Berufungsverfahren wesentlich, ein, dass der Lenker des Beklagtenfahrzeuges auf der BH* aus Richtung ** kommend in Fahrtrichtung ** gefahren sei. Aufgrund von, in seiner Fahrtrichtung, entlang der rechten Fahrbahnseite befindlichen Blumentrögen, sei die Sicht nach rechts beeinträchtigt gewesen. In beiden Fahrtrichtungen habe Kolonnenverkehr geherrscht und habe der Lenker des Beklagtenfahrzeuges eine Geschwindigkeit von ca. 70 km/h eingehalten. Plötzlich habe der Lenker von rechts einen Schatten wahrgenommen und habe sofort eine Vollbremsung durchgeführt. Eine Kollision mit dem Kläger sei unvermeidbar gewesen und sei der Kläger etwa gegen die Frontmitte des Beklagtenfahrzeuges gestoßen. Der Kläger sei ohne vor der Überquerung der Fahrbahn stehen zu bleiben und ohne den Verkehr zu beobachten, von rechts (gesehen in Fahrtrichtung des Beklagtenfahrzeuges) auf die Fahrbahn gerannt. Trotz Anwendung der äußerst möglichen Sorgfalt sei für den Lenker der Verkehrsunfall unvermeidbar gewesen. Folglich sei der Verkehrsunfall auf das Verhalten des Klägers selbst zurückzuführen und treffe den Lenker des Beklagtenfahrzeuges kein Verschulden. Für diesen sei der Verkehrsunfall unvermeidbar gewesen. Ein am Fahrbandrand liegender Ball hätte für einen Fahrzeuglenker keine relevante Reaktionsaufforderung dargestellt bzw. nicht zu irgendeinem Verhalten verpflichtet. Im Übrigen sei der Lenker des Beklagtenfahrzeuges auch im Strafverfahren vor dem Bezirksgericht Zell am See vom Vorwurf der schweren fahrlässigen Körperverletzung freigesprochen worden.
Mit dem angefochtenen unrichtigerweise als Zwischenurteil bezeichneten (End-)Urteil wies das Erstgericht sowohl das Leistungs- als auch das Feststellungsbegehren ab.
Es legte seiner Entscheidung folgenden festgestellten Sachverhalt zugrunde:
Die Bundesstraße H* ist in Annäherung der Unfallstelle übersichtlich, rechtsbogenförmig mit einer Sichtweite von mehr als 100 m hin zur Unfallstelle. Die Unfallsörtlichkeit befindet sich auf Höhe des Objektes E*. Die beiden asphaltbefestigten Fahrstreifen sind getrennt durch eine Mittellinie und jeweils in einer Bereite von mehr als 4 m ausgeführt. Zum Unfallszeitpunkt betrug die höchst erlaubte Geschwindigkeit 80 km/h. Am Unfallstag herrschte Schönwetter, die Fahrbahn war trocken und die Sicht war gut. In Fahrtrichtung I* – Fahrtrichtung des Beklagtenfahrzeuges – befindet sich das Objekt E* auf der rechten Seite. Das Objekt E* ist eingezäunt. Zum Unfallszeitpunkt herrschte nicht viel Verkehr, der Verkehr auf der Gegenfahrbahn des Beklagtenfahrzeuges war stärker.
