Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht durch die Richter Mag. Bernhard Telfser als Vorsitzenden, Dr. Werner Gratzl und Mag. Christine Mayrhofer in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, ** Straße **, **, vertreten durch die Watschinger Rechtsanwalt GmbH in Ried im Innkreis, gegen die beklagte Partei B* Co. C* GmbH Co KG , FN **, **, **, vertreten durch Mag. Nicole Neugebauer-Herl, Rechtsanwältin in Wien, wegen EUR 18.049,20 sA, über die Berufung der Klägerin und den Kostenrekurs der Beklagten (Rekursstreitwert: EUR 2.012,16), gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 18. August 2025, Cg*-52, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung und dem Kostenrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten binnen 14 Tagen die mit EUR 1.752,50 (darin EUR 292,08 USt) bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte wollte 2022 ihr kaufmännisches Softwaresystem umstellen und erneuern. Sie kaufte daher mit Vertrag vom 19./20. Mai 2022 von der Klägerin die Software „D*“ samt laufender Softwarepflege und Fernwartung.
Mit Klage vom 12. April 2023 begehrt die Klägerin nun Werklohn/Honorar für die Software und die Umstellung des Softwaresystems der Beklagten von insgesamt EUR 18.049,20 sA. Sie bringt dazu vor, dass zwischen den Streitteilen beim Vertrag über den Kauf der Software im Mai 2022 keine Zusatzfunktionen oder zeitliche Zusagen zur Programmierung solcher vereinbart worden seien. Die in der Folge von der Beklagten geforderten Funktionen („Belegdruck“ und „Einschränkung der Ansichtsfunktion für Monteure“) seien ursprünglich nicht vereinbart worden und Vertragsbestandteil gewesen. Die Klägerin habe der Beklagten dazu mitgeteilt, dass Sonderwünsche erst im vierten Quartal 2022 erfüllt werden könnten. Nach einem längeren Hin- und Her hätten die Streitteile am 30. September 2022 die Adaptierung des ursprünglichen Auftrags (Programmierung auch der Zusatzfunktionen) vorgenommen, wobei der übrige Auftrag aufrecht geblieben sei. Als Liefertermin sei der 31. Dezember 2022 vereinbart worden. Dieser Termin sei erfüllt worden, weil am 19. Dezember 2022 die Präsentation erfolgt sei, die Beklagte zugestimmt habe und am 20. Dezember 2022 der Download-Link für das Programm übermittelt worden sei. Die danach noch vorgelegenen geringfügigen Mängel seien Mitte Jänner durch Bereitstellung eines automatischen Updates verbessert worden. Eine rechtzeitige Mängelrüge der Beklagten sei nicht erfolgt. Die Beklagte hätte laut den AGB der Klägerin eine Nachfrist von drei Wochen gewähren müssen, was sie nicht getan habe. Liefertermine seien laut AGB der Klägerin nur verbindlich, wenn sie ausdrücklich schriftlich bestätigt worden seien. Eine Pflicht zur Übermittlung der Updates an die Beklagte habe nicht bestanden. Die Bereitstellung des Updates sei rechtzeitig gewesen. Eine Einspielung des Updates durch Download über die Homepage der Klägerin sei stets möglich gewesen. Die von der Beklagten geltend gemachte Kompensandoforderung widerspreche dem Kompensationsverbot der AGB. Die zusätzlichen Kosten der Beklagten seien nicht rechtswidrig verursacht worden. Selbst wenn kein Vertrag zwischen den Parteien bestehe, dann habe die Beklagte aufgrund von culpa in contrahendo Schadenersatz im Umfang des Klagebetrags zu leisten, weil ihr bewusst gewesen sei, dass eine Sonderprogrammierung erfolge und eine weitere kommerzielle Nutzung nicht möglich sei.