Der Kläger spielte mit seinem Bruder J* B* Fußball im eingezäunten Garten des Hauses mit der Adresse E*. Dabei schoss er den Ball über den Zaun auf die angrenzende Bundesstraße H*. Diesen wollte er holen und sprang dafür über den Zaun. Ohne Stehenzubleiben ist der Kläger über die Bundesstraße H* zu dem auf der anderen Seite liegen gebliebenen Ball gelaufen. Es kann nicht festgestellt werden, ob der Kläger vor oder nach den beiden Blumentrögen begonnen hat die Fahrbahn zu queren . Bei einem Lebensalter von 7 Jahren und 8 Monaten war der Kläger zum Unfallszeitpunkt 1,25 m groß mit einem Gewicht von 28 kg. Die Kollisionsgeschwindigkeit des Beklagtenfahrzeuges beträgt 70 bis 75 km/h. Die Bewegungsgeschwindigkeit des Klägers von rechts nach links (aus der Fahrtrichtung des Beklagtenfahrzeuges gesehen) beträgt 10 bis 12 km/h. Die Anstoßposition gegen den Kläger ist in der Frontbreitenmitte des Beklagtenfahrzeuges. Eine direkte Sicht auf den auf der in Fahrtrichtung des Beklagtenfahrzeuges linken Fahrbahnrand liegenden Ball war für den Lenker des Beklagtenfahrzeuges nicht gegeben.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass gemäß § 1295 Abs 1 ABGB jedermann berechtigt sei, vom Beschädiger den Ersatz des Schadens, welchen dieser ihm aus Verschulden zugefügt hat, zu fordern. Gemäß § 9 EKHG sei die Ersatzpflicht ausgeschlossen (Abs. 1), wenn der Unfall durch ein unabwendbares Ereignis verursacht worden sei, das weder auf einem Fehler in der Beschaffenheit noch auf einem Versagen der Verrichtungen der Eisenbahn oder des Kraftfahrzeuges beruht habe. Als unabwendbar gelte ein Ereignis insbesondere dann (Abs. 2 leg. cit.), wenn es auf das Verhalten des Geschädigten, eines nicht im Betrieb tätigen Dritten oder eines Tieres zurückzuführen sei, sowohl der Betriebsunternehmer oder Halter als auch die mit Willen des Betriebsunternehmers oder Halters beim Betrieb tätigen Personen jede nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt beachtet hätten und der Unfall nicht unmittelbar auf die durch das Verhalten eins nicht beim Betrieb tätigen Dritten oder eines Tieres ausgelöste außergewöhnliche Betriebsgefahr zurückzuführen sei.
Nach den getroffenen Feststellungen treffe den Lenker des Beklagtenfahrzeuges kein Verschulden am Zustandekommen des Verkehrsunfalles. Seine Sorgfaltspflicht habe er eingehalten und sei das tragische Ereignis unabwendbar gewesen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren dem Grunde nach zu Recht bestehe; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Beklagte erstattete eine Berufungsbeantwortung mit dem Antrag, der Berufung keine Folge zu geben und das angefochtene Zwischenurteil mit der Maßgabe zu bestätigen, dass es ein Endurteil darstellt.
Die Berufung ist im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt .
1. Zur Tatsachenrüge:
Der Kläger bekämpft in seiner Tatsachenrüge die oben kursiv wiedergegebene Feststellung des Erstgerichtes und begehrt stattdessen nachstehende Feststellung:
„Nachdem der Kläger über den, die südliche Grenze des Grundstückes einfriedenden Zaun geklettert war, passierte er den asphaltbefestigten Bereich des Parkplatzes der benachbarten Gärtnerei und näherte sich von diesem asphaltierten Einmündungstrichter dem Bereich der Bundesstraße. Der Kläger blieb außerhalb der Randlinie der Bundesstraße stehen, blickte nach links und rechts und lief los. Da er kein zweites Mal nach links blickte, hat er das sich bereits von links in Annäherung befindliche Beklagtenfahrzeug nicht gesehen und kam es zur Kollision. Der Lenker des Beklagtenfahrzeuges hätte in Annäherung den Kläger als Kind im Bereich außerhalb der Straße erkennen können und als solches sensibilisiert bei entsprechender Reaktion und unverzüglicher Vollbremsung das Beklagtenfahrzeug noch vor Erreichen der Querungsposition kollisionsfrei anhalten können.“
In eventu begehrt er nachfolgende Ersatzfeststellung:
„Der Kläger ist über die Bundesstraße H* zu dem auf der anderen Seite liegenden Ball gelaufen. Ob der Kläger vor dem Betreten der Bundesstraße stehen geblieben ist und ob der Kläger vor oder nach den beiden Blumentrögen begonnen hat die Fahrbahn zu queren, kann nicht festgestellt werden.“
Voranzustellen ist, dass bei einer Tatsachenrüge die begehrte Ersatzfeststellung mit der bekämpften Feststellung in einem Austauschverhältnis stehen, also inhaltlich an ihre Stelle treten können muss. Dabei ist nicht eine bestimmte grammatikalische Formulierung entscheidend, sondern dass zu einem abgrenzbaren und konkreten Beweisthema ein anderer Sachverhalt festgestellt werden soll. Nicht logisch und daher unzulässig ist es, eine bekämpfte Feststellung zu einem Beweisthema durch eine (scheinbare) Ersatzfeststellung ersetzen zu wollen, die aber bei genauer Beurteilung ein anderes Beweisthema feststellungsmäßig abdecken würde ( Pochmarski/Tanczos/Kober,Berufung in der ZPO 5 , 198). Die Ersatzfeststellungen müssen also mit den bekämpften Feststellungen korrespondieren (OLG Linz 1 R 122/23a, 4 R 77/25h, 4 R 102/25k uva).
Vor diesem Hintergrund ist auf die vom Kläger primär begehrte Ersatzfeststellung nur insofern in der Tatsachenrüge einzugehen, als diese das Stehenbleiben oder Nichtstehenbleiben vor der Straße sowie das Queren der Fahrbahn vor oder nach den Blumentrögen betrifft. Die darüber hinaus begehrten (ergänzenden) Feststellung zum konkreten Ort, an welchem der Kläger den Gartenzaun überklettert habe, zum Blickverhalten vor Überqueren der Straße sowie zur Erkennbarkeit des Klägers und Reaktion durch den Lenker des Beklagtenfahrzeuges wären daher als sekundäre Feststellungsmängel im Rahmen der Rechtsrüge geltend zu machen gewesen und werden an der dortigen Stelle vom Berufungsgericht (mit-)behandelt.
1.1 In Vorgriff auf die begründenden Ausführungen des Klägers zur monierten Feststellung des Nichtstehenbleibens vor dem Queren der Straße, ist dem Kläger zu erwidern, dass eine unrichtige Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung nicht schon dann vorliegt, wenn das Erstgericht aufgrund des Beweisverfahrens auch Feststellungen treffen hätte können, die für den Rechtsstandpunkt des Berufungswerbers günstiger wären, ohne dass solche Feststellungen eine bedeutend höhere innere Wahrscheinlichkeit für sich hätten als die vom Erstgericht getroffenen. Der geltend gemachte Berufungsgrund liegt vielmehr nur dann vor, wenn das Erstgericht die getroffenen Feststellungen auf unvollständige bzw. unrichtige Überlegungen und Schlussfolgerungen stützt, oder wenn die Beweiswürdigung und die sich darauf gründenden Tatsachenfeststellungen den Denkgesetzen bzw. Erfahrungssätzen widersprechen ( Pimmer in Fasching/Konecny 3 , ,§ 467 ZPO Rz 33, 39, 42; Fasching, Lehr- und Handbuch zum ZPR², Rz 1769 f). Das Berufungsgericht hat im Zuge einer Tatsachenrüge immer nur zu überprüfen, ob das Erstgericht die ihm vorgelegenen Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat, nicht aber, ob die getroffenen Feststellungen objektiv wahr sind ( Pochmarski/Tanczos/KoberaaO, 201). Deswegen liegt keine unschlüssige und unvollständige Würdigung der Beweisergebnisse vor, wenn das Erstgericht einer von zwei einander widersprechenden Darstellung Glauben schenkt, nicht jedoch der anderen, solange es seiner Begründungspflicht nach § 272 Abs 3 ZPO nachkommt und dabei plausible Gründe darlegt, aus denen es die festgestellten Tatsachen als erwiesen und andere behauptete Tatsachen als nicht erwiesen angenommen hat. Die freie Überzeugung nach § 272 ZPO bringt es mit sich, dass auch persönliche Wahrnehmungen des Richters und der Eindruck, den er von den vernommenen Personen gewonnen hat, einfließen und dazu führen, der einen oder der anderen Aussage zu folgen ( Rechberger in Fasching/Konecny 3, § 272 ZPO Rz 11). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen (RI0100099).