Die Beklagte bestritt und beantragte die Abweisung der Klage. Sie wendete ein, die Uneinigkeit der Streitteile, ob die Zusatzfunktionen („Belegdruck“ und „Einschränkung der Ansichtsfunktion für Monteure“) Teil des Vertragsabschlusses im Mai 2022 gewesen seien, habe dazu geführt, dass die Klägerin den Auftrag aus dem Mai gekündigt habe und EUR 13.381,20 an sie zurückbezahlt habe. Sie selbst habe dies allerdings nicht akzeptiert, weil bereits getätigte Investitionen frustriert gewesen wären. Am 30. September 2022 habe die Klägerin eine neue Rechnung übermittelt und mitgeteilt, dass – wenn die Zusatzprogrammierung nicht Ende des Jahres geliefert werden würde – die Rechnung ihre Gültigkeit verliere. Die Beklagte habe am 20. Dezember 2022 die neue Programmierung erhalten. Der Test Anfang Jänner 2023 habe jedoch gezeigt, dass weiterhin die vereinbarte Funktion („Einschränkung der Ansicht für Monteure“) nicht gegeben gewesen sei. Es sei daher keine fristgerechte und mangelfreie Leistung erfolgt und die Rechnung habe ihre Gültigkeit verloren. Eine Mängelrüge sei erfolgt. Das Update Mitte Jänner 2023 sei nie bei der Beklagten eingespielt worden. Die AGB der Klägerin hätten seit der Kündigung des Auftrags keine Geltung mehr.
Das Erstgericht wies die Klage ab. Es legte seiner Entscheidung folgende, für das Berufungsverfahren noch wesentliche Feststellungen – die bekämpften Urteilsannahmen sind in Kursivschrift gehalten – zugrunde:
Am 19. Mai 2022 unterschrieb der Geschäftsführer der Beklagten für diese das Angebot der Klägerin zum Kauf der Software „D*“ samt laufender Softwarepflege und Fernwartung (Beil./B). Es kann nicht festgestellt werden, ob über den schriftlichen Auftrag (Beil./B) hinaus die Parteien weitere Funktionen des Programms vereinbarten oder ob die Klägerin weitere Funktionen zusagte, insbesondere die Belegdruckfunktion und die Einschränkung der Ansichtsfunktion für Monteure. Die AGB der Klägerin (Stand 02/2022), welche auf der Homepage der Klägerin abgerufen werden konnten, lauten auszugsweise:
[…]
„4. Lieferung
Liefertermine sind nur dann verbindlich, wenn sie vom Anbieter ausdrücklich schriftlich bestätigt sind.
[…]“
Da die Software aus Sicht der Beklagten nach Lieferung nicht die gewünschten Funktionen („Belegdruck“ und „Einschränkung der Ansichtsfunktion für Monteure“) enthielt, beschwerte sie sich mehrmals darüber bei der Klägerin und sie verschob den von ihr festgelegten Starttermin. Nachdem in der angespannten Situation die Beklagte per E-Mail vom 8. September 2022 nochmals auf eine Mängelrüge vom 8. August 2022 hinwies und wegen der Probleme androhte, den Rechtsweg zu beschreiten, kam es am 9. September 2022 zu einem heftigen Telefongespräch zwischen den beiden Geschäftsführern. Der Geschäftsführer der Klägerin teilte dabei mit, dass er leistungsbereit sei, Kunden zufriedenstellen wolle und bot im Zuge dessen an, die Geschäftsbeziehung zu beenden und das bereits bezahlte Entgelt zurückzuzahlen; dies, weil der Beklagte im Vorfeld des Gesprächs den Wunsch nach der Rückzahlung des Entgelts geäußert hatte.
Am 12. September 2022 langte bei der Beklagten eine Gutschrift der Klägerin über EUR 13.381,20 ein. Daraufhin schrieb der Geschäftsführer der Beklagten am 14. September 2022, dass er über die nunmehrige Nichterfüllung befremdet sei. Die Leistung sei klar vereinbart, weshalb ein Anspruch bestehe. Der formlose Rücktritt samt Rückzahlung des Kaufpreises sei keine akzeptable Lösung, weil mit enormen Folgeschäden zu rechnen sei und er deshalb auf Erfüllung unter Androhung einer Klage bestehe. Der Zeitdruck der Beklagten sei operativ durch die Notwendigkeit einer zeitnahen Lösung begründet.
Der Geschäftsführer der Klägerin antwortete am 16. September 2022, dass der Geschäftsführer der Beklagten die Rückzahlung verlangt habe und nunmehr, nachdem diese erfolgt sei, er sich darüber beschwere. Er habe sich auch mit der angedachten Lieferung im dritten Quartal nicht zufrieden gegeben, weshalb dann die gewünschte Rückzahlung erfolgt sei. In einem nachfolgenden Gespräch habe er dann mitgeteilt, keine Rückzahlung zu wollen und habe angegeben, es wäre auch in Ordnung gewesen, wenn er zB die Auskunft erhalten hätte, die Funktionen würden im März 2023 fertig sein. Da aber nunmehr das beiderseitige Bestreben sei, den Auftrag umzusetzen, erfolge eine Anfrage an die Programmierungsabteilung, ob es aufgrund der Dringlichkeit die Möglichkeit einer Vorreihung gebe. Eine Rückmeldung der Abteilung sei ihm diesbezüglich bis 19. September versprochen worden.