Der Umstand, dass das Erstgericht den Angaben des Zeugen J* B*, welcher zusammengefasst angegeben hat, dass der Kläger vor dem Queren der Straße stehen geblieben sei, nicht folgt, weil es aufgrund eigener Wahrnehmungen im Zuge des Ortsaugenscheins von keiner Sicht auf die Stellen vor oder nach den Blumentrögen ausgeht, stellt vor dem eben dargelegten Hintergrund, keine unschlüssige Würdigung dar. Soweit der Kläger anführt, dass in Gesprächen zwischen den Zeugen K* G*, L* B* und M* B* erstere diesen gegenüber angegeben habe, dass sie den Kläger neben der Straße stehen gesehen habe, ist dem zu entgegnen, dass sich aus dem Protokoll (ON 27.4.) – wie vom Erstgericht in seiner Beweiswürdigung ausgeführt – divergierende Angaben zum Inhalt des Gespräches ergeben, insbesondere ob der Kläger gelaufen oder gestanden war. Der Umstand, dass der Zeuge M* B* in der Beweiswürdigung zu diesen Gesprächen nicht (mit)angeführt wurde, stellt keinen Mangel der Beweiswürdigung dar, denn das Gericht ist nicht verpflichtet, sich mit allen Einzelheiten des Verfahrens und allen nur denkbaren Erwägungen auseinanderzusetzen. Diesbezüglich stellt es insbesondere keinen Mangel dar, wenn bei der Begründung (einzelne) Umstände nicht erwähnt wurden, die noch hätten erwähnt werden können oder eine Erwägung nicht angestellt wurde, die noch hätte angestellt werden können ( Pochmarski/Tanczos/Kober aaO, 190). Dass das Erstgericht aus den unterschiedlichen Angaben zum Inhalt der Gespräche nicht mit der notwendig hohen Wahrscheinlichkeit eine Feststellung ableiten kann, ist somit nicht zu beanstanden und vermag auch das Nichtanführen des Zeugen keine Unrichtigkeit dieser Schlussfolgerung herbeizuführen.
Weiters führt der Kläger aus, dass die Angaben des Zeugen N*, welcher 60 bis 80 m hinter dem Beklagtenfahrzeug gefahren sei, wonach dieser ihn erst ab ca. 0,75 m rechts außerhalb der Randlinie laufend gesehen habe, nicht im Widerspruch zu seinem vorherigen Stillstand stehen würden. Der Zeuge J* B* gab als einziger Zeuge an, dass der Kläger vor dem Queren der Fahrbahn gestanden sei.
Wie bereits ausgeführt, ist das Erstgericht aufgrund von eigenen Wahrnehmungen von keiner Sicht auf den Kläger ausgegangen. Demgegenüber schilderte der Zeuge N*, dass er den Kläger ab ca. 0,75 m außerhalb der Randlinie laufend gesehen habe. Folglich liegen letztlich für das Erstgericht keine positiven Beweisergebnisse, welche einen behaupteten Stillstand begründen würden, vor. Mit Hinblick auf den Umstand, dass der Kläger vom Zeugen N* nur laufend gesehen wurde, dies zumindest 0,75 m außerhalb der Randlinie, ist über die Argumentationskette des Erstgerichts hinaus noch darauf zu verweisen, dass wenn der Kläger tatsächlich stehen geblieben wäre, er das herannahende Beklagtenfahrzeug erkennen hätte können und – bei lebensnaher Betrachtung auch unter Berücksichtigung seines Alters – sich nicht in eine Laufbewegung versetzt und auf die Straße begeben hätte. Dies insbesondere, da sich die Unfallstelle, laut den im Sachverhalt festgestellten Lichtbildern, auf einem langen, geraden Abschnitt der BH* befindet und gute Sichtbedingungen geherrscht haben. Daran kann auch der Umstand, dass die Angaben der beiden Zeugen vermeintlich nicht im Widerspruch zueinander stehen müssen, keinen Fehler in der Beweiswürdigung aufzuzeigen. Der Kläger vermag daher mit seiner Tatsachenrüge letztlich keine aufzugreifenden Zweifel an der Richtigkeit der getroffenen Feststellung des Nichtstehenbleibens vor dem Queren der Straße zu erwecken.