Die Parteien vereinbarten am 30. September 2022 einen Neustart. Die Software inklusive der Funktion für den Belegdruck und der Funktion zur Einschränkung der Ansicht für Monteure sollte bis spätestens 31. Dezember 2022 geliefert werden, ansonsten müsste die Beklagte nicht bezahlen. Zur Besiegelung dieses Neustarts übermittelte die Klägerin im Anschluss eine Rechnung über EUR 12.447,60 mit einer Mahnsperre bis 31. Dezember 2022, wobei sie dabei nochmals schriftlich bestätigte, bis 31. Dezember 2022 zu liefern, ansonsten würde die Rechnung die Gültigkeit verlieren (Beil./9). Es war die Absicht der Parteien durch diese Vereinbarung, dass – sollte keine fristgemäße, vollständige Lieferung der Software samt Belegdruckfunktion und der Einschränkung der Ansichtsfunktion für Monteure bis 31. Dezember 2022 erfolgen – das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht mehr besteht und die Beklagte keine Zahlungen schuldet.
Die Beklagte hat dazu über Monate hinweg auf die Wichtigkeit dieser Funktionen hingewiesen. Es kann nicht festgestellt werden, ob die Parteien am 30. September 2022 weitere Absprachen oder Vereinbarungen mit Ausnahme der obigen, insbesondere hinsichtlich des Wartungsvertrags, trafen.
Nach Umsetzung der Programmierung und Vorführung eines Teiles davon am 19. September 2022 spielte die externe IT-Firma der Beklagten nach Zurverfügungstellung des Programms durch die Klägerin am 22. Dezember das Programm bei der Beklagten ein. Nach den Feiertagen Anfang Jänner 2023 testete die beklagte Partei das Programm und musste feststellen, dass weiterhin nicht alle vereinbarten Funktionen (Monteur konnte alle Aufträge in der Listenansicht einsehen) verfügbar waren. Die Version vom Dezember 2022 erfüllte die Einschränkung der Ansichtsfunktion für Monteure nicht. In der in der Folge im Jänner 2023 von der Klägerin zur Verfügung gestellten Version war es möglich, alle Einschränkungen für die Ansicht der Monteure vorzunehmen. Der Monteur konnte hier keine fremden Aufträge und Wartungen in der Listenansicht sehen.
Diese Version stellte die Klägerin am 11. Jänner 2023 online, weshalb sie damit auch für die Beklagte zum Download zur Verfügung stand. Die Beklagte wurde darüber nicht verständigt. Sie installierte dieses Update nie. Die Belegdruckfunktion funktionierte sowohl bei der Version Dezember 2022 als auch bei jener vom Jänner 2023.
Am 2. Jänner 2023 übermittelte die Klägerin der Beklagten eine Rechnung für die Wartungsleistung über EUR 5.601,60 für das Programm „D*“ (Softwarepflege, Wartung, Support [Hotline und Fernwartung] und Updates) für den Zeitraum vom 1. Jänner bis 31. Dezember 2023. Diese Wartungsleistungen dienten ausschließlich zum Betrieb des Programms „D*“.
Der Geschäftsführer der Beklagten schrieb am 1. Februar 2023 zur Rechnung und Mahnung, dass die Beklagte die verrechnete Leistung nicht erhalten habe und daher nicht bezahlen werde. Es kann nicht festgestellt werden, ob der klagenden Partei ein Schaden oder zusätzliche Entwicklungskosten durch die Vornahme der Zusatzprogrammierung entstanden sind.