1.2. Weiters bekämpfen sowohl der Berufungswerber, als auch der Beklagte in ihren Tatsachenrügen die non-liquet Feststellung zum Ort des Überquerens. Diesbezüglich begehrt der Kläger die Ersatzfeststellung, dass er von dem asphaltbefestigen Bereich des Parkplatzes der benachbarten Gärtnerei, sohin vor den Blumentrögen, die Bundesstraße überquert habe. Demgegenüber begehrt der Beklagte die Ersatzfeststellung, dass der Kläger die Überquerung der Fahrbahn hinter dem letzten Blumentrog begonnen habe. Der Kläger begründet die begehrte Ersatzfeststellung im Wesentlichen mit den Angaben des Zeugen N* in dessen polizeilicher Einvernahme sowie dessen Aussagen vor Gericht und den damit im Einklang stehenden Angaben des Zeugen J* B*. Der Beklagte stützt seine Ersatzfeststellungen im Wesentlichen auf die Angaben der Zeugin K* G* und des Zeugen O*.
Grundsätzlich ist vorweg festzuhalten, dass es in diesem Zusammenhang primär darauf ankommt, ob bzw. inwieweit es dem Lenker des Beklagtenfahrzeuges möglich war, den Kläger rechtzeitig zu erkennen bzw. entsprechend zu reagieren. Dazu fehlt allerdings eine Feststellung. Diese hängt aber sehr wohl davon ab, wo der Kläger begonnen hat, die Fahrbahn zu überqueren.
Das Erstgericht führt in seiner Beweiswürdigung lediglich aus, dass das kfz-technische Sachverständigengutachten verständlich, vollständig, in sich schlüssig, widerspruchsfrei und plausibel sei. Dieses habe den Feststellungen daher bedenkenlos zugrundegelegt werden können. Im Übrigen verweist das Erstgericht mittels Klammerzitat in seiner non-liquet Feststellung auf das Sachverständigengutachten.
Nach § 272 Abs 3 ZPO muss das Gericht die Gründe für seine Beweiswürdigung darstellen. Es hat demnach die Gründe darzulegen, warum es die von ihm festgestellten Tatsachen als erwiesen angenommen hat und andere Fakten, die entscheidungswesentlich gewesen wären, nicht als erwiesen annehmen konnte. Die Ausführungen des Erstgerichts zur Beweiswürdigung müssen so beschaffen sein, dass sie dem Berufungsgericht eine Überprüfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung ermöglichen. Es muss demnach erkennbar sein, welche Erwägungen im Einzelnen angestellt worden sind, um aus den Beweismitteln zu den Feststellungen zu gelangen.
Das Erstgericht hat hier nicht einmal andeutungsweise erkennen lassen, warum es verschiedenen Aussagen nicht gefolgt ist und letztlich seine non-liquet Feststellung getroffen hat. Es hat lediglich pauschal auf das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen verwiesen, ohne sich in irgendeiner Form mit den (divergierenden) Beweismitteln bzw. Beweisergebnissen, die, wie sowohl in der Berufung als auch in der Berufungsbeantwortung dargelegt, vorhanden sind, auseinanderzusetzen. Das Urteil des Erstgerichts kommt somit den Anforderungen für eine Begründung der Beweiswürdigung nicht in dem Ausmaß nach, um dem Berufungsgericht eine Überprüfung der erstgerichtlichen Beweiswürdigung zu ermöglichen. Das Erstgericht wird daher nach allfälliger Verfahrensergänzung neuerlich eine diesmal ausreichend begründete Feststellung zu treffen haben, ob der Kläger vor oder nach den beiden Blumentrögen begonnen hat, die Fahrbahn zu queren oder ob dies nicht feststellbar ist, um daran anknüpfend feststellen zu können, ob bzw. inwieweit der Lenker des Beklagtenfahrzeuges den Kläger erkennen und entsprechend reagieren hätte können.
2. Zur Rechtsrüge:
2.1. In diesem Sinn führt der Kläger in seiner Rechtsrüge aus, dass mit der vom Erstgericht getroffenen non-liquet Feststellung betreffend der Querungsstelle feststehe, dass es mehrere Möglichkeiten gebe, von wo aus er sich der Bundesstraße genähert habe. Konkret habe er auf dieser Basis sich entweder von der südlichen Einfriedung des Grundstückes aus, sohin vor den Blumentrögen, oder aus Richtung der Bundesstraße, sohin hinter den Blumentrögen, kommend der Querungsstelle genähert. Der Näherungsort sei essentiell, um die Frage des Hergangs beurteilen zu können, zumal er – von der südlichen Einfriedung aus kommend – eine gewisse Wegstrecke hätte zurücklegen müssen und daher länger im Sichtbereich des Lenkers des Beklagtenfahrzeuges gewesen sei. Diese Annäherung zur Bundesstraße hin bis vor den sichtbehindernden Blumentrog hätte von einem sorgfältigem Verkehrsteilnehmer als Warnsignal empfunden werden müssen. Da das Erstgericht jedoch zur Querungslinie und damit implizit zur Frage, wo er über den Zaun geklettert sei und damit im Zusammenhang von wo aus er sich der Straße genähert habe, keine Feststellungen getroffen habe, würden nicht aufklärbare Ungewissheiten bestehen, welche in letzter Konsequenz zu Lasten des Beklagten gehen würden.
Hilfsweise macht der Kläger einen sekundären Feststellungsmangel geltend und begehrt die Feststellung, dass er über die südliche Grenze des Grundstückes einfriedenden Zaun gesprungen sei; in eventu, dass nicht feststellbar sei, wo er über den Zaun geklettert sei.
Der Beklagte erwidert in seiner Berungsbeantwortung, dass dem Erstgericht im Ergebnis zuzustimmen sei, dass den Lenker des Beklagtenfahrzeuges kein Verschulden treffe und dass er seine Sorgfaltspflichten eingehalten habe. Einzuräumen sei allerdings, dass die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen für eine eindeutige rechtliche Beurteilung, ob dem Lenker des Beklagtenfahrzeuges ein Verschulden an dem Unfall treffe und ihm der Entlastungsbeweis gemäß § 9 EKHG gelungen sei, nicht ausreiche und insoweit ein sekundärer Feststellungsmangel vorliege. Es ergebe sich aus den Ausführungen des Kfz-Sachverständigengutachten, dass der Kläger ab dem Eintreten in die Fahrbahn bis zum Erreichen der Kollisionsposition eine Wegstrecke von ca. 2,5 m zurückgelegt habe. Weiters ergebe sich aus dem Gutachten, dass der Unfall für den Lenker nur dann vermeidbar gewesen wäre, wenn der Kläger aus dem Stillstand losgelaufen wäre und die Fahrbahn vor dem letzten Blumentrog überquert hätte. Bei einer solchen Variante wäre für den Lenker zwei Sekunden vor der Kollision eine Reaktionsaufforderung gegeben gewesen und hätte er bei unverzüglicher Vollbremsung die Kollision vermeiden können. Auf Basis des festgestellten Sachverhaltes, wonach der Kläger ohne stehenzubleiben über die Bundesstraße gelaufen sei, ergebe sich auf Grundlage des Sachverständigengutachtens, dass der Unfall für den Lenker unvermeidbar gewesen sei. Darauf, ob der Kläger die Fahrbahn vor oder hinter dem letzten Blumentrog überquert habe, komme es für die Vermeidbarkeit sohin nicht an. Der Beklagte begehrt daher nachfolgende ergänzende Feststellung:
„Der Kläger legte vom Betreten der Fahrbahn bis zur Kollisionsstelle 2,5 m zurück. Da der Kläger die BH* überquerte, ohne davor stehenzubleiben, war der Unfall für den Lenker des Beklagtenfahrzeuges nicht vermeidbar.“
§ 9 Abs 1 EKHG normiert eine Haftungsbefreiung, wenn der Unfall durch ein unabwendbares Ereignis verursacht wurde. Gemäß § 9 Abs 2 EKHG gilt ein Ereignis ua. dann als unabwendbar, wenn es auf das Verhalten des Geschädigten zurückzuführen ist und der Halter jede nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt beachtet hat. Durch die Formulierung des § 9 Abs 2 EKGH wonach nur die Einhaltung „jeder“ nach den Umständen des Falles gebotenen Sorgfalt entlastet, so folgt daraus, dass es nicht nur auf die Einhaltung der verkehrsüblichen Durchschnittssorgfalt ankommt, sondern auf die Sorgfalt eines sachkundigen und erfahrenen Fachmanns oder eines besonders sorgfältigen oder umsichtigen und sachkundigen Kraftfahrers. Nach der ständigen Rechtsprechung sind strengste Anforderungen zu stellen; sie verlangt nicht die Einhaltung der gewöhnlichen Verkehrssorgfalt, sondern die Beachtung der äußersten nach den Umständen des Falles möglichen und zumutbaren Sorgfalt ( Schauer in Schwimann/Kodek, ABGB 5, § 9 EKHG Rz 21; vgl auch 2 Ob 56/15x; 2 Ob 77/16m; 2 Ob 84/16s uva). Es muss daher bereits alles vermieden werden, was zur Entstehung einer gefahrenträchtigen Situation