Rechtlich urteilte das Erstgericht, es sei nach den Feststellungen die Absicht beider Parteien gewesen, dass – sollte keine vereinbarte Leistung bis 31. Dezember 2022 erfolgen – der Vertrag aufgelöst werde und die Beklagte jedenfalls keine Zahlung schulde (auflösende Bedingung). Bei dieser Vereinbarung sei der ursprüngliche Auftrag aus dem Mai abgeändert und ersetzt worden. Nach den Feststellungen habe die Klägerin die Bedingung nicht erfüllt, weil sie erst am 11. Jänner 2023 alle Funktionen zur Verfügung gestellt habe und nicht am 31. Dezember 2022. Aufgrund des Eintritts der auflösenden Bedingungen sei der Vertrag somit gegenstandslos und eine Erklärung der Beklagten hierzu nicht notwendig gewesen. Die Zahlungspflicht der Beklagten hinsichtlich der am 30. September 2022 gelegten Rechnung sei zum Erlöschen gekommen und EUR 12.447,60 seien nicht mehr geschuldet. Die Bestimmung der AGB, wonach Liefertermine nur schriftlich zugesagt werden könnten, stehe dem nicht entgegen, weil der Geschäftsführer der Klägerin den Termin schriftlich bekannt gegeben habe und individuelle Vereinbarungen zwischen den Parteien den Regelungen der AGB vorgingen. Die Kosten für den Wartungsvertrag seien ebenfalls nicht zuzusprechen, weil beide Verträge untrennbar miteinander verbunden seien. Damit falle auch dieser Vertrag (als Nebenleistung) weg.
Über Einwendung der Klägerin gegen das Kostenverzeichnis der Beklagten verweigerte das Erstgericht in seiner Kostenentscheidung der Beklagten die Honorierung der Repliken vom 28. August 2023 (ON 8) und 16. Mai 2025 (ON 45). Die Replik ON 8 sei entgegen § 257 Abs 3 ZPO) nicht spätestens eine Woche vor der vorbereitenden Tagsatzung eingebracht worden. Die Replik ON 45 sei nicht aufgetragen worden und es wäre ein Vorbringen in der mündlichen Verhandlung am 23. Mai 2025 möglich gewesen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung sowie wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich sekundärer Feststellungsmängel mit einem auf Stattgabe der Klage gerichteten Abänderungsantrag. Gegen die Kostenentscheidung im Urteil erhebt die Beklagte einen Kostenrekursmit dem Antrag, ihr für die Repliken vom 28. August 2023 (ON 8) und 16. Mai 2025 (ON 45) Kosten nach TP 3 RATG von insgesamt EUR 2.012,16, hilfsweise nach TP 2 RATG EUR 1.018,56 zuzuerkennen.
Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung der Klägerin keine Folge zu geben. In ihrer Kostenrekursbeantwortung beantragt die Klägerin die Bestätigung der Kostenentscheidung.
Die Berufung und der Kostenrekurs sind nicht berechtigt.
A. Zur Berufung der Klägerin:
1. Zur Tatsachenrüge:
1.1. Im Rahmen einer (ordnungsgemäß ausgeführten) Tatsachenrüge ist vom Berufungsgericht zu prüfen, ob die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts das Ergebnis einer unrich-tigen Würdigung der aufgenommenen Beweise, einer unrichtigen Anwendung von Erfahrungssätzen oder der Heranziehung unzutreffender Erfahrungssätze darstellen ( Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 467 ZPO Rz 39). Dass ein anderer als der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt möglich wäre, reicht nicht aus; maßgeblich ist, ob für die rechtsrichtige Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden haben ( Klauser/Kodek 18§ 467 ZPO E 39/1). Das Berufungsgericht hat anhand des vorliegenden Beweismaterials lediglich die Nachvollziehbarkeit und Vertretbarkeit von erstgerichtlichen Feststellungen zu überprüfen, wobei die Überprüfung nach Plausibilitätsgrundsätzen zu erfolgen hat, nicht jedoch eine eigene Beweiswürdigung vorzunehmen bzw. ein eigenes Beweisverfahren durchzuführen ist, weil Letzteres zwangsläufig zu einer Beweiswiederholung in jedem Verfahren führen müsste, in dem Feststellungen bekämpft werden. Eine Beweiswiederholung wäre nur durchzuführen, wenn das Berufungsgericht bei seiner Plausibilitätsprüfung Bedenken gegen die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen bzw. die vorgenommene Beweiswürdigung haben sollte (vgl OLG Linz 2 R 179/03m, 1 R 161/06m, 1 R 50/10v, 1 R 145/11s, 6 R 40/14s ua).