führen könnte. Die erhöhte Sorgfaltspflicht, deren Beachtung den Unfall als unabwendbares Ereignis erscheinen lässt, setzt nicht erst in der Gefahrenlage ein, sondern verlangt, dass von vornherein vermieden wird, in eine Lage zu kommen, aus der Gefahr entstehen kann (RS0058411; RS0058326 [T6]), wenn auch keine unzumutbaren Anforderungen gestellt werden dürfen und diese Sorgfaltspflicht nicht überspannt werden darf ( [T3 und T4]). Ein Fahrzeughalter kann sich von seiner Haftung nur dann befreien, wenn er unter Beweis stellt, dass ein unabwendbares Ereignis vorliegt, wobei Zweifel stets zu seinen Lasten gehen (). Bei mehreren möglichen Versionen des Unfallgeschehens ist im Zweifel wegen der den Halter treffenden Beweislast von der für den Geschädigten günstigsten bzw für den Halter ungünstigsten Voraussetzung auszugehen ( [T3 und T10]). Dementsprechend gehen allenfalls verbleibende Unklarheiten über die Sicht- und Reaktionsmöglichkeiten zu Lasten des Fahrzeughalters ( uva).
Vor diesem Hintergrund ist dem Kläger, als auch dem Beklagten insofern zuzustimmen, dass das Erstgericht nicht zu allen für die rechtliche Beurteilung relevanten Tatsachenbereichen Feststellungen getroffen hat. Zwar hat es die bereits behandelte non-liquet Feststellung, wonach nicht festgestellt werden kann, ob der Kläger vor oder nach den beiden Blumentrögen begonnen hat die Fahrbahn zu queren, getroffen, hieraus ergibt sich aber nicht, ob der Unfall für den Lenker des Beklagtenfahrzeuges unter Einhaltung der äußersten Sorgfalt hätte vermieden werden können. Es fehlen somit für die rechtliche Beurteilung wesentliche Feststellungen, insbesondere zur Frage der Erkennbarkeit des Klägers für den Lenker des Beklagtenfahrzeuges und dessen allfälliger Reaktionsmöglichkeit bzw. Möglichkeit zur Unfallverhinderung.
Diese Feststellungen sind auch insofern relevant, als, wie oben ausgeführt, nicht aufklärbare Ungewissheiten über wesentliche Einzelheiten des Unfallhergangs zu Lasten des Halters gehen (RS0058992), daher eine Haftung des Beklagten begründen können.
Soweit der Kläger den genannten Rechtssatz auf die Nichtvornahme von Feststellungen zum Ort des Überkletterns des Zaunes anwenden will bzw. einen diesbezüglichen sekundären Feststellungsmangel geltend macht, ist dem zu entgegnen, dass der Ort des Überkletterns lediglich eine Hilfstatsache wäre, von welcher aus man Rückschlüsse auf die Querungsstelle schließen kann, aber nicht zwangsläufig muss. Diese Hilfstatsache ist für die rechtliche Beurteilung jedoch von keiner Bedeutung, zumal es für sich keine für die Subsumtion wesentliche Tatsache begründen vermag oder zwangsläufig Rückschlüsse hierauf bringt.
1.2. Der ansonsten vom Kläger in seiner Tatsachenrüge monierte sekundäre Feststellungsmängel, wonach Feststellungen zu seinem Blickverhalten vor dem Überqueren der Straße gefehlt hätten, ist für die rechtliche Subsumtion nicht von Relevanz, weil das Erstgericht kein Stehenbleiben vor dem Queren festgestellt hat und daher einem nach Links- und Rechtsschauen des Klägers keine Bedeutung (mehr) zukommt.
Insgesamt war das angefochtene Urteil daher aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung aufzutragen.
Der Kostenvorbehalt gründet auf § 52 ZPO.
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