1.2. Die Klägerin bekämpft zunächst die im wiedergegebenen Sachverhalt kursiv hervorgehobenen Feststellungen des Erstgerichts zur Absicht der Parteien, den Vertrag unter Entfall der Entlohnung der Klägerin aufzulösen, falls die Funktionen nicht bis 31. Dezember 2022 erfolgreich in die Software einprogrammiert sind.
Sie strebt stattdessen folgende Ersatzfeststellung an:
„Es war die Absicht der Parteien, durch diese Vereinbarung einen verbindlichen Liefertermin für die Zusatzfunktion der Einschränkung der Ansichtsfunktion für Monteure bis 31. Dezember 2022 zu vereinbaren.“ In eventu begehrt sie die Feststellung:
„Es war die Absicht der Parteien durch diese Vereinbarung, dass – sollte die klagende Partei das Zusatztool zur Software, insbesondere hinsichtlich der Belegdruckfunktion und Einschränkung der Ansichtsfunktion für Monteure bis 31. Dezember 2022 nicht liefern können – das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht mehr besteht und die beklagte Partei keine Zahlungen schuldet.“
Zu den Beweisergebnisse und den Erwägungen für die begehrte Feststellung verweist die Klägerin auf die Parteieneinvernahme der Geschäftsführer der Streitteile E* und Dr. F* sowie auf die urkundliche Beilage ./9. Sie kritisiert die Würdigung des Erstgerichts als überzogen, dass es zum Vertragswegfall komme, auch wenn nur ein geringer Nachbesserungsbedarf nach Erfüllung des Liefertermins bestanden habe. Bei der Beurteilung der Parteiabsicht sei unter Anwendung der Bestimmung des § 914 ABGB der Wille beider Parteien zu berücksichtigen. Es sei davon auszugehen, dass sich die Klägerin im Herbst (September) 2022 mit ihrer Leistung nicht in Verzug befunden habe, weshalb ihre - vom Erstgericht unterstellte - unbedingte Verpflichtung, auch bei einem kleinen Fehler den Vertrag aufzulösen, nicht nahe liege. Auch liege kein „grobes Nichtschaffen“ des zugesagten Auftrags oder Werks vor. Auf Seiten der Beklagten sei zu berücksichtigen, dass diese ein Interesse am Einsatz der Software ab Beginn des Jahres 2023 gehabt habe und nicht von „vorne beginnen“ habe wollen. Die vom Erstgericht vorgenommene Würdigung laufe auf ein Fixgeschäft nach § 919 ABGB hinaus. Aus Sicht der Klägerin habe die Parteiabsicht dahin bestanden, dass leichte Fehler, die kurzfristig behebbar seien, den Vertrag jedenfalls aufrecht lassen sollten. Es sei zwischen den Streitteilen nur ein verbindlicher Liefertermin für das Zusatztool samt dem Recht auf Nachbesserung vereinbart worden. Dies führe zur Änderung der Auslegung der urkundlichen Beilage ./9.
1.2.1. Das Erstgericht hat in einer ausführlichen und plausiblen Beweiswürdigung dargelegt, warum es aus den Parteiaussagen der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten sowie aus Beilage ./9 die Absicht der Parteien in der von der Klägerin bekämpften Form festgestellt hat (US 11f). Die Klägerin lässt bei ihrer Würdigung der Beweismittel sämtliche Feststellungen außer Acht, wie es zum zwischen den Streitteilen vereinbarten Neustart zum ursprünglichen Auftrag aus dem Mai 2022 gekommen ist. Insbesondere ist dabei wesentlich, dass die Parteien unmittelbar vor einem Scheitern der Vertragsbeziehung und der Auflösung des Vertrags gestanden sind. Es war bereits die Rückzahlung des bezahlten Entgelts durch die Klägerin erfolgt.
Bezieht man diese Umstände zur Einschätzung der Absicht der Parteien bei „Neustart“ der Vertragsbeziehung Ende September 2002 mit ein, erweist sich die Beurteilung des Erstgerichts als schlüssig und nachvollziehbar. Zutreffend verwies das Erstgericht auf die Angaben des Geschäftsführers der Klägerin in seiner Parteieneinvernahme, in der er zu seiner Motivation für die Formulierung im E-Mail Beilage ./9 ausführte, dass sich die Klägerin das Ziel selbst gesetzt hatte, das bis 31. Dezember 2022 zu schaffen, was auch erfüllt worden sei. Hätte die Klägerin das nicht geschafft, wäre die Sache erledigt gewesen. Die Schlussfolgerung des Erstgerichts, dass es die Absicht der Parteien war, dass der Vertrag zwischen ihnen nicht mehr bestehen sollte, wenn die zusätzlichen Funktionen nicht bis 31. Dezember geliefert werden, ist vor diesem Hintergrund unbedenklich.
Entgegen den Berufungsausführungen war zentraler Punkt der Aufgabenstellung, die bis zum 31. Dezember 2022 erledigt sein sollte, die Programmierung der Funktion zur „Einschränkung der Ansicht für Monteure“. Damit ist der Hauptinhalt des erweiterten Auftrags nicht bis zum 31. Dezember 2022 erfüllt worden. Es liegt eine weitgehende Nichterfüllung des ergänzenden Vertragsumfangs und der zugesagten Leistung vor.
Sowohl der Zeuge G* als auch der Geschäftsführer der Beklagten beurteilten die Situation ab dem Neustart Ende September 2022 so, dass sie in eine abwartende Position eingetreten sind, ob die Klägerin bis 31. Dezember 2022 die Programmierung schaffen werde. In diesen Äußerungen kommt zum Ausdruck, dass auch auf Seiten der Beklagten ein Scheitern des Vertragsverhältnisses und eine Auflösung des Vertrags zum 31. Dezember 2022 für möglich gehalten wurde. Für die Überlegung der Klägerin, es sei mit dem Neustart nur ein verbindlicher Liefertermin zwischen den Streitteilen angestrebt worden, bilden die Ergebnisse des Beweisverfahrens keine ausreichende Grundlage. Die Parteieneinvernahmen der Geschäftsführer und die Beilage./9 deuten vielmehr darauf hin, dass man der Erfüllung der Vertragsbeziehung unter Festlegung eines definitiven Endes zum 31. Dezember 2022 (arg.: „Hätten wir das nicht geschafft, wäre die Sache erledigt gewesen“) quasi eine letzte Chance einräumen wollte.
1.2.2. Dass die Belegdruckfunktion schon immer funktioniert hat, ändert nichts am Scheitern des wesentlichen Programmpunkts der Einschränkung der Ansicht für Monteure. Die bekämpfte Feststellung zur Parteiabsicht der Streitteile ist nicht zu ändern.
1.3. Die Klägerin bekämpft die Feststellung, dass nicht festgestellt werden habe können, ob der Klägerin Schäden oder Entwicklungskosten für die Zusatzprogrammierung entstanden seien.
Sie wünscht satt dessen die Feststellung, „dass der Klägerin für die Zusatzprogrammierung ein Aufwand von zumindest drei Monaten Entwicklungszeit à 4 Stunden täglich entstanden sei und nicht festgestellt werden kann, welche Kosten damit verbunden gewesen seien.“
Für die gewünschte Feststellung führt sie die Parteieneinvernahme des Geschäftsführers der Beklagten ins Treffen und weist darauf hin, dass im Urteil zur bekämpften Non-liquet-Feststellung keine beweiswürdigenden Ausführungen durch das Erstgericht vorlägen. Aus der gewünschten Feststellung ergebe sich, dass der Aufwand für die Klägerin ein großer und umfangreicher gewesen sei und daher die im Jänner 2023 noch notwendige Nachbesserung nur einen geringen Umfang aufgewiesen habe und deshalb zulässig gewesen sei, ohne dass der Vertrag weggefallen sei.
Die gewünschte Feststellung werde auch auf Basis eines sekundären Feststellungsmangels geltend gemacht, hilfsweise auch als Verfahrensmangel oder Stoffsammlungsmangel.
1.3.1. Die zuletzt angeführte Rüge, es liege ein sekundärer Feststellungsmangel vor, geht fehl, weil das Erstgericht zu diesem Umstand die bekämpfte Non-liquet-Feststellung getroffen hat. Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt nicht vor, wenn das Erstgericht zu einem bestimmten Thema ohnedies Feststellungen getroffen hat, mögen diese den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers auch zuwiderlaufen (10 Obs 66/03h).
Auch der hilfsweise angesprochene Verfahrens- oder Stoffsammlungsmangel kommt nicht in Frage, weil kein Verfahrensfehler argumentiert wird, der eine unvollständige Sachgrundlage der erstinstanzlichen Entscheidung zur Folge hatte (vgl. Delle-Karth , Die Mangelhaftigkeit des Verfahrens im Berufungssystem des Österreichischen Zivilprozessrechts, ÖJZ 1993, 10ff, Punkt IV).
Soweit die Klägerin mit ihrem Argument eine Verletzung der Begründungspflicht nach § 272 Abs 3, 417 Abs 2 ZPO releviert, führt die Ergänzung der gewünschten Feststellung zu keiner Änderung der rechtlichen Beurteilung. Auch wenn sich aus der gewünschten und von ihrem Vorbringen (ON 13.1, 3, 4) gedeckten Feststellung ableiten lässt, dass der Aufwand für die Programmierung der Zusatzfunktion groß und im Verhältnis dazu der Nachbesserungsaufwand im Jänner 2023 gering gewesen sei, ändert sich nichts daran, dass die Programmierung der Zusatzfunktion der Hauptpunkt der bis zum 31. Dezember 2022 zu erledigenden Vertragserweiterung war und dieser zu diesem Zeitpunkt nicht funktionierte. Schon zu Punkt 2. oben wurde ausgeführt, dass die Feststellung zur Parteiabsicht der Streitteile nicht zu ändern ist, sodass es auf die hier begehrte zusätzliche Feststellung über den Umfang des Aufwands der Klägerin für die Programmierung gar nicht ankommt.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es der Berufung nicht gelingt, die für die rechtliche Beurteilung relevanten Feststellungen zu erschüttern. Sie werden daher der Entscheidung des Berufungsgerichts als unbedenklich zugrunde gelegt.
2. Zur Rechtsrüge einschließlich sekundärer Feststellungsmängel:
2.1. Soweit die Klägerin auch unter diesem Berufungsgrund ergänzende Feststelllungen zum nur geringen Behebungsaufwand des Mangels der Programmierung von einem bis ein paar Tagen im Jänner 2023 wünscht, sowie dass die Einschränkung für die Ansicht der Monteure Ende 2022 nur zum Teil nicht umgesetzt gewesen sei, in manchen Bereichen aber durchaus schon funktioniert habe, womit nur eine geringe Abweichung von einer vollständigen Lieferung vorliege, ändern diese Feststellungen, wie bereits zu oben Punkt 1.3. der Tatsachenrüge ausgeführt, nichts an der rechtlichen Beurteilung. Entscheidend ist, dass die Programmierung „Einschränkung der Ansicht für Monteure“ bis zum 31. Dezember 2022 vereinbarungsgemäß geleistet werden hätte müssen. Eine Nachlieferung oder Mängelbehebung auch nur im geringen Umfang nach dem 31. Dezember 2022 zur Vermeidung der Vertragsauflösung steht der festgestellten Parteiabsicht, die der rechtlichen Beurteilung bei gesetzmäßiger Ausführung der Rechtsrüge zu Grunde zu legen ist, entgegen.
2.2. Die Klägerin meint - ausgehend von der festgestellten Absicht der Vertragsteile - auch, es komme dennoch rechtlich nicht zum Vertragswegfall, weil hier die gänzlich abweichende Interessenlage stärker als die Absicht der Parteien zu gewichten sei.
Bei dieser Argumentation übersieht die Klägerin, dass die von ihr behauptete abweichende Interessenlage, wie schon in den Ausführungen zur Tatsachenrüge begründet, nicht vorliegt, weil maßgeblich auch die Auseinandersetzungen zwischen den Streitteilen vor dem vereinbarten Neustart zu berücksichtigen sind. Der Neustart hat zum Hintergrund, dass sich die Streitteile auf einen letzten Versuch einigten, die Vertragsabwicklung ins Ziel zu bringen. Das behauptete Auseinanderlaufen der Interessenlage und der Absicht der Parteien liegt nicht vor, weil auf Seiten der Beklagten nur mehr eine abwartende Position eingenommen wurde, ob die Klägerin den Vertrag bis zum 31. Dezember 2022 erfüllt und andererseits auf Seiten der Klägerin die Auffassung bestand, dass im Falle der Nichterfüllung die Sache unter Entfall des Entgeltanspruchs endgültig erledigt sei. Eine Beurteilung dahin, dass bloß ein neuer Liefertermin samt möglicher Mängelbehebungsfristen im Sinne von § 918 ABGB vereinbart worden sei, erschließt sich aus dem festgestellten Sachverhalt nicht.
Die Rechtsrüge wie die Berufung der Klägerin insgesamt bleibt erfolglos.
B. Zum Kostenrekurs der Beklagten:
1. Die Beklagte wendet sich gegen die Nichthonorierung ihrer Replik vom 28. August 2023 (ON 8) wegen verspäteter Einbringung nach § 257 Abs 3 ZPO. Sie bringt dazu vor, dass infolge Urlaubsabwesenheit der Beklagtenvertreterin sowie der Ansprechpartner auf Seiten der Beklagten eine frühere Einbringung nicht möglich gewesen sei. Der Schriftsatz sei zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung zweckmäßig und notwendig gewesen. Er habe dem Gericht die Protokollierung des ausführlichen Vorbringens und die Journalisierung der Beilagen der Beklagten zeitsparend erleichtert.
1.1. Die Replik der Beklagten vom 28. August 2023 war insofern verspätet, als sie entgegen § 257 Abs 3 ZPO weniger als eine Woche vor der vorbereitenden Tagsatzung (31. August 2023, ON 9) bei Gericht und beim Gegner einlangte. Sie war deshalb ungeachtet des Umstands, dass sie vom Erstgericht nicht zurückgewiesen, sondern angenommen und verwendet wurde, nicht zu honorieren ( Klauser/Kodek, ZPO 18 § 41 E 192; Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 3.55; OLG Linz 2 R 58/08z, 2 R 21/09k ua; Kodek in Fasching/Konecny III/1 3§ 257 ZPO Rz 20).
Darüber hinaus ist die für die Verspätung angeführte Begründung (Urlaubsabwesenheiten auf Seiten der beklagten Partei) für eine Begründung der Honorierung ungeeignet, weil es sich dabei um Umstände handelt, die aus der Sphäre der Beklagten stammen. Damit liegen keine Umstände vor, die eine ausnahmsweise Honorierung unter Nichtbeachtung der gesetzlichen Frist des § 257 Abs 3 rechtfertigten. Eine Honorierung der Replik scheidet aus.
2. Die Beklagte will weiters eine Honorierung ihrer Replik vom 16. Mai 2025 (ON 45) erreichen. Für diese Replik waren ihr vom Erstgericht mit der Begründung keine Kosten zugesprochen worden, dass der Schriftsatz nicht aufgetragen worden sei und das Vorbringen auch in der mündlichen Verhandlung am 23. Mai 2025 möglich gewesen wäre.
Die Beklagte bringt nun dagegen vor, aufgrund des Umstands, dass bereits der vierte Richterwechsel stattgefunden habe und nur noch eine Verhandlung zur Gutachtenserörterung und den letzten Zeugeneinvernahmen ausständig gewesen sei, habe sie es zur besseren und rechtzeitigen Vorbereitung aller Beteiligten erachtet, ihre Entgegnung bereits vor dieser Verhandlung zu erstatten und die Urkunden zur Erleichterung der Journalisierung vorab zu übermitteln. Dazu verweise sie auf die Rechtsprechungslinie des Obersten Gerichtshofs zu RS0121828, wonach Kosten derartiger Schriftsätze, wenn sie vom Erstgericht nicht zurückgewiesen oder von den Parteien mündlich vorgetragen worden seien, nach TP 2 RATG ersatzfähig seien.
2.1.Bei dieser Argumentation vernachlässigt die Beklagte das für eine Honorierung nach TP 2 RAT zusätzlich erforderliche Notwendigkeits- und Zweckmäßigkeitskriterium des § 41 ZPO, das hier das Erstgericht zutreffend verneinte.
Zusammenfassend hat das Erstgericht die beiden Repliken ON 8 und ON 45 zutreffend nicht honoriert, sodass dem Kostenrekurs ein Erfolg zu versagen war.
Die Entscheidungen über die Kosten des Berufungs- und des Kostenrekursverfahrens stützen sich auf die §§ 41 und 50 ZPO. Die Klägerin hat unter Gegenverrechnung der Kosten für ihre erfolgreiche Kostenrekursbeantwortung über EUR 336,82 der Beklagten die Kosten ihrer erfolgreichen Berufungsbeantwortung zu ersetzen. Es errechnen sich spruchgemäß EUR 1.752,50.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil nur Umstände des Einzelfalls den Ausschlag gaben. Der Revisionsrekurs in Kostensachen ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.